陳文濤

[摘要]我國現(xiàn)行法律法規(guī)沒有對保險經(jīng)紀人進行明確定位，不利于我國理論和實務界對保險經(jīng)紀制度的考察。我國應該批判地引入英美法系和大陸法系對保險經(jīng)紀人的定位模式，并結合我國現(xiàn)行保險經(jīng)紀人的法律制度和實踐，將我國保險經(jīng)紀人定位為商事代理人，這不僅有利于理清保險經(jīng)紀人的權利義務，還將有利于我國保險經(jīng)紀制度的健康發(fā)展。

[關鍵詞]保險經(jīng)紀人；商事代理；法律地位

[中圖分類號]DF21[文獻標識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)02－0174－05

保險經(jīng)紀人是重要的保險中介主體，其利用自身豐富的市場經(jīng)驗和專業(yè)知識為客戶提供保險中介服務。保險經(jīng)紀人的出現(xiàn)不僅極大緩解了保險市場供需雙方信息不對稱的矛盾，還大大節(jié)省了保險交易成本，從而成為促成保險市場供需雙方高效合理結合的重要力量。從世界上保險發(fā)達國家和地區(qū)的發(fā)展經(jīng)驗看，保險市場的健康發(fā)展離不開保險中介市場的良好運行，而保險中介市場的良好運行離不開保險經(jīng)紀人法律制度的合理構建。因此，有必要對保險經(jīng)紀人的法律地位問題作一專門研究。

一、有關我國保險經(jīng)紀人法律地位的主要觀點及簡要評述

目前，我國學理上對于保險經(jīng)紀人法律地位的認知不盡相同，總的來說主要有以下幾種觀點：

(一)居間人說

該說認為，保險經(jīng)紀人是居間人，適用民法上有關居間合同的規(guī)定。其理由是依我國《合同法》第424條，居間人是向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務，并從委托人處收取報酬的人。保險經(jīng)紀人的主要業(yè)務是接受投保人委托，斡旋于投保人和保險人之間，介紹、撮合雙方訂立保險合同，因此保險經(jīng)紀人應為居間人，只不過因為依市場慣例其傭金是從保險人處獲取，因而是一種特殊的居間人。李玉泉著《保險法》、鄭玉波著《保險法論》等均持此觀點。

(二)代理人說

該說認為，保險經(jīng)紀人是投保人或被保險人的代理人。其理由是實踐中保險經(jīng)紀人往往代委托人(投保人或被保險人)進行保險合同談判、訂立保險合同、檢驗保險標的物、向保險人主張保險責任、辦理續(xù)保等業(yè)務。在開展這些業(yè)務的過程中，保險經(jīng)紀人基于委托合同，以委托人的名義進行活動，并將活動的后果歸于委托人，從而具有民法上代理的主要特征，所以保險經(jīng)紀人應為投保人或被保險人的代理人。覃有土主編《保險法概論》、臺灣學者江朝國著《保險法基礎理論》等持此觀點。

(三)受托人說

該說認為，保險經(jīng)紀人與投保人是委托合同關系，系受托人。其理由是，無論保險經(jīng)紀人從事的居間媒介業(yè)務、代理談判、續(xù)保、索賠業(yè)務還是評估咨詢業(yè)務，都是以一定的委托為基礎，因此可以用單一的委托關系來架構保險經(jīng)紀人與不同主體之間發(fā)生的法律關系。

(四)混合說

該說認為，無論是居問人說還是代理人說，都無法全面概括我國保險經(jīng)紀人在實踐中的全部活動，而受托人說則由于過于模糊擴大從而也無法清晰界定保險經(jīng)紀人的法律地位，因此應將保險經(jīng)紀人定義為“以投保人或被保險人的委托為基礎的居間人或投保人、被保險人的代理人(第89頁)。

應該說，上述關于保險經(jīng)紀人法律地位的觀點都有其合理的部分，但也各有弊端，如“居間人說，，和“代理人說”都只概括了我國保險經(jīng)紀人業(yè)務活動的一部分，而沒有能反映其實踐活動的全部；“受托人說”注意到了保險經(jīng)紀人開展活動的基礎，即和客戶間存在委托合同關系，但由于太過模糊，從而不能清晰界定其法律地位，尤其是不能準確說明保險經(jīng)紀人在實踐中與投保人和保險人形成的三方關系；而“混合說”雖然注意到了以上三種觀點中不盡合理的部分，也試圖全面概括我國保險經(jīng)紀人的實踐活動，但該說卻沒有反映出保險經(jīng)紀人的內在本質。

那么，為何我國保險經(jīng)紀人的法律定位會遭遇如此尷尬的境地呢?有學者認為，其主要原因在于我國保險經(jīng)紀人的實踐主要是學習和借鑒了英美法系國家和地區(qū)的相關實務，而有關保險經(jīng)紀人的法律制度卻是從大陸法移植而來。正是由于英美法和大陸法規(guī)范保險經(jīng)紀人法律制度的不同，特別是兩大法系有關代理制度的巨大差異才導致了我國學理上對于保險經(jīng)紀人法律地位的不同認識。因此，要厘清我國保險經(jīng)紀人的法律地位，有必要對兩大法系有關保險經(jīng)紀人的法律定位作一分析。

二、兩大法系有關保險經(jīng)紀人法律定位的比較分析

(一)英美法對保險經(jīng)紀人的定位

保險經(jīng)紀人制度起源于英國。在英國，為他人安排保險的人稱為保險中介人，而保險中介人又分為特約代理人(tied agent)和獨立中介人(independent intermediaries)。英國法一般認為，保險經(jīng)紀人作為獨立中介人主要系被保險人的代理人，“保險經(jīng)紀人作為被保險人而非承保人的代理人的角色，已被確定”，“被保險人的代理人的傭金可由保費扣除，這樣做是為了方便，但并不因此使該代理人成為承保人的代理人”(第187頁)。

美國的保險中介人分為保險代理人和保險經(jīng)紀人，代理人又分為只能代理一家保險公司業(yè)務的專業(yè)代理人和可以同時代理幾家業(yè)務的獨立代理人，而獨立代理人代理超過15家(有些州是7家)以上業(yè)務時，就被稱為保險經(jīng)紀人(第76頁)。關于保險經(jīng)紀人的法律地位，美國法一般認為，保險經(jīng)紀人是保險公司的代理人。

我國香港特別行政區(qū)對于保險經(jīng)紀人法律地位的規(guī)定與英國法相似，依其《保險公司條例》的規(guī)定，香港地區(qū)的保險經(jīng)紀人是指“作為保單持有人或潛在保單持有人的代理人，經(jīng)營在香港或從香港安排保險和約業(yè)務的人，或經(jīng)營有關保險事宜提供意見的人”(第728頁)，即為投保人或被保險人的代理人。

綜上所述，盡管在保險經(jīng)紀人是作為投保人的代理人還是保險人的代理人問題上英國法和美國法的規(guī)定有所不同，但英美法一般將其定位為代理人，適用英美法上的代理制度。

(二)大陸法對保險經(jīng)紀人的定位

大陸法原本沒有保險經(jīng)紀人的概念和制度，而在作為“舶來品”的保險經(jīng)紀人制度引入大陸法國家和地區(qū)后，其所代表的英美法代理制度就與大陸法原有的代理制度發(fā)生了沖突。

英美法上的代理制度是以“等同論"(the Theory of Identity)為基本理論的。所謂“等同論，，是指代理人的行為等同于被代理人的行為。代理能產生與本人(被代理人)同樣的法律效力被視為代理最為本質的特征，即“任何聲稱是代理關系的最終、真正主題及目的，都是通過代理人的行為來構成委托人與外人的直接合同關系”(第6頁)。在此理論下，英美法上的代理包括了大陸法上所稱各種受人之托、為人辦事的行為，包括代理、居間和行紀。

大陸法則以“區(qū)別論”(the Theory of Separation)為基礎來構建其代理制度。所謂“區(qū)別論”，即嚴格區(qū)分委任(委托人與受托人的合同)與授權(受托人代表委托人與第三人締約的權利)，委任只約束委托人和受托人，并不必然產生代理關系，而只有基于委托人授權使受托人具有以委托人名義與第三人發(fā)

生民事法律關系的代理人資格時，才在委托人(被代理人)、受托人(代理人)及第三人之間成立代理關系(第231頁)。對于受人之托、為人辦事的行為，大陸法將之分為代理、行紀和居間。代理是受托人以被代理人的名義為一定法律行為而由被代理人直接承受其法律后果的行為。行紀是受委托人以自己的名義為他人利益計算，與第三人完成某種交易，而將其結果交由委托人承受的行為。居間是居間人向委托人提供訂立合同的機會或促成委托人與第三人接觸、談判、達成交易的行為。由于傳統(tǒng)的保險經(jīng)紀人主要從事的是接受投保人委托，斡旋于投保人和保險人之間，介紹、撮合雙方訂立保險合同的活動，在法律效果上與居間相同，因此有學者認為保險經(jīng)紀人是為大陸法上的居間人(第46－47頁)。

(三)兩大法系有關保險經(jīng)紀人定位的分析

在代理制度的理論基礎上英美法和大陸法存在差異，但這種差異并不必然導致對保險經(jīng)紀人定位的沖突。在保險經(jīng)紀人法律地位這一問題上，應該本著實事求是的態(tài)度，從現(xiàn)代保險經(jīng)紀人的實踐活動出發(fā)，考察規(guī)制其業(yè)務活動的法律制度，體會不同法律制度對于保險經(jīng)紀人所持的態(tài)度，只有這樣才能比較貼合實際地看清問題的本質。事實上，不論是在具有英美法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)還是在具有大陸法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)，在有關規(guī)制保險經(jīng)紀人的法律制度方面存在著諸多相似之處。具體而言，主要有以下幾個方面：

1保險經(jīng)紀人必須依法定的條件和程序進行登記或注冊。如英國保險經(jīng)紀人必須根據(jù)《1977年保險經(jīng)紀人(注冊)法案》(the Insurance Brokers(Registration)Act 1977)注冊，領取執(zhí)照后方可開始營業(yè)；而日本《保險業(yè)法》第286條規(guī)定，“保險經(jīng)紀人須依本法規(guī)定，向內閣總理大臣登記”，第287條規(guī)定保險經(jīng)紀人申請登記的事項應該包括商號、住所和業(yè)務種類等內容。

2保險經(jīng)紀人有收取傭金的權利，并以此為其持續(xù)營業(yè)的保障。例如，有資料顯示，瑞士保險經(jīng)紀人的收入完全依賴于他所介紹的業(yè)務的傭金(第375頁)。同時，為了保障保險經(jīng)紀人收取傭金的權利，有的國家的法律還賦予了保險經(jīng)紀人以一定的留置權。如在英國，保險經(jīng)紀人對于由代理產生的對委托人的任何索賠，享有留置委托人財產的權利，這其中就包括有在被代理人拖欠保險費而導致其無法獲取傭金時經(jīng)紀人所享有的保單留置權。

3保險經(jīng)紀人應獨立地承擔其對投保人、被保險人或保險人造成損失而產生的賠償責任。如英國法律規(guī)定，如果保險經(jīng)紀人違反了合同義務或構成對其客戶的侵權，客戶可以就經(jīng)紀人造成的損失從經(jīng)紀人處獲得賠償嘲(第233頁)。而大陸法國家的普遍做法是由法律強制規(guī)定保險經(jīng)紀人繳納一定數(shù)量的保證金，或參加職業(yè)責任保險，或強制保險經(jīng)紀人與其委托人訂立賠償合同，并以此作為其履行賠償責任的保障。

綜上所述，英美法和大陸法都實際上承認以下事實：保險經(jīng)紀人是為了賺取傭金而職業(yè)性地使投保人(被保險人)和保險人建立保險合同關系，并獨立承擔對外責任的商人，即具有明顯的商事特征。

具有上述商事特征的保險經(jīng)紀人在英美法上定位為代理人當屬無疑，因為一般認為，英美法并無“民法”傳統(tǒng)，其代理基本都是商事性質的。但在大陸法上應該將其定義為何種商人，卻又有代理商和居間商之分。這種區(qū)分主要反映在嚴格恪守代理商和居間商之分別的德國法上。德國《商法典》第84條第1款規(guī)定：“代理商是指作為獨立的營業(yè)經(jīng)營人受長期委托為另一企業(yè)主進行媒介交易或以后者名義為一定交易的人”；而依第93條第1款，居間商是指“未被他人依合同關系長期委托而為他人承擔有關購買或轉讓商品或有價證券、保險、貨物運輸、船舶租賃或其他商事交易標的合同的媒介，并以此為營業(yè)的人”。德國學者認為，區(qū)分代理商和居間商的要點有兩個，一個是有義務為委托人行為，一個是這種有義務的行為具有長期性(第519頁)。如果一個商人只是偶然地為他人媒介交易，或者雖然這種媒介交易具有長期性，但該商人對此沒有合同上的義務，那么他就是居間商而不是代理商。而現(xiàn)代各國保險經(jīng)紀人業(yè)務活動的實際情況是，面對越來越專業(yè)的保險條款和復雜的保險合同的管理，很少有客戶臨時性地提出委托要求；同時，由于各國對保險經(jīng)紀監(jiān)管制度的日趨規(guī)范，越來越多的國家和地區(qū)要求保險經(jīng)紀人實現(xiàn)完備的業(yè)務信息備案。因此，在保險經(jīng)紀實務中，保險經(jīng)紀人大都基于與客戶的委托合同關系而固定地為其提供媒介締約服務，協(xié)助其確定保險合同內容并為其執(zhí)行和管理保險合同。也就是說，保險經(jīng)紀人不僅是長期性地提供媒介締約服務，并且對這種長期性具有合同上的義務，故此，保險經(jīng)紀人應為代理商。

三、我國保險經(jīng)紀人法律地位的確定

保險經(jīng)紀人經(jīng)過幾百年的發(fā)展，其實踐活動早已超越了最初的范圍?，F(xiàn)代保險經(jīng)紀人不僅繼續(xù)從事著傳統(tǒng)的介紹撮合投保人、保險人訂立保險合同的業(yè)務，還開展著協(xié)助被保險人或者受益人進行索賠，為委托人提供防災、防損或者風險評估、風險管理咨詢服務以及再保險經(jīng)紀等業(yè)務。保險經(jīng)紀人的形式也從最初的單個自然人擴展到包括合伙、公司在內的多種組織形式，并越來越具有專業(yè)性、固定性和營利性。保險經(jīng)紀人的這種發(fā)展變化，是其與市場經(jīng)濟不斷契合的優(yōu)化的體現(xiàn)，同時這種不斷優(yōu)化的過程也使得保險經(jīng)紀人的法律地位越來越表現(xiàn)出商事代理人的特征。

(一)商事代理人的特征

商事代理人是指接受委托，固定地為委托人促成或締結交易的商事經(jīng)營者(第195頁)。所謂促成交易，是指通過代理商的介紹活動，直接或間接地影響到有意締結合同的第三方，從而促使委托人和第三方達成交易協(xié)議。在這種交易活動中，代理商只起媒介作用，與第三方?jīng)]有直接合同關系(第99頁)。而締結交易是指代理商以委托人的名義提出締約表示，并以委托人的名義接受他人承諾，在這種情況下，代理商僅僅是“締結代理人”，而不是合同當事人(第195頁)。

一般而言，現(xiàn)代商事代理人具有以下特征：

1商人性。商事代理人在權利關系和營業(yè)活動中，并不依賴于委托人，而是有獨立的經(jīng)營場所、使用自己的商號、自己承擔營業(yè)費用并通過自己的營業(yè)活動收取傭金。

2職業(yè)性。商事代理人的營業(yè)活動在時間上具有連續(xù)性和持續(xù)性，具有相當?shù)膶ｉT知識和技能，并以其持續(xù)的營業(yè)和專門的知識技能實現(xiàn)促成交易或締結交易的業(yè)務。

3固定性。商事代理人依據(jù)其與委托人的委托合同，固定地從事促成交易或締結交易的活動，而不必再單獨地或專門地授權。

4獨立性。這種獨立性表現(xiàn)在：(1)商事代理人具有獨立的經(jīng)濟利益，即他以獲取傭金為營業(yè)目的；(2)商事代理人可以自己的名義與第三人從事本人所委托的事務，在商事活動中具有獨立的身份；(3)商事代理人一般獨立承擔因其代理活動引起的賠償責任。

(二)我國法律和實踐中的保險經(jīng)紀人

1我國現(xiàn)行法律法規(guī)對保險經(jīng)紀人的規(guī)定。我國現(xiàn)行的法律僅有《保險法》涉及了保險經(jīng)紀人，但并未直接界定保險經(jīng)紀人的法律地位?！侗ｋU法》第126條規(guī)定“保險經(jīng)紀人是基于投保人的利益，為投

保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位”，第133條規(guī)定“因保險經(jīng)紀人在辦理保險業(yè)務中的過錯，給投保人、被保險人造成損失的，由保險經(jīng)紀人承擔賠償責任”。我國沒有行政法規(guī)規(guī)定保險經(jīng)紀人。2004年頒布的《保險經(jīng)紀機構管理規(guī)定》雖然在效力上只是部門規(guī)章，但卻是目前為止我國規(guī)定保險經(jīng)紀人最為詳細的規(guī)范性文件。該《管理規(guī)定》明確了我國保險經(jīng)紀人的組織形式，即保險經(jīng)紀機構可以設立為合伙企業(yè)、有限責任公司和股份有限公司；區(qū)分了直接保險經(jīng)紀人和再保險經(jīng)紀人；明確了我國保險經(jīng)紀人可以開展的業(yè)務范圍；并再次重申了保險經(jīng)紀人在辦理保險業(yè)務中的獨立賠償責任。

2我國保險經(jīng)紀人的實踐。我國保險經(jīng)紀人在實務中主要從事以下幾個方面的業(yè)務：(1)為投保人擬訂投保方案、選擇保險公司并辦理投保手續(xù)。在這一過程中，保險經(jīng)紀人根據(jù)其與投保人簽訂的委托合同，以自己的名義，利用自己的專業(yè)知識和信息優(yōu)勢，促成投保人與保險人之間保險合同的訂立，并收取傭金。(2)根據(jù)與投保人的委托合同，管理投保人的保險合同，代辦續(xù)保，協(xié)助索賠，將所受利益移轉給委托人并收取傭金。(3)為委托人提供防災、防損或者風險評估、風險管理咨詢服務，并收取傭金。(4)根據(jù)與保險公司的委托合同，以自己的名義為其尋找再保險分人人，促成二者之間再保險合同的訂立，并收取傭金。

可見，我國保險經(jīng)紀人在法律上和實踐上具有以下特征：

1我國保險經(jīng)紀人是獨立的商人。盡管在我國法律制度中一般使用市場經(jīng)營主體而不使用商人的概念，但依通說，二者在內涵和外延上是相同的，都是指具有獨立的經(jīng)營場所、獨立的商號并進行工商登記的以營利為目的的組織，包括合伙企業(yè)和公司。依我國《保險經(jīng)紀機構管理規(guī)定》的相關規(guī)定，我國保險經(jīng)紀機構是符合法定設立條件并依法進行工商登記的合伙企業(yè)、有限責任公司和股份有限公司。因此，我國保險經(jīng)紀人都是獨立的商人，具有商人性。

2我國保險經(jīng)紀人是固定地從事他人委托的促成交易或締結交易活動。我國保險經(jīng)紀人開展業(yè)務是以其與委托人簽訂的委托合同為基礎，雙方是一種持續(xù)性的法律關系，其實現(xiàn)促成交易或締結交易無需再經(jīng)單獨授權，因此其具有固定性。

3我國保險經(jīng)紀人是以開展促成交易或締結交易為營業(yè)，并以獲取傭金為營業(yè)目的，因而具有自己獨立的經(jīng)濟利益；同時，我國保險經(jīng)紀人在開展業(yè)務過程中因其過錯給投保人、被保險人和保險人造成的損失，由其以自身的財產獨立承擔賠償責任。因此具有獨立性。

綜上所述，我國保險經(jīng)紀人是根據(jù)與客戶簽訂的委托合同，以獲取傭金為目的，固定地從事促成交易或締結交易的獨立商人，其法律地位是商事代理人。