方　昀　曾祥生

[摘要]合同機(jī)制亦可運(yùn)用于公法領(lǐng)域，并受到法律較為嚴(yán)格的約束。當(dāng)公法缺乏相應(yīng)規(guī)定時(shí)，可類推適用私法規(guī)范處理公法合同相關(guān)問題。作為公法與私法融合的產(chǎn)物，公法合同對傳統(tǒng)的公法與私法劃分的二元結(jié)構(gòu)造成沖擊，在堅(jiān)持公法與私法分立的基本框架之下，應(yīng)對公法與私法之間的嚴(yán)格區(qū)分進(jìn)行修正。

[關(guān)鍵詞]公法合同；公法；私法

[中圖分類號]DF2][文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)02－0187－05

在傳統(tǒng)觀念中，合同制度專屬于私法領(lǐng)域，“公法”與“合同”似乎風(fēng)馬牛不相及。然而，隨著各種行政合同在行政實(shí)務(wù)中的頻繁運(yùn)用以及辯訴交易、刑事和解等刑事合同在司法實(shí)踐中的逐步采納，公法合同的存在已是一個(gè)不爭的事實(shí)。

較之于已有數(shù)千年歷史的私法合同，公法合同尚屬于新生事物，如何對其進(jìn)行解讀和規(guī)制，既有賴于立法者、司法者的智慧，也需要理論界深入細(xì)致的研究。本文試以公法與私法的關(guān)系為中心對公法合同相關(guān)問題作一分析。

一、問題的提出

公法與私法的劃分源于羅馬法。近代以來，以法國、德國為代表的大陸法系國家在法典化的過程中正式確立了公法與私法分際的基本格局，公法規(guī)范權(quán)力運(yùn)行，私法調(diào)整權(quán)利行使，公法對應(yīng)于政治國家，私法適用于市民社會，二者如楚河漢界，涇渭分明，各司其職。不過，人們很快便發(fā)現(xiàn)，這種純粹的、絕對的、封閉的公法與私法的劃分僅僅是一種理想狀態(tài)，在現(xiàn)實(shí)生活中，公法與私法常常是相互勾連、相互滲透、相互交叉，呈現(xiàn)給世人的是一幅錯(cuò)綜復(fù)雜、犬牙交錯(cuò)的圖景。尤其是進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，公法與私法融合的趨勢更顯明朗，形形色色的“私法公法化”現(xiàn)象和“公法私法化”現(xiàn)象層出不窮。其中，作為私法中的契約精神與公法相嫁接的一個(gè)產(chǎn)物，公法合同的出現(xiàn)與發(fā)展頗為引人注目。

所謂公法合同，又稱公法契約，一般可以理解為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止公法法律關(guān)系的協(xié)議。目前，公法合同主要存在于行政法領(lǐng)域和刑事法領(lǐng)域。

隨著政府職能的轉(zhuǎn)變(從秩序國家到福利國家)以及行政理念的更新(從權(quán)力行政到服務(wù)行政)，行政合同以其富有彈性和靈活性的特點(diǎn)受到西方各國的青睞，在行政實(shí)務(wù)中逐漸占有一席之地，成為國家機(jī)關(guān)一種重要的行政管理手段，不少國家已在行政程序法典中對其予以專門規(guī)定(如1976年的《德國行政程序法》、1991年的《葡萄牙行政程序法》、1999年的《希臘行政程序法》等)。就我國而言，行政合同的運(yùn)用也十分頻繁，行政委托合同、土地征收合同、資源環(huán)境保護(hù)合同等在實(shí)踐中屢見不鮮。不過，在立法層面，當(dāng)前我國只是零星地對若干具體類型的行政合同有所規(guī)定，統(tǒng)一的行政合同法尚付之闕如。

刑事法領(lǐng)域嚴(yán)格貫徹罪行法定主義，原則上排斥合同的運(yùn)用，但也有極少數(shù)例外，這便是辯訴交易(Plea Bargaining)與刑事和解(Victim-Offender Mediation)。辯訴交易是指檢察機(jī)關(guān)與被告人通過談判，達(dá)成協(xié)議，被告人以進(jìn)行有罪答辯為條件換取刑事責(zé)任的減輕或免除。刑事和解是指刑事案件的被告人與被害人經(jīng)過磋商，形成合意，被告人以賠禮道歉或金錢賠償?shù)葹闂l件，取得被害人的諒解，從而得以減輕或免除刑事責(zé)任。辯訴交易、刑事和解本是盛行于英美法系的司法制度，但近些年來，它們漂洋過海，逐漸在大陸法系生根發(fā)芽，即便是尚未接納這兩項(xiàng)制度的國家，也展開了十分廣泛的討論。在我國，辯訴交易、刑事和解近來漸成學(xué)界研究的熱點(diǎn)，一些地方的司法機(jī)關(guān)也開始嘗試運(yùn)用它們處理刑事案件，只是由于爭議性較大，立法上還未明確予以認(rèn)可。

作為公法與私法融合的產(chǎn)物，公法合同自誕生以來，已取得蓬勃發(fā)展，成為公法領(lǐng)域一項(xiàng)重要制度。公法合同所帶來的影響，可從兩方面加以觀察：一方面，它豐富了國家機(jī)關(guān)管理公共事務(wù)的手段，提升了公民對公共事務(wù)的參與程度，而另一方面，它又對大陸法系既有的公法與私法劃分的基本格局造成了一定程度的沖擊，對某些關(guān)于公法與私法關(guān)系的經(jīng)典論斷提出了挑戰(zhàn)。

(一)公法關(guān)系一定是“支配——服從”關(guān)系嗎?

一般認(rèn)為，私法以平等自由之私法自治為其原理，公法則以上下服從關(guān)系為其指導(dǎo)原理(第24頁)。不過就公法合同而言，它雖屬于公法關(guān)系，但雙方當(dāng)事人卻是通過協(xié)商、討論、妥協(xié)、讓步，最終達(dá)成協(xié)議，從而確定相互間的法律關(guān)系。在公法合同關(guān)系中，享有公權(quán)力的國家機(jī)關(guān)不可能單方面、強(qiáng)制性決定合同的內(nèi)容，而不享有公權(quán)力的公民也不再是被動的接受、消極的服從，他們的意志與國家機(jī)關(guān)的意志具有同等的價(jià)值。

(二)權(quán)力不容交易嗎?

在傳統(tǒng)觀念中，權(quán)力代表著公共利益，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法行使，不能成為交易的籌碼。然而在某些公法合同中，合同當(dāng)事人就有關(guān)權(quán)力問題進(jìn)行磋商，最后雙方作出妥協(xié)，從而形成合意。比如在辯訴交易中，檢察機(jī)關(guān)以撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件，換取被告人的有罪答辯，檢察機(jī)關(guān)其實(shí)是就定罪與量刑問題與犯罪嫌疑人討價(jià)還價(jià)，是對國家司法權(quán)的處置。

(三)公法關(guān)系不可能發(fā)生在私人之間嗎?

通常來說，公法關(guān)系中至少有一方當(dāng)事人是掌握公權(quán)力者(第6頁)，公法關(guān)系不可能發(fā)生在私人之間。然而，我們看到私人之間也可以訂立公法合同，成立公法關(guān)系，刑事和解便是如此。在刑事和解中，犯罪嫌疑人以承擔(dān)更多的民事責(zé)任為代價(jià)(如賠禮道歉、損害賠償)，獲取被害人的寬恕、諒解，從而減輕或免除其刑事責(zé)任，它實(shí)際上是賦予被害人和犯罪嫌疑人“在犯罪處置上的某種實(shí)體決定權(quán)”(第108頁)?？梢姡淌潞徒馀c犯罪嫌疑人和被害人就犯罪問題進(jìn)行“私了”十分類似。

(四)公法關(guān)系不能適用私法規(guī)范嗎?

在傳統(tǒng)觀念中，公法與私法之間壁壘森嚴(yán)、相互隔絕，公法關(guān)系適用公法，私法關(guān)系適用私法。但是，根據(jù)上文的分析，當(dāng)公法沒有規(guī)定時(shí)，可以準(zhǔn)用私法規(guī)范處理公法合同有關(guān)問題，換言之，私法規(guī)范具有一定的公法效力。

二、公法合同的興起：公法私法化的產(chǎn)物

在一般意義上來說，公法在稟性上與合同制度有所沖突：一方面，公法關(guān)系多為權(quán)力支配關(guān)系，當(dāng)事人地位不平等，“合意”難以產(chǎn)生；另一方面，公法調(diào)整權(quán)力的運(yùn)行，強(qiáng)調(diào)法律優(yōu)先原則與法律保留原則，這與合同自由原則難以調(diào)和。正是基于這兩方面的理由，傳統(tǒng)觀念否認(rèn)國家機(jī)關(guān)與私人訂立公法合同的可能及必要(第745頁)。之所以行政合同在歐洲國家(尤其是德語地區(qū))經(jīng)歷從否認(rèn)到接受、從“授權(quán)說”(該說認(rèn)為除非有法律的明文規(guī)定，否則行政機(jī)關(guān)不得以合同方式處理行政事務(wù))到“除外說”(該說認(rèn)為除非有法律的明文規(guī)定，否則行政機(jī)關(guān)有權(quán)以合同方式處理行政事務(wù))的艱難歷程，之所以辯訴交易、刑事合同在不少大陸法系國家甚至是英美法系國家飽受批判和質(zhì)疑，也均與這兩方面的因素息息相關(guān)。

上述否定公法合同的兩點(diǎn)理由看似頗有道理，實(shí)則不無進(jìn)一步推敲、檢討的余地。其一，依照現(xiàn)代民主法治國家的觀念，公民并非屬民，更不是國家機(jī)關(guān)的仆從，他們也有權(quán)參與處理公共事務(wù)，可以就確

關(guān)事宜與國家機(jī)關(guān)展開對話，雙方能夠進(jìn)行平等協(xié)商與合作。倘若僅以當(dāng)事人地位不平等為由，否定公法合同存在的可能性顯然已經(jīng)不合時(shí)宜；其二，國家機(jī)關(guān)固然要嚴(yán)格依法行使權(quán)力，但是否就意味著概力絕對不容交易呢?對此問題應(yīng)作具體分析。權(quán)力運(yùn)行必然承載著公共利益，如果國家機(jī)關(guān)讓渡手中的權(quán)力去換取本單位或本單位工作人員的私利，自然國法不容。但是倘若國家機(jī)關(guān)讓渡手中的權(quán)力是為了更好的保障和實(shí)現(xiàn)公共利益，那就應(yīng)另當(dāng)別論，可以而且應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻脑试S，這也恰恰是典型的公法合同(涉及到公權(quán)力的讓渡)的正當(dāng)性所在。例如檢察官基于節(jié)省司法資源、提高司法效率、增強(qiáng)判決結(jié)果的可預(yù)見性等目的而與犯罪嫌疑人達(dá)成辯訴交易，就可能得到法律的認(rèn)可。如此看來，“公法”與“合同”并非水火不容，合同機(jī)制在一定范圍內(nèi)也可適用于公法領(lǐng)域。

雖則公法領(lǐng)域也有合同的存在，但合同在公法中的地位與在私法中的地位不能等量齊觀。在私法領(lǐng)域，合同的運(yùn)用極其廣泛，它是民事法律行為最主要、最典型、最基本的形式，是私人之間形成具體民事法律關(guān)系的常規(guī)手段，是踐行“意思自治”這一民法基本原則的基本工具；而公法領(lǐng)域的行為，以國家機(jī)關(guān)的單方行為最為常見、最為重要，至于公法合同這種雙方行為，盡管已逐漸謀得合法地位，但畢竟是剛剛嶄露頭角，尚在繼續(xù)成長、不斷摸索，雖然其發(fā)展?jié)摿赡芪纯上蘖?，但坦率地說，公法合同在當(dāng)前更像是諸多公法行為中的“點(diǎn)綴”和“調(diào)料”。

合同就意味著某種程度的合同自由，公法合同也不例外，對于是否訂立合同、采納何種合同形式、如何確定合同內(nèi)容等，當(dāng)事人均享有一定的自主權(quán)。但當(dāng)事人在公法合同中享有的自由與在私法合同中享有的自由不可同日而語。私法合同主要涉及私權(quán)利，當(dāng)事人可自由處分，買賣也好、互易也好、贈與也好……皆是悉聽尊便；公法合同與權(quán)力運(yùn)行、公共利益緊密相關(guān)，為了防止國家機(jī)關(guān)假借合同之名濫用公權(quán)力或背棄公權(quán)力，公法合同的內(nèi)容受到法律嚴(yán)格的限制，當(dāng)事人的行為受到嚴(yán)格的約束，合同自由的空間十分狹小。

三、公法合同的規(guī)制：以私法精神為主導(dǎo)

私法中合同制度十分發(fā)達(dá)，業(yè)已形成一整套較為成熟、完備的規(guī)則體系。與之相對，公法合同可謂“出道未久”，理論研究不夠深入、實(shí)際案例比較匱乏，有關(guān)公法合同的立法也就只好因陋就簡，不僅條文不多，而且略顯零散，尚不足以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的實(shí)際生活的需求。在此背景下，對于公法合同的某些事項(xiàng)，當(dāng)公法缺乏相應(yīng)規(guī)定時(shí)，能否適用私法規(guī)范加以處理，便成為一個(gè)問題。

首先需要指出的是，英美法系對該問題的處理頗為直接。英美法系沒有公法與私法劃分的傳統(tǒng)，也無所謂公法合同與私法合同的截然區(qū)分，即便是國家機(jī)關(guān)與私人之間簽署的合同原則上仍然要適用普通合同法規(guī)則(第106頁)，當(dāng)然這并不排除對此類合同設(shè)置某些特殊的規(guī)則(第485頁)。

在大陸法系，回答這一問題就略為復(fù)雜。“從現(xiàn)實(shí)觀點(diǎn)而言，大陸法系國家其法制之基本架構(gòu)，既仍建立在公法與私法二元化基礎(chǔ)上”(第20頁)。對于公法合同這種公法關(guān)系，能否運(yùn)用私法規(guī)范予以規(guī)制，存在截然對立的兩種主張：(1)否定說。該說認(rèn)為公法關(guān)系與私法關(guān)系存在質(zhì)的區(qū)別，不具有相似性，處理公法關(guān)系不得援用私法之規(guī)定。德國傳統(tǒng)行政法學(xué)的代表人物Otto Mayer即持此種觀點(diǎn)(第24頁)。(2)肯定說。該說認(rèn)為，在某些場合，可以適用私法規(guī)范處理公法合同相關(guān)問題。具體而言，又包括兩種情形：一是以類推的方式加以適用。類推適用的前提是公法存在漏洞，私法已有相關(guān)規(guī)定，待處理的公法關(guān)系與私法規(guī)定的法律關(guān)系存在相似性；一是直接適用。所謂直接適用，是指某些規(guī)范(如誠實(shí)信用、公序良俗等法律原則)雖然規(guī)定于私法之中，其實(shí)并不專屬于私法，而是公法與私法共同的規(guī)范，可以直接適用于公法領(lǐng)域(第50頁)。

目前，“肯定說”在大陸法系居于通說地位。在行政合同領(lǐng)域，一些國家(地區(qū))已在立法中對此明確加以認(rèn)可。如我國臺灣地區(qū)行政程序法第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。在刑事合同領(lǐng)域，由于缺乏總則性規(guī)定，只有若干針對辯訴交易、刑事和解的具體規(guī)則，因此對于能否適用私法規(guī)范規(guī)制刑事合同立法中并未予以明確，但在司法實(shí)踐中，類推適用私法規(guī)范以彌補(bǔ)有關(guān)刑事合同的法律漏洞也十分自然。

之所以大陸法系奉行“拿來主義”，在立法和實(shí)務(wù)中允許以私法規(guī)范處理有關(guān)公法合同的問題，主要是基于一種實(shí)用主義的考慮。如果囿于公法與私法區(qū)分的門戶之見，試圖完全拋開私法中十分成熟的合同法規(guī)則，刻意求新求異，另起爐灶構(gòu)建一整套獨(dú)特的適用于公法合同的原理、體系和規(guī)則，恐怕既無必要，也不可能。再者公法合同是私法中的契約文化向公法領(lǐng)域滲透的結(jié)果，是借用私法中的合同機(jī)制處理公共事務(wù)的產(chǎn)物。公法合同與私法合同在諸多方面相同或相似，甚至可以說私法合同是公法合同的原型和母本，利用私法規(guī)范處理公法領(lǐng)域中有關(guān)公法合同的法律漏洞順理成章。

四、結(jié)語——公法與私法的法律關(guān)系區(qū)分與超越

“大陸法系之整體法制，實(shí)際上系架構(gòu)于公法與私法之區(qū)分，各種法律制度及規(guī)定，在公法及私法內(nèi)有不同之處置與效力”(第38頁)。但自20世紀(jì)以來，政府的角色發(fā)生了顯著的變化，傳統(tǒng)的政治國家與市民社會的二分法也逐漸模糊，出現(xiàn)了諸如公法合同之類的公法與私法融合的現(xiàn)象。在此背景下，對于如何評估公法與私法的二元?jiǎng)澐执嬖诓煌慕庾x。

一種意見認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持公法與私法的劃分。該說認(rèn)為盡管有融合、有交叉，但公法與私法劃分的基本格局未變，公法與私法劃分的重要價(jià)值猶存(第146頁)。這種認(rèn)識相對比較穩(wěn)妥，也易于為人們所接受，歐陸各國以及我國臺灣地區(qū)一般采取如是態(tài)度。正如有學(xué)者所言：“在大陸法系，私法和公法之間的區(qū)別正如赤道將整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域分成兩個(gè)半球一樣”(第147頁)。

另一種意見認(rèn)為應(yīng)超越公法與私法的劃分。該說認(rèn)為，法律體系是一個(gè)統(tǒng)一體，不應(yīng)人為地分為公、私兩端。“公私領(lǐng)域是無法如楚河漢界，涇渭分明的，強(qiáng)加劃分猶如在水面上劃出一道分割線般無意義”(第30頁)。此種主張雖尚未成為通說，但依然不乏追隨者，例如，日本屬于大陸法系國家，起初也是以公私法二元論作為法體系的思想基礎(chǔ)，但二戰(zhàn)后受到美國影響，對公法與私法的劃分展開了諸多批判，尤其是在行政法領(lǐng)域，曾經(jīng)被奉為權(quán)威的行政公法理論逐步失去了昔日的光環(huán)，被其他各種學(xué)說取而代之(第28頁)。

從19世紀(jì)正式確立公法與私法二元?jiǎng)澐值捏w制，到20世紀(jì)出現(xiàn)公法與私法融合的趨勢，公法與私法劃分受到諸多挑戰(zhàn)，在以法國、德國為代表的“原生型”法制國家中是一個(gè)自然而然、合乎規(guī)律的演化過程。反觀我國，則屬于典型的“繼受型”法制，面臨的局面則更為錯(cuò)綜復(fù)雜：一方面，受到建國后長期否認(rèn)公法與私法劃分的影響，諸多有關(guān)公法與私法關(guān)系的基本范疇、基本理念尚未完全確立，公法與私法之間的關(guān)系至今尚未完全理清，需要繼續(xù)“補(bǔ)課”和“啟蒙”；另一方面，公法與私法分立的封閉性、僵化性逐漸顯露，公法與私法融合的趨勢更顯明朗，對公法與私法二元?jiǎng)澐值幕靖窬诌M(jìn)行檢討已勢在必行。如果強(qiáng)調(diào)前者，我們就應(yīng)沐浴“歐風(fēng)”，尊奉經(jīng)典，重塑傳統(tǒng)，在我國確立公、私劃分的基本格局；如果強(qiáng)調(diào)后者，我們理當(dāng)浸潤“美雨”，轉(zhuǎn)變觀念，推陳出新，對公法與私法作統(tǒng)一的把握。何去何從，的確需要兼權(quán)尚計(jì)。

考慮到我國的大陸法系傳統(tǒng)，考慮到憲法、行政法、刑法等部門法與民法確實(shí)存在顯著的區(qū)別，考慮到“公法”、“私法”這兩個(gè)基本范疇豐富的說明價(jià)值，公法與私法的劃分在一定程度上還有繼續(xù)存在的余地，本文認(rèn)為，在現(xiàn)階段的我國，對公法與私法律關(guān)系的認(rèn)知，重點(diǎn)需要把握以下二點(diǎn)：(1)從法律觀念上來說，一是要淡化公法與私法的對立，無須乎進(jìn)行學(xué)術(shù)“圈地”，熱衷于劃分公法、私法各自的“勢力范圍”，也不必強(qiáng)分優(yōu)劣高下，過多討論所謂的“公法優(yōu)位”或“私法優(yōu)位”；二是要注重公法與私法的融合，公法中可以容納自由、平等精神，私法中也不妨有些強(qiáng)制和服從。(2)從法律適用上來說，“任何法律均以維持社會生活之秩序?yàn)楣餐康?，故對于其生活關(guān)系適用法規(guī)時(shí)，不應(yīng)拘泥于公法或私法之區(qū)別，而應(yīng)以能對所生問題發(fā)現(xiàn)最適當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)為必要”(第25頁)，日本學(xué)者四宮和夫也建議“要使法規(guī)適用于某一生活關(guān)系，應(yīng)尋求最適于解決問題的法規(guī)，而不是區(qū)分公法、私法”(第4頁)。質(zhì)言之，應(yīng)拋棄那種首先將具體法律關(guān)系定性為公法關(guān)系或私法關(guān)系，再決定適用相應(yīng)的法律的機(jī)械作法。