趙曉平

【摘 要】柯里的理論自問(wèn)世以來(lái)備受爭(zhēng)議。凱教授作為柯里的學(xué)生，對(duì)柯里理論做了精彩的辯護(hù)，主要從理論和方法論兩個(gè)方面進(jìn)行。通過(guò)閱讀凱教授對(duì)柯里理論的辯護(hù)一書，本文擬以理論方面的辯護(hù)為視角，在論述作者觀點(diǎn)的同時(shí)，闡述自己淺顯的看法，并希望可以澄清一些對(duì)柯里理論的誤解和偏見(jiàn)。

【關(guān)鍵詞】政府利益分析說(shuō);公法;私法;沖突法正義;實(shí)體法正義

如文章所述，柯里的理論是美國(guó)沖突法的分水嶺。在司法界，1963年后，幾乎每個(gè)美國(guó)法院開(kāi)始在侵權(quán)沖突案件中分析柯里理論。在學(xué)術(shù)界，1958年后，幾乎每個(gè)美國(guó)沖突法學(xué)者對(duì)柯里理論表示支持或反對(duì)。英國(guó)、歐洲大陸和世界其他地區(qū)的學(xué)者也是如此。在1960年到1986年的海牙國(guó)際法研討會(huì)上，許多著名的演講者頻繁地提及柯里。1鑒于學(xué)界和司法界對(duì)柯里的反應(yīng)范圍之廣，不可能對(duì)每個(gè)批評(píng)者作出回答，本文僅從理論方面探討凱教授對(duì)柯里理論的辯護(hù)。

一、公法—私法區(qū)分

如文章所述，克格爾指出，沒(méi)有區(qū)分公法和私法、公共利益和私人利益，這是柯里學(xué)說(shuō)兩大根本缺陷之一。克格爾追隨大陸法系的傳統(tǒng)，設(shè)想國(guó)家和個(gè)人這些事項(xiàng)是根本分離的，國(guó)家只應(yīng)關(guān)心“保證正義”，而賦予個(gè)人在公法限制下自由追求利益的權(quán)利。在克格爾看來(lái)，柯里堅(jiān)持私法體現(xiàn)政府政策，并且要求法院在私人訴訟中促進(jìn)政府利益，這一做法摒棄了傳統(tǒng)上國(guó)際私法行使的功能?？烁駹柨偨Y(jié)道：事實(shí)上，柯里只認(rèn)識(shí)到了公法，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到私法。

凱教授在文章中指出，不可否認(rèn)的是，柯里同其他美國(guó)法律學(xué)者一樣會(huì)忽視歐洲傳統(tǒng)上公法和私法之間“很強(qiáng)的分裂”。他不是沒(méi)有意識(shí)到這種區(qū)分，但是他認(rèn)為這種區(qū)分與他的法律選擇學(xué)說(shuō)無(wú)關(guān)。因此，在討論到美國(guó)憲法對(duì)法律選擇的影響時(shí)，柯里認(rèn)為：“在討論的結(jié)尾部分，我們會(huì)詳細(xì)談處理保險(xiǎn)規(guī)則公法方面的案子。這些案子不應(yīng)因?yàn)樗鼈儧](méi)有涉及私法案件發(fā)展出的既得權(quán)觀念被認(rèn)為不相關(guān)而不予理會(huì)。像包含稅收管轄權(quán)的案子，它們對(duì)政府利益觀念的發(fā)展意義重大。然而，這些案件包含的利益不同于私法案件包含的利益。僅僅因?yàn)檫@個(gè)原因，這里不具體討論私法。

隨后提及到這篇文章時(shí)，柯里指出，法律沖突案件只有在私人訴訟的結(jié)果反映政府利益時(shí)才涉及政府利益。因此，榮格提出反對(duì)：柯里忽視了一些公權(quán)力中體現(xiàn)的“真正”的政府利益，如為公共目的沒(méi)收私人財(cái)產(chǎn)和征稅的權(quán)利，反而浪費(fèi)時(shí)間在私人訴訟中“虛假”的政府利益。

凱教授在文章中指出榮格的反對(duì)只是對(duì)克格爾批評(píng)的重復(fù)，這兩位批評(píng)者都忽視了州通過(guò)制定調(diào)整私人事項(xiàng)的成文法或公布普通法規(guī)則來(lái)提供公共福利的責(zé)任。

如文章所述，約翰·亨利·梅利曼提出，美國(guó)和歐洲學(xué)者對(duì)公法—私法劃分態(tài)度的根本不同可以從幾個(gè)維度加以解釋：歷史維度、方法論維度、政治維度、意識(shí)形態(tài)維度。從歷史維度來(lái)說(shuō)，公法—私法的區(qū)分源自羅馬法，顯然，大陸法系較之于英美受到羅馬法的影響更大。從方法論維度來(lái)說(shuō)，大陸法系的傳統(tǒng)是通過(guò)教授從概念術(shù)語(yǔ)出發(fā)來(lái)闡明學(xué)說(shuō)，而普通法系由法官主導(dǎo)，他們關(guān)注特定的案件，進(jìn)行類比推理，避免廣泛地對(duì)原則評(píng)述，普通法學(xué)者傾向于采用司法的方法論，趨向于發(fā)展判例法而不是去發(fā)展一般的法學(xué)說(shuō)。從政治維度來(lái)看，大陸法系更強(qiáng)調(diào)司法和立法的分離，而英美法系尤其是美國(guó)的司法權(quán)為自己贏得了更多的權(quán)力。從意識(shí)形態(tài)維度來(lái)看，兩大法系對(duì)個(gè)人權(quán)利的法律保護(hù)不同，在大陸法系，私法以法典形式保證諸如財(cái)產(chǎn)和合同基本權(quán)利的個(gè)人權(quán)利免受政府侵害，相反，在英美法系，這樣的基本權(quán)利是被公法以州或聯(lián)邦憲法的形式保護(hù)的。

梅利曼總結(jié)道：公私法的區(qū)分正在歐洲失去它的強(qiáng)制力，由于20世紀(jì)法律、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化的多種因素已經(jīng)發(fā)生了改變，歐洲政府介入經(jīng)濟(jì)和社會(huì)來(lái)提供社會(huì)福利已相當(dāng)普遍，這些介入因素通過(guò)政治實(shí)體或國(guó)有公司直接參與到國(guó)家的經(jīng)濟(jì)生活和法律事務(wù)。這兩種因素導(dǎo)致了“私法的公共化或社會(huì)化”和“公法的私有化”。

如文章所述，梅利曼提到的這一趨勢(shì)已經(jīng)被歐洲沖突法學(xué)者拿來(lái)檢測(cè)柯里關(guān)于州在沖突案件促進(jìn)政府利益的作用這一觀點(diǎn)。基督徒約格斯說(shuō)：“柯里通過(guò)法令的目的開(kāi)始沖突分析，這一發(fā)展的意義堪比薩維尼拋棄法則區(qū)別說(shuō)而轉(zhuǎn)向法律關(guān)系。但這種發(fā)展被批評(píng)者忽略，他們沒(méi)有意識(shí)到柯里這樣的觀念：法律有調(diào)整功能，私法中也有政府目的。”約格斯繼續(xù)反對(duì)克格爾否認(rèn)政府在私法中有利益的觀點(diǎn)。他補(bǔ)充道，美國(guó)批評(píng)者不關(guān)注反向的問(wèn)題，即柯里的方法是否不被允許地將公法轉(zhuǎn)化到私法領(lǐng)域。同樣地，盧克·斯科沃達(dá)在他的1978年學(xué)術(shù)演講中主張：以公法私法劃分作為前提的傳統(tǒng)沖突法不能適應(yīng)現(xiàn)代福利政府的需要。在現(xiàn)代福利政府，政府和社會(huì)的區(qū)分、公法和私法的區(qū)分已經(jīng)失去了先前的意義，尤其是作為法律選擇的分離點(diǎn)。斯科沃達(dá)認(rèn)為，柯里的政府利益分析是基于對(duì)法的社會(huì)功能的認(rèn)可，努力嘗試建構(gòu)一個(gè)適當(dāng)?shù)姆蛇x擇模式，而不管這種沖突規(guī)則為公法、私法、準(zhǔn)公法的劃分。

正如文章所述，最近歐洲社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治的發(fā)展，再加上商業(yè)、投資、交通、貨幣、醫(yī)療措施的融合，無(wú)疑對(duì)歐洲公私法的區(qū)分帶來(lái)更大的沖擊。如果這樣的話，柯里植根于現(xiàn)代福利國(guó)家的法律選擇方法會(huì)在國(guó)外更加突出。

筆者認(rèn)為，公法—私法的區(qū)分反映了大陸法系和普通法系最基本的不同。普通法系與大陸法系從法律文化傳統(tǒng)到法律思維方式等各方面都有很大的差別，公法—私法是大陸法系的產(chǎn)物，所以，歐洲學(xué)者拿自己的那套理論來(lái)解讀植根于普通法系土壤的柯里理論，是不合理的。

二、“沖突法正義”—“實(shí)體法正義”

如文章所述，在克格爾看來(lái)，公法和私法區(qū)分導(dǎo)致柯里沒(méi)有注意到另一個(gè)兩分法：“沖突法正義”和“實(shí)體法正義”的不同。他指出：“對(duì)于私法，國(guó)家存在利他的而非利己的利益。國(guó)家主要是為私人生活提供一種公正的秩序”。從這個(gè)意義上講，甚至國(guó)家的內(nèi)國(guó)私法也不是它自己的私法。它只是在努力尋找對(duì)于所有人最好的和最公正的解決方法。因此，外國(guó)私法的適用不會(huì)阻礙這個(gè)國(guó)家。外國(guó)私法僅僅代表對(duì)公正問(wèn)題的另一個(gè)回答?！薄芭c公法相反，在私法領(lǐng)域，國(guó)家對(duì)適用它自己的法律而最大限度地排除外國(guó)法的適用沒(méi)有利益。”

“因此，我們必須準(zhǔn)備好接受沖突法正義這樣一個(gè)專門的概念，與實(shí)體法正義區(qū)分開(kāi)來(lái)，國(guó)家實(shí)行沖突法正義不是要篡奪國(guó)際公法的功能。國(guó)家在追求沖突法的政策時(shí)，并不運(yùn)用它的主權(quán)。在這里，它的利益與實(shí)體法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)政策的利益等同。另一方面，當(dāng)一國(guó)在其內(nèi)國(guó)法院確定外國(guó)法適用的范圍時(shí)，并未侵犯另一國(guó)家的政府利益或主權(quán)。國(guó)家不過(guò)是對(duì)沖突法正義做出決定，與對(duì)實(shí)體法正義做出決定并沒(méi)有基本的不同。對(duì)正義的尋求都是一樣的。可以肯定地是，如果所有國(guó)家的沖突法一致會(huì)更好，但最好的莫過(guò)于實(shí)體法本身的統(tǒng)一，盡管目前尚未實(shí)現(xiàn)?！?/p>

文章指出，克格爾關(guān)于沖突法正義與實(shí)體法正義的區(qū)分與馮·梅倫形式上的合法性與實(shí)質(zhì)上的有效性在復(fù)合法域的對(duì)比異曲同工。為了確立規(guī)則形式的合法性，傳統(tǒng)的沖突法學(xué)說(shuō)追求有關(guān)沖突法規(guī)則的建立以及適用大體一致。馮·梅倫總結(jié)道：“同一規(guī)則的運(yùn)用、一致的執(zhí)行會(huì)導(dǎo)致有關(guān)國(guó)家的判決一致。判決形式上的合法性便在所有有關(guān)國(guó)家確立。這種方法在實(shí)踐中面臨巨大困難，并且從未在實(shí)踐中成功過(guò)?！焙涂烁駹栆粯?，馮·梅倫指出，傳統(tǒng)或古典的沖突方法不關(guān)注實(shí)體合法性的問(wèn)題。他認(rèn)為：“事實(shí)上，若法學(xué)家將多法域案件的解決看做法律的必須，那么結(jié)果是否公正這種問(wèn)題對(duì)他們而言是沒(méi)有意義的。如果比爾真正相信產(chǎn)生法律效果的最后事件發(fā)生地國(guó)家的法律必須適用，那么這種解決方式會(huì)像一個(gè)人接受自然現(xiàn)象一樣被接受。同樣地，若薩維尼真正相信私法的概念或建構(gòu)是通過(guò)它們的本性與它們的本座聯(lián)系起來(lái)，那么，在復(fù)合法域案件討論結(jié)果的公正是沒(méi)有意義的?！?/p>

文章指出，卡弗斯堅(jiān)持檢測(cè)相沖突的國(guó)內(nèi)法的內(nèi)容是法律選擇過(guò)程的必要部分，柯里追隨了這一觀點(diǎn)，馮·梅倫警告道：給予實(shí)體合法性優(yōu)先地位的一個(gè)方法論后果是非經(jīng)典方法必須扮演裁決者這樣一個(gè)創(chuàng)造性的角色，除非非經(jīng)典方法被武斷地限定在實(shí)體合法性。然而，柯里的方法通過(guò)要求法院地法院在真實(shí)利益沖突案件中運(yùn)用法院地法律，避免了這種程序的邏輯結(jié)果，他因此抑制了法官在實(shí)體法正義不一致的觀點(diǎn)和國(guó)內(nèi)法院一致的正義觀點(diǎn)之間做選擇。不可否認(rèn)，柯里的方法沒(méi)有產(chǎn)生作為“沖突正義”目標(biāo)之一的和諧。然而，馮·梅倫注意到傳統(tǒng)理論采用的前提是不正確的，傳統(tǒng)理論以法律選擇規(guī)則在性質(zhì)和特性上應(yīng)該與調(diào)整國(guó)內(nèi)案件的規(guī)則相同為前提。

凱教授在文章中認(rèn)為，問(wèn)題變成了于“決定性的和諧”和“某特定案件公正的解決之道”之間進(jìn)行選擇，如果“沖突正義”只有以隨便剝奪合法的政府利益為代價(jià)才可以獲得，那么“沖突正義”本身不是值得尋求的目標(biāo)。在這個(gè)意義上，克格爾的批評(píng)是正確的。但是，就柯里的方法成功去除了虛假問(wèn)題即只有一個(gè)州在適用它的法律時(shí)有合法的政府利益而言，柯里不能因不當(dāng)?shù)剡m用了克格爾所認(rèn)為“空間上不正確”的法律而被指控忽視了沖突正義?？吕镎J(rèn)為，一個(gè)州應(yīng)該用溫和和克制的態(tài)度來(lái)定義它的政府利益，同時(shí)也要考慮其他州相沖突的利益?？吕锏倪@種觀念本身就是對(duì)沖突正義的認(rèn)可。只有當(dāng)沖突被證明是真實(shí)的利益沖突時(shí)，柯里才堅(jiān)持法院地法院拒絕犧牲內(nèi)州利益。當(dāng)然了，在真實(shí)沖突案件中適用任何一州的法律都是正當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者認(rèn)為，這一批判源于對(duì)法律價(jià)值追求的不同，實(shí)體法正義重在法律內(nèi)容實(shí)質(zhì)上的爭(zhēng)議，而沖突法正義重在判決結(jié)果一致性的形式上的正義。

三、州際沖突—國(guó)際沖突問(wèn)題

如文章所述，柯里的學(xué)說(shuō)集中在美國(guó)的州之間的沖突，而不是國(guó)家之間的沖突。除了他依靠國(guó)會(huì)依據(jù)誠(chéng)實(shí)與信用條款來(lái)解決真實(shí)沖突問(wèn)題必須被限制在州際沖突外，柯里并未區(qū)分州際和國(guó)際案件。然而，州際案件組成他學(xué)說(shuō)的大多數(shù)。即使他很少涉及國(guó)際情形，艾倫瑞格斯的引用表示出柯里意圖將它的方法運(yùn)用到國(guó)際和州際問(wèn)題，起到了澄清州際情形的目的，而不是對(duì)國(guó)際問(wèn)題展開(kāi)擴(kuò)大的討論。

文章指出，大多數(shù)柯里的歐洲批評(píng)者認(rèn)為他的學(xué)說(shuō)是國(guó)際私法學(xué)說(shuō)，講的是國(guó)家之間的沖突，是在國(guó)際法視野下解讀“state”，馮·梅倫定義如下：一個(gè)國(guó)家是領(lǐng)域法律上的化身，它的憲法秩序和制度在法律上不從屬于其他國(guó)家的憲法秩序和制度。

凱教授在文章中指出，柯里傾向于使用“state”這個(gè)詞來(lái)命名屬于美國(guó)聯(lián)邦政府的個(gè)別州。當(dāng)柯里提及馮·梅倫定義的實(shí)體時(shí)，他會(huì)使用單詞“country”或者“nation”，這也是美國(guó)人普遍的做法。這種用法已經(jīng)導(dǎo)致一些對(duì)柯里含義的困惑。例如，卡爾·利佩特在討論柯里對(duì)比國(guó)內(nèi)案件和沖突案件解釋的司法程序時(shí)，說(shuō)在“純國(guó)內(nèi)案件”和“涉外案件”，適用的法律因?yàn)楦鞣N原因而不同，包括國(guó)家劃分區(qū)域的不同依據(jù)。利佩特似乎暗示著“the state ”指美國(guó)，劃分的不同區(qū)域指美國(guó)的個(gè)別州，然而，柯里的“pure domestic case”意指所有的相關(guān)因素在美國(guó)某一州內(nèi)，例如曼徹斯特州或加利福尼亞州。

文章指出，這里沒(méi)有必要再去回顧關(guān)于國(guó)際沖突案件（涉及兩個(gè)或更多國(guó)家）是否可以或應(yīng)該同州際沖突案件（一個(gè)聯(lián)邦內(nèi)的兩個(gè)或多個(gè)成員州）以相同的方式處理的爭(zhēng)論。這里要指出的是，柯里的歐洲讀者傾向于認(rèn)為沖突問(wèn)題是一個(gè)國(guó)際問(wèn)題，而柯里的大多數(shù)美國(guó)讀者認(rèn)為典型的沖突是州際沖突，思維方式的不同導(dǎo)致歐洲學(xué)者產(chǎn)生兩個(gè)誤區(qū)：一方面，他們會(huì)誤解柯里的含義，認(rèn)為他的學(xué)說(shuō)太寬泛。另一方面，當(dāng)不得不面對(duì)柯里方法的唯一的州際方面時(shí)，他們會(huì)得出這樣的結(jié)論：他的方法受限于美國(guó)，在別處毫無(wú)價(jià)值。在凱教授看來(lái)，這是不正確的。筆者認(rèn)為，國(guó)情和文化的不同導(dǎo)致的思維方式的差異，我們?cè)诳创龁?wèn)題時(shí)應(yīng)該注意這種差異，避免產(chǎn)生不必要的誤解。

四、結(jié)束語(yǔ)

凱教授認(rèn)為，這些反對(duì)意見(jiàn)很大程度上反映了民法法系和普通法系最基本的不同，其中一些是由翻譯問(wèn)題引起的對(duì)術(shù)語(yǔ)理解的偏差。在凱教授看來(lái)，盡管一些歐洲學(xué)者明白并刻意回避這些差異，這些差異的存在仍然使很多歐洲學(xué)者未能全面理解和欣賞柯里的理論。

參考文獻(xiàn)：

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