盧海君

（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，北京100029）

摘要：美國原創(chuàng)性的案例法構(gòu)成了其原創(chuàng)性法律制度的有機(jī)組成部分。Burrow-Giles案強(qiáng)調(diào)原創(chuàng)性的作品是智力創(chuàng)造的產(chǎn)物，是思想和觀念的表現(xiàn)；Bleistein案建立了原創(chuàng)性判斷的個性理論和“美學(xué)不歧視原則”；Alfred案確認(rèn)并適用了Bleistein案有關(guān)原創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即考察作品中是否顯現(xiàn)出作者的個性；Gracen案確認(rèn)了演繹作品的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，即演繹作品同原作品之間存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別；Feist案具有重大意義，確認(rèn)原創(chuàng)性是一項(xiàng)憲法性的要求，否定了額頭出汗原則，確定原創(chuàng)性的含義是獨(dú)立創(chuàng)作加最低限度的創(chuàng)造性，確立了匯編作品的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，即匯編作品在事實(shí)的選擇、協(xié)調(diào)或編排方面是否具備最低限度的創(chuàng)造性。

關(guān)鍵詞：原創(chuàng)性；智力創(chuàng)造；個性；獨(dú)立創(chuàng)作；創(chuàng)造性

中圖分類號：DF0

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

按照版權(quán)法的一般原理，其保護(hù)的對象是思想的表達(dá)，但并非任何表達(dá)都能夠受版權(quán)保護(hù)。換言之，表達(dá)或者作品要受版權(quán)法保護(hù)需要滿足一定的條件，版權(quán)法理論上一般將該條件稱之為可版權(quán)性（copyrightability）。在可版權(quán)性要件之中，最為核心的部分是原創(chuàng)性，也即一部作品只有在具備原創(chuàng)性的時候才可能受版權(quán)法保護(hù)。各國版權(quán)法律制度一般規(guī)定作品要具有可版權(quán)性，需要具備原創(chuàng)性，只不過有的將原創(chuàng)性要件規(guī)定在制定法中，有的并沒有在制定法中明確規(guī)定，但司法實(shí)踐和法學(xué)理論的解釋都認(rèn)可原創(chuàng)性要件。原創(chuàng)性是一個比較抽象的法律要件，比較難以把握，往往需要法律的明確規(guī)定加上司法實(shí)踐對其內(nèi)涵的豐富才能夠恰當(dāng)?shù)倪m用該項(xiàng)要件以實(shí)現(xiàn)版權(quán)法促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)進(jìn)步的目的。美國版權(quán)法律制度即是如此。

在美國版權(quán)法律制度史上，盡管1976年《版權(quán)法》是第一個明確確認(rèn)原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的制定法。1976年之前的諸多版權(quán)案例已經(jīng)將原創(chuàng)性作為作品可版權(quán)性的要件，并對此進(jìn)行了深入的探討。1976年《版權(quán)法》故意沒有對“作者創(chuàng)作的原創(chuàng)性作品”進(jìn)行定義，意圖將1976年以前版權(quán)司法中所確立的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)納入到1976年《版權(quán)法》之中。1976年《版權(quán)法》制定和頒布之后，圍繞《版權(quán)法》第102條，又產(chǎn)生了不少有關(guān)原創(chuàng)性的判例。其中，具有里程碑意義的是美國最高法院在1991年所作的Feist案的判決。制定法有關(guān)原創(chuàng)性的規(guī)定，加上判例中有關(guān)原創(chuàng)性的解釋，兩者有機(jī)結(jié)合共同構(gòu)成了原創(chuàng)性的法律制度。

一、Burrow-GilesLithographicCo.v.Sarony案

在Burrow-GilesLithographicCo.v.Sarony［1］案中，原告訴被告侵犯了其照片“OscarWilde,No.18”的版權(quán)。被告辯稱，他的行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，因?yàn)橄嗥皇菍ν獠渴挛锏臋C(jī)械復(fù)制，而不是一個可版權(quán)性的、原創(chuàng)性的創(chuàng)造。一個雕刻、一幅畫、一個印刷物確實(shí)體現(xiàn)了作者的智力觀念，在這些作品中包含了新穎性（novelty）、發(fā)明性（invention）和原創(chuàng)性（originality），因此對這些作品賦予專有使用和作出授權(quán)符合憲法的目的。而相片只是一些自然特征或物體外形的機(jī)械復(fù)制（mechanicalreproduction），不包含思想的原創(chuàng)性或任何新穎性。它僅僅是通過器械和一些準(zhǔn)備，將一些已經(jīng)存在的物體的有形表現(xiàn)形式轉(zhuǎn)到感光版上的手工操作，表現(xiàn)的精確性是相片的最高價值。

法院不同意被告的觀點(diǎn)。法院認(rèn)為，“作者”指的是作品來源于其的人（hetowhomanythingowesitsorigin）；原創(chuàng)者（originator）；創(chuàng)作者（maker）；完成科學(xué)或文學(xué)作品的人（onewhocompletesaworkofscienceorliterature）。作品不僅意味著紙上的詞語，還包括其他方式，例如印刷和雕刻，通過這些方式作者心目中的思想被賦予有形的表達(dá)。法院認(rèn)為，照片不是本身（perse）具備可版權(quán)性的，因?yàn)橐恍┱掌瑳]有表明必要的作者的原創(chuàng)性的（originality）、智力創(chuàng)作的（intellectualproduction）、思想和觀念的（thoughtandconception）創(chuàng)作。但就本案中的照片來說，其特征全部來自于原告原創(chuàng)性的思想觀念（originalmentalconception），通過一系列努力，將這些思想觀念轉(zhuǎn)化為可視形式（visibleform）。這些努力包括將“OscarWilde”擺好姿勢放在照相機(jī)前面，選擇和安排服裝、織物裝飾和其他裝飾物，對對象進(jìn)行布置以呈現(xiàn)優(yōu)美的線條，安排和設(shè)置燈光和陰影，再現(xiàn)期望的表達(dá)，通過這些全部由原告所為的布置（disposition）、安排（arrangement）或表現(xiàn)（reprensentation），他制作了本案中的照片。因此，照片“OscarWilde”具有充分的原創(chuàng)性以獲得版權(quán)保護(hù)。

Burrow-Giles案的法院首先從作者概念入手，認(rèn)為作者是作品的來源，并從作者概念中導(dǎo)出原創(chuàng)性的分析。該案強(qiáng)調(diào)原創(chuàng)性的作品是智力創(chuàng)造的產(chǎn)物，是思想和觀念的表現(xiàn)。換言之，判斷一部作品是否具備原創(chuàng)性，要看該作品是否是智力創(chuàng)造的結(jié)果，是否表現(xiàn)了作者的思想和觀念。表面上機(jī)械的制作照片過程并不否定在照片制作的過程中作者思想和觀念的表現(xiàn)。照相機(jī)實(shí)際上是作者進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作的工具，運(yùn)用工具并不排除作者在作品創(chuàng)作的過程中表現(xiàn)自己思想和觀念的可能性。與照片相似的情形是，在現(xiàn)代文學(xué)創(chuàng)作中，大多數(shù)人借助諸如電腦等現(xiàn)代書寫和編排工具，盡管電腦的使用代替了人類的某些機(jī)械勞動，但作品的創(chuàng)作和產(chǎn)出主要還是由人類所決定的，因此，與不能因?yàn)榻柚障鄼C(jī)來進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作而否定照片的可版權(quán)性一樣，也不能因?yàn)檫\(yùn)用現(xiàn)代技術(shù)手段創(chuàng)作文學(xué)作品而否定創(chuàng)作出來的文學(xué)作品的版權(quán)。

二、Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.案

Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.［2］案為現(xiàn)代美國原創(chuàng)性司法提供了基礎(chǔ)［3］。在本案中，原告的雇員為一個由Wallace所有的馬戲團(tuán)的廣告準(zhǔn)備了三個多彩石印版（chromolithographs）。三個中的每一個都包含放置在一個角落的馬戲團(tuán)所有人的肖像和來自馬戲團(tuán)的不同情景。

法院認(rèn)為，平版畫制作的機(jī)械性（mechanicalnature）并不阻止可版權(quán)性。盡管原告的平版畫表現(xiàn)了客觀的實(shí)在物，但并不由此而喪失原創(chuàng)性。盡管原告作品僅是馬戲團(tuán)情景的復(fù)制，但這些復(fù)制是個人對自然的個性反應(yīng)（personalreaction）。個性（personality）總是包含獨(dú)特的（unique）東西。即使在筆跡（handwriting）之中它也表現(xiàn)出獨(dú)特性（singularity）。一個非常一般的藝術(shù)品（averymodestgradeofart）也包含有某種“不可減約的”（irreducible）屬于某人獨(dú)自（alone）享有的東西。

對是否應(yīng)當(dāng)就作品的藝術(shù)價值（artisticmerits）來判斷作品的原創(chuàng)性，法院認(rèn)為讓一個僅受法律訓(xùn)練的人來判斷藝術(shù)作品的價值是個危險的作業(yè)（dangerousundertaking）。如果讓法官將原創(chuàng)性要求建立在對作品藝術(shù)價值進(jìn)行判斷的基礎(chǔ)之上，一些極具新穎性的杰作可能被認(rèn)為不具備可版權(quán)性，因?yàn)樵谶@些杰作創(chuàng)作之初，包括法官在內(nèi)的大眾還不適應(yīng)這些作品所表現(xiàn)的藝術(shù)視角和藝術(shù)品味；或者法官具有比社會公眾相對較高的藝術(shù)品味，可能會否定那些從商業(yè)價值的角度值得版權(quán)保護(hù)但在藝術(shù)價值方面可能存在問題的作品的版權(quán)。由于審美標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，經(jīng)濟(jì)價值為確定一個作品的法律地位提供了更為可靠的標(biāo)準(zhǔn)，原告畫作的價值和成功從可復(fù)制中得到充分體現(xiàn)，因此，原告對該畫作享有版權(quán)。

Bleistein案建立了原創(chuàng)性判斷的個性（personality）理論和“美學(xué)不歧視原則”（theprincipleofaestheticnon-discrimination）。原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是一個人“不可減約”的、獨(dú)特的個性；在創(chuàng)作一部作品的時候，盡管只是對客觀物體的“復(fù)制”，藝術(shù)家也將不可減約之本質(zhì)（irreduciblecore）投射到自然之上，這個作品必要的負(fù)載了作者的“烙印”（imprint）。Bleistein案并沒有考慮作品的新穎性（novelty）或創(chuàng)造性（creativity），而是考察作者個性表達(dá)（personalexpression）的存在與否。由于法官進(jìn)行藝術(shù)價值判斷是一項(xiàng)危險作業(yè)，法院暗示，法律不應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)作品負(fù)載個性烙印的程度，而應(yīng)當(dāng)僅詢問這種個性烙印是否存在［4］。

三、AlfredBell&Co.v.CataldaFineArts,Inc.案

在AlfredBell&Co.v.CataldaFineArts,Inc.［5］案中，原告訴被告侵犯了其8個金屬雕刻（mezzotintengravings）的版權(quán)。原告的雕刻對象都是18世紀(jì)晚期19世紀(jì)早期知名畫家的畫作，這些畫作現(xiàn)在都處于公有領(lǐng)域。制作金屬雕刻的方法使原告作品成為對這些油畫相當(dāng)現(xiàn)實(shí)主義的復(fù)制（fairlyrealisticreproductionofoilpaintings）。但制作金屬雕刻是個需要技巧和耐心并且非常繁重的作業(yè)。被告制作了原告金屬雕刻的平版畫（lithographs）。被告抗辯自己的行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，因?yàn)樵娴慕饘俚窨滩痪邆湓瓌?chuàng)性和可版權(quán)性。初審法院認(rèn)為，金屬雕刻的目的就是忠實(shí)（faithfully）復(fù)制（reproduce）18世紀(jì)和19世紀(jì)的杰作，因此，基本的思想、安排和顏色設(shè)計(jì)來自于原初的藝術(shù)家而不是來自于雕刻者。然而精確復(fù)制（exactreproduction）是不可能的，在金屬雕刻的過程中，雕刻者首先將一幅畫的圖像置于一個銅板上，然后用一個手拿工具在銅板上雕刻這幅畫，對粗糙的銅板進(jìn)行雕琢的時候有深淺之分，通過此獲得明暗的效果。因此，金屬雕刻的過程需要雕刻者在決定深淺和形狀時的個人觀念（individualconception）、判斷（judgment）和執(zhí)行（execution），滿足了Bleistein案所確立的獨(dú)特性（uniqueness）要求。在上訴中，第二巡回法院確認(rèn)了初審法院的判決，認(rèn)為在此案中，即使作者企圖完美再現(xiàn)（perfectlyreproduce）另一個作品，而不是創(chuàng)造他自己的原創(chuàng)性作品，Bleistein案所確立的原創(chuàng)性測試標(biāo)準(zhǔn)也能夠被滿足。在版權(quán)作品中，原創(chuàng)性指的是特定作品來源于（owesitsorigin）某作者，大量的新穎性（novelty）并不需要。一本書的版權(quán)，如果該書不是從其他作品抄襲得來的，不考慮其是否具備新穎性都是合法的。“作者”（author）一詞中所蘊(yùn)含的涵義同“發(fā)明者”（inventor）一詞中所蘊(yùn)含的涵義有廣泛的區(qū)別，后者帶有排除僅是一般技巧的（onlyordinaryskill）結(jié)果的暗示，而這在前者中并不必要。憲法和法律要求的只是作者貢獻(xiàn)僅僅是超過微不足道（merelytrivial）的變化，可以被確認(rèn)為他自己的（hisown）東西。原創(chuàng)性僅意味著對實(shí)際復(fù)制（actualcopying）的禁止。復(fù)制者（copist）的壞視力或有缺陷的肌肉或由于雷擊所導(dǎo)致的一顫，都可以導(dǎo)致充分具備區(qū)別性的變化（distinguishablevariation）。對無意之中（unintentionally）偶然促成的這些變化，作者也可以就其獲得版權(quán)。

Alfred案確認(rèn)并適用了Bleistein案有關(guān)原創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即考察作品中是否顯現(xiàn)出作者的個性。對處于公有領(lǐng)域的作品進(jìn)行金屬雕刻縱然是忠實(shí)的復(fù)制，在雕刻的過程中也不可避免地帶有作者的個性觀念和判斷。只要在作品中表現(xiàn)出個性觀念和判斷，就可以滿足Bleistein案所確立的個性標(biāo)準(zhǔn)，而達(dá)到原創(chuàng)性的要求；除此之外，Alfred案還否定了新穎性和創(chuàng)作意圖在原創(chuàng)性要件中的作用。作品只要是獨(dú)立創(chuàng)作的，而不是從他人的作品中抄襲得來的，即使同他人作品實(shí)質(zhì)性相似或相同，該作品仍然具備原創(chuàng)性而能夠得到版權(quán)保護(hù)。Alfred案的判決認(rèn)為，創(chuàng)作意圖并不影響作品原創(chuàng)性的有無。作者所貢獻(xiàn)出的變化即使是偶然的變化，這個變化只要是來自于該作者，作者可以就該變化獲得版權(quán)。Bleistein案也沒有問個性烙印是怎么產(chǎn)生的。換言之，作者是否在主觀上意圖創(chuàng)作出作品或者創(chuàng)作出具有原創(chuàng)性的作品，并不影響作品的原創(chuàng)性和可版權(quán)性。

四、Gracenv.BradfordExchange案

在Gracenv.BradfordExchange［6］案中，1939年米高梅公司制作了電影“TheWizardofOz”并就該電影獲得版權(quán)。該電影中的主要人物是Dorothy，由JudyGarland扮演，1966年米高梅公司就該電影的版權(quán)進(jìn)行更新。1976年，米高梅許可BradfordExchange使用該部電影中的角色和情景來制作一套供收藏的盤子，邀請了數(shù)位畫家提供由JudyGarland扮演的Dorothy的畫像，并表示同提供最好畫作的畫家就整套盤子的制作簽訂合同。Bradford對畫家作畫的要求是畫家所作的Judy/Dorothy必須是每個人心目中的Judy/Dorothy（“So,yourJudy/DorothymustbeveryrecognizableaseverybodysJudy/Dorothy.”）。在這些相互競爭的畫家中，Gracen是勝出者，Bradford要同Gracen就整套盤子的制作簽訂合同，但Gracen并不喜歡該合同的條款，拒絕簽訂合同。Bradford轉(zhuǎn)而同另一個起初并沒有參加競賽的藝術(shù)家Auckland就整套盤子的制作簽訂了合同。Bradford將Gracen的畫給了Auckland以幫助他對Dorothy進(jìn)行繪畫。Bradford在將Gracen的畫給Auckland的時候說“cleanitup”，Auckland將這句話理解為做相同的事情但更專業(yè)一點(diǎn)。

Auckland完成了這一系列盤子上的畫的制作，這些盤子被生產(chǎn)和出售了。Gracen同時就她的畫作獲得了版權(quán)登記，1978年起訴被告侵權(quán)，地區(qū)法院作出了對原告不利的簡易判決，認(rèn)為原告的畫作不具備原創(chuàng)性，她不能夠就其畫作取得版權(quán)。在本案中，Posner法官發(fā)表了判決意見。他認(rèn)為，藝術(shù)的原創(chuàng)性（artisticoriginality）不能等同于版權(quán)法意義上的原創(chuàng)性。一個畫像不能因?yàn)橥瑢ο筇貏e像（agoodlikeness）而不具備原創(chuàng)性。特別在適用于演繹作品的時候，版權(quán)法中原創(chuàng)性的觀念具有法律而不是審美的功能，以避免相互重疊的（overlapping）主張。假設(shè)藝術(shù)家A制作了處于公共領(lǐng)域的畫作“蒙娜麗莎”（MonaLisa）的復(fù)制品，同原作有些細(xì)微不同。藝術(shù)家B也制作了“蒙娜麗莎”的復(fù)制品。藝術(shù)家A就原作“蒙娜麗莎”的演繹作品享有版權(quán)，起訴B侵犯其版權(quán)，B抗辯說他復(fù)制的是原作而不是A的復(fù)制品。但如果原作與A的復(fù)制品的區(qū)別是細(xì)微的，那么A的復(fù)制品與B的復(fù)制品的區(qū)別也是細(xì)微的，假如B接觸了A的復(fù)制品，那么事實(shí)審判者將被迫決定B是復(fù)制A的復(fù)制品還是復(fù)制原作“蒙娜麗莎”本身。該案的情形同上述假設(shè)的情形非常相似，Auckland的證詞中說他沒有抄襲或甚至沒有看原告的畫作。假如他看了原告的畫作，決定他是復(fù)制電影的靜止畫面還是復(fù)制原告的畫作將很困難。一幅畫不可能同所畫的對象完全一致（identical），不管這個對象是一個照片、一個靜物、一處風(fēng)景或一個模特，因?yàn)榇蠖鄶?shù)畫家不能也不想達(dá)到同所畫對象照片般的相似程度。盡管如此，如果原告的畫作同由JudyGarland扮演的Dorothy的相片之間的區(qū)別是充分的，足以使在法律的角度看具有原創(chuàng)性，那么Auckland力圖按照他的任務(wù)創(chuàng)作出每個人心目中的Judy/Dorothy的畫作將同他所接觸的原告的畫作相似，事實(shí)審判者決定Auckland是抄襲原告的畫作還是電影中的靜態(tài)畫面任務(wù)非常困難。我們不認(rèn)為將一個受版權(quán)保護(hù)的照片置于另一個載體上就構(gòu)成原創(chuàng)性的作品。版權(quán)法有關(guān)演繹作品之條款的目的不是要求進(jìn)行美學(xué)判斷，而是要確保演繹作品和原作品之間存在充分區(qū)別（asufficientlygrossdifference），以避免使后來描述原作品的藝術(shù)家陷入版權(quán)法的問題。

如果一個畫家的畫作來自于生活，沒有法院會主張他的畫因?yàn)橥瑢ο蟠嬖谡掌愕南嗨贫荒軌颢@得版權(quán)。如果Gracen的畫作來自于現(xiàn)實(shí)生活中的JudyGarland，即使我們認(rèn)為他的畫作是粗劣作品，該畫作也具備可版權(quán)性，但演繹作品必須同其所原作品（theunderlyingwork）之間存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別（substantiallydifferent）以具備可版權(quán)性。因此，原告的作品不是具備原創(chuàng)性的演繹作品。

Gracen案判決的意義在于確認(rèn)了演繹作品的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，即演繹作品同原作品之間存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。從本質(zhì)上講，該案的判決對原創(chuàng)性的分析采取的是一種客觀路徑，即將演繹作品同原作品進(jìn)行比較，看其間是否存在區(qū)別。這種客觀路徑不同于Bleistein案和Alfred案中所采取的個性路徑，即在Gracen對電影中的形象進(jìn)行繪畫的時候，即使付出了自己的選擇和判斷，似乎也不在Gracen案所確立的原創(chuàng)性的演繹作品考慮之列。事實(shí)上，對電影中的形象所進(jìn)行的繪畫同對現(xiàn)實(shí)生活中的人物的繪畫在性質(zhì)上不存在本質(zhì)區(qū)別，甚至在對電影中的形象進(jìn)行繪畫時所付出的創(chuàng)造性勞動更多，不可避免的帶有作者的個性觀念與判斷。如果按照Bleistein案所確立的個性判斷標(biāo)準(zhǔn)，本案中Gracen的畫作應(yīng)當(dāng)具備原創(chuàng)性而可以獲得版權(quán)保護(hù)。但如果將演繹作品同一般作品一體對待可能會產(chǎn)生不當(dāng)結(jié)果，即如果演繹作品同原作品不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別，對演繹作品的保護(hù)可能會阻礙原作品版權(quán)的行使，因?yàn)樵谶@種情況下對演繹作品的保護(hù)實(shí)際上達(dá)到禁止他人按照原作品進(jìn)行創(chuàng)作的結(jié)果。也許，Gracen案的判決給我們的有益啟示在于，對不同類型的作品不能采取一樣的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照作品的類型和屬性的不同采取不同的原創(chuàng)性要求，這樣，也許更能夠?qū)崿F(xiàn)版權(quán)法的目的。從量上看，該案對演繹作品原創(chuàng)性量的要求非常高，即要求演繹作品和原作品之間存在充分的區(qū)別。盡管原創(chuàng)性量的要求比較高，但較高量的要求對演繹作品原創(chuàng)性的確定似乎并不存在不合理的地方，基于上述演繹作品的保護(hù)不能阻礙原作品版權(quán)有效行使的道理，只有演繹作品同原作品之間存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別的情形下，演繹作品版權(quán)的行使才不會阻礙原作品版權(quán)的行使。

五、FeistPublications,Inc.v.RuralTelephoneServiceCo.案

在FeistPublications,Inc.v.RuralTelephoneServiceCo.［7］案中，Rural電話服務(wù)公司是一家公用事業(yè)公司，為堪薩斯州西北的幾個社區(qū)提供電話服務(wù)。按照州的一個規(guī)定，所有在堪薩斯州運(yùn)營的公司每年都得發(fā)布一個最新的電話號碼簿。由于Rural的壟斷特權(quán)地位，其出版了一個“特定”地區(qū)的（typical）電話號碼簿，包括白頁和黃頁。白頁按照字母順序列舉了其客戶的名字、所在城鎮(zhèn)和電話號碼。黃頁按照字母順序列舉了Rural商業(yè)客戶的電話號碼，旁邊有以種類和特征分類的不同規(guī)模的商業(yè)廣告。Rural向其客戶免費(fèi)提供這些電話號碼簿，依靠黃頁上的商業(yè)廣告賺錢。Feist出版公司是一家專業(yè)出版“全地區(qū)”（area-wide）電話號碼簿的公司，并不像特定地區(qū)的電話號碼簿，F(xiàn)eist全地區(qū)的電話號碼簿覆蓋更廣的地區(qū)范圍。涉訟的Feist的電話號碼簿覆蓋了15個縣的11個不同的電話服務(wù)區(qū)域，包含了46878個白頁電話號碼，而Rural公司的電話號碼簿將近有7700個電話號碼。同Rural的電話號碼簿一樣，F(xiàn)eist的電話號碼簿也是免費(fèi)提供，包括白頁和黃頁。Feist和Rural在黃頁的商業(yè)廣告上競爭激烈。

Feist為了得到它的電話號碼簿的白頁信息，同堪薩斯州西北經(jīng)營的11家電話公司接洽，要約支付報(bào)酬使用他們的白頁信息。在這11個電話公司里，只有Rural拒絕許可Feist使用它的白頁信息，F(xiàn)eist在未經(jīng)Rural同意的情況下使用了這些信息。Feist首先將不在其電話號碼簿范圍內(nèi)的幾千個電話號碼移除，并雇人對剩下的4935個號碼進(jìn)行調(diào)查，這些雇員核實(shí)了Rural公司報(bào)告的數(shù)據(jù)，并企圖獲得額外的信息。結(jié)果Feist所提供的大多數(shù)Rural電話號碼簿中所沒有的特別信息是客戶的街道名稱。盡管如此，1983年Feist電話號碼簿46878中有1309個同Rural公司1982年至1983年白頁電話號碼簿中的電話號碼相同。其中有4個是Rural為了監(jiān)測抄襲故意設(shè)置的虛假電話號碼。

在本案中，最高法院就原創(chuàng)性的問題展開了論述。其認(rèn)為，為了獲得版權(quán)保護(hù)，一部作品必須原創(chuàng)于作者。原創(chuàng)性是一項(xiàng)憲法性的要求。版權(quán)法中的原創(chuàng)性僅意味著作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作的（而不是從其他作品中抄襲得來的），并且具有最低限度的創(chuàng)造性。創(chuàng)造性的要求非常低（extremelylow），甚至微小的量（aslightamount）便足夠了。大多數(shù)作品能夠非常容易的滿足該要求，當(dāng)它們擁有一些創(chuàng)造性的火花（creativespark），不管這些火花多么粗糙（crude）、卑微（humble）和明顯（obvious）。要求原創(chuàng)性并不意味著要求新穎性（novelty），盡管一部作品極像另一部作品，只要這個相似性是偶然的（fortuitous），不是抄襲的結(jié)果，該作品就可能具備原創(chuàng)性。沒有人能夠?qū)κ聦?shí)（facts）主張?jiān)瓌?chuàng)性。因?yàn)槭聦?shí)并不來源于創(chuàng)作行為。第一個發(fā)現(xiàn)和報(bào)道特定事實(shí)的人并沒有創(chuàng)造該事實(shí)，他只是發(fā)現(xiàn)了該事實(shí)的存在。包括科學(xué)事實(shí)、歷史事實(shí)、傳記事實(shí)和當(dāng)天新聞在內(nèi)的所有事實(shí)都不是原創(chuàng)于作者，它們不可能獲得版權(quán)，屬于供任何人自由使用的公有領(lǐng)域的組成部分。

雖然如此，事實(shí)匯編可能具備法定的原創(chuàng)性要求。匯編作者選擇所包括的事實(shí)，放置事實(shí)的順序，安排這些收集的事實(shí)以使讀者有效率的使用這些事實(shí)。這些有關(guān)挑選和編排的選擇，只要是由匯編者獨(dú)立進(jìn)行，帶有最低限度的創(chuàng)造性，就會具備充分的原創(chuàng)性。即使電話號碼簿完全不包含受保護(hù)的書面表達(dá)而只有事實(shí)，如果其在選擇或編排方面具有原創(chuàng)性，就會滿足版權(quán)法的保護(hù)要求。

Feist案否定了原創(chuàng)性判斷的“額頭出汗”原則，認(rèn)為版權(quán)法的首要目的不是犒賞作者的勞動，而是促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步。為了達(dá)到這個目的，版權(quán)保證作者對其原創(chuàng)性表達(dá)的權(quán)利，但鼓勵他人建立在作品所傳達(dá)的思想和信息之上自由創(chuàng)作。“額頭出汗”原則有諸多弊端，最為明顯的就是該原則將版權(quán)保護(hù)擴(kuò)展到匯編者原創(chuàng)性的選擇與編排之外，置于事實(shí)本身之上。在“額頭出汗”原則之下，惟一的侵權(quán)抗辯便是獨(dú)立創(chuàng)作。后來的匯編者不允許從先前出版的信息中摘取一個字，而不得不獨(dú)自完成這些事情，從同樣的信息源中得到同樣的結(jié)果。

一個匯編作品如果要獲得版權(quán)保護(hù)，必須具備原創(chuàng)性。在確定一個以事實(shí)為基礎(chǔ)的（fact-based）的作品是否具備原創(chuàng)性的時候，應(yīng)該重點(diǎn)考察事實(shí)被選擇、協(xié)調(diào)和編排的方式。事實(shí)不可能具備原創(chuàng)性，匯編者只有就事實(shí)被提供的方式主張?jiān)瓌?chuàng)性。匯編作品是否具備原創(chuàng)性要看事實(shí)的選擇、協(xié)調(diào)和編排是否具備原創(chuàng)性。匯編作品要獲得版權(quán)保護(hù)，事實(shí)必須如此（insuchaway）被選擇、協(xié)調(diào)和編排使該作品作為整體（asawhole）具備原創(chuàng)性。一些方式可以使匯編作品具備原創(chuàng)性，其他方式則有可能不會。

就本案而言，因?yàn)槭聦?shí)本身不能夠滿足原創(chuàng)性要求，Rural公司可能是第一個發(fā)現(xiàn)和報(bào)道這些客戶的名字、城鎮(zhèn)和電話號碼簿的，但這些事實(shí)并不是來源于Rural公司。這些信息是不具有可版權(quán)性的事實(shí)，在Rural報(bào)道它們之前就已經(jīng)存在，如果Rural從來沒有出版一個電話號碼簿，他們也將繼續(xù)存在。判斷原創(chuàng)性的關(guān)鍵問題是Rural是否以一種原創(chuàng)的方式選擇、協(xié)調(diào)和編排這些不受版權(quán)保護(hù)的事實(shí)。原創(chuàng)性要求不是個嚴(yán)格的要求，不需要事實(shí)以一種創(chuàng)新的（innovative）或令人驚奇的（surprising）方式來提供。但這種對事實(shí)的選擇和編排也不能如此機(jī)械（mechanical）或常規(guī)（routine）而不要求任何創(chuàng)造性。原創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)是很低，但它確實(shí)存在。本案Rural公司在準(zhǔn)備它的白頁的時候，僅僅是提取了客戶提供的數(shù)據(jù)，然后按照姓氏的字母順序進(jìn)行排列，最終產(chǎn)品僅是普通平凡的（garden-variety）的白頁電話號碼簿，缺乏最低限度的創(chuàng)造性。Rural公司對電話號碼的選擇再明顯不過了，它出版了向其申請獲得電話服務(wù)的每個人的最基本的信息：名字、城鎮(zhèn)和電話號碼。這是某種意義上的“選擇”，但這種“選擇”缺乏將單純的選擇轉(zhuǎn)化為可版權(quán)性的表達(dá)所必要的最低限度的創(chuàng)造性。Rural公司付出了充分的努力使白頁電話號碼簿具備有用性，但并沒有充分的創(chuàng)造性使其具備原創(chuàng)性。Rural公司對這些事實(shí)的協(xié)調(diào)和編排也不具備原創(chuàng)性。Rural公司的電話白頁只是將客戶按照字母順序進(jìn)行排列，但在電話號碼簿中將名字按照字母順序進(jìn)行排列沒有任何創(chuàng)造性，而是一種古老的（age-old）實(shí)踐，深深扎根于傳統(tǒng)之中，如此的普通以至于被認(rèn)為是一種理所當(dāng)然的事情（amatterofcourse）。它不僅僅不具備原創(chuàng)性，而且在實(shí)踐中是不可避免的。這種歷史悠久的（time-honored）的實(shí)踐不具備憲法和版權(quán)法所要求的最低限度的創(chuàng)造性的火花。版權(quán)法并不保護(hù)以完全缺乏原創(chuàng)性的方式選擇、協(xié)調(diào)和編排的事實(shí)匯編。因此，Rural公司的白頁電話號碼簿不具備原創(chuàng)性，不能受到版權(quán)保護(hù)。

Feist案的重大意義在于以下幾個方面：首先，確認(rèn)原創(chuàng)性是一項(xiàng)憲法性的要求；其次，否定了“額頭出汗”原則；第三，確定原創(chuàng)性的含義是獨(dú)立創(chuàng)作加最低限度的創(chuàng)造性；最后，確立了匯編作品的原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，即匯編作品在事實(shí)的選擇、協(xié)調(diào)或編排方面是否具備最低限度的創(chuàng)造性。與先前通過對憲法知識產(chǎn)權(quán)條款或者從作者的概念中推斷出作品的原創(chuàng)性要求相比，F(xiàn)eist案對原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)憲法地位的確認(rèn)具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。“額頭出汗”原則是依據(jù)作者在作品創(chuàng)作過程中所付出的勞動來對作品進(jìn)行保護(hù)的，實(shí)際上是對作者勞動的犒賞。Feist案明確否定了“額頭出汗”原則作為作品受到版權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，認(rèn)為盡管作者在創(chuàng)作作品的過程中付出了艱辛的勞動或者大量的投資，但這些勞動和投資本身不能夠作為作品受到版權(quán)保護(hù)的正當(dāng)理由。Feist案進(jìn)一步明確了原創(chuàng)性的含義，雖然原創(chuàng)性被認(rèn)為是一個主觀的和不確定的概念，但并不意味著不能達(dá)成一定程度的一般意義上的共識，該案對原創(chuàng)性概念的表述不僅要求作品是獨(dú)立創(chuàng)作的，而且明確要求作品應(yīng)當(dāng)具備創(chuàng)造性。從Feist案的判決可以看出，特定作品或產(chǎn)品不具備創(chuàng)造性，例如可以被稱之為機(jī)械的（mechanical）、完全典型的（entirelytypical）、普通平凡的（garden-variety）、明顯的（obvious）、實(shí)踐上是不可避免的（practicallyinevitable）對不具有可版權(quán)性的因素的處理，基本信息（basicinformation），起碼的選擇（mereselection），深深扎根于傳統(tǒng)之中的古老的實(shí)踐（anage-oldpractice,firmlyrootedintradition），如此的普通以至于被認(rèn)為是理所當(dāng)然的事情（socommonplacethatithascometobeexpectedasamatterofcourse），悠久的歷史傳統(tǒng)（time-honoredtradition）等［8］。通過對作品創(chuàng)造性的確認(rèn)，將一定范圍內(nèi)的可能成為后來者創(chuàng)作障礙的“版權(quán)作品”排除在版權(quán)保護(hù)范圍之外，能夠更好地促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步。雖然作品要受到版權(quán)法保護(hù)需要具備創(chuàng)造性，但創(chuàng)造性的要求非常低，只需要最低限度而創(chuàng)造性即可。根據(jù)思想表達(dá)兩分原則，版權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身。事實(shí)屬于思想的范疇，不應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)保護(hù)；但事實(shí)不受到版權(quán)保護(hù)，并不意味著對事實(shí)的選擇、協(xié)調(diào)或編排不能夠受到版權(quán)保護(hù)，只要這些選擇、協(xié)調(diào)或編排表現(xiàn)出最低限度的創(chuàng)造性。

雖然Feist案進(jìn)一步明確了原創(chuàng)性的含義，并且認(rèn)為創(chuàng)造性是作品受到版權(quán)保護(hù)的重要條件，但Feist案的法院并沒有對創(chuàng)造性進(jìn)行定義，也沒有闡述構(gòu)成創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)。Feist案的法院雖然用了5種表述方式來表達(dá)適度的創(chuàng)造性（modicumofcreativity）：（1）原告作品是否具有最低限度的創(chuàng)造性（possessesatleastsomeminimaldegreeofcreativity）；（2）原告作品是否表現(xiàn)出適度的創(chuàng)造性（amodicumofcreativity）；（3）在原告的作品中是否完全缺乏創(chuàng)造性的火花（thecreativesparkisutterlylacking）；（4）原告作品中的創(chuàng)造性火花（thecreativespark）是否如此的微不足道以至于實(shí)際上不存在（sotrivialastobevirtuallynonexistent）；（5）原告作品是否缺乏最輕微的創(chuàng)造性痕跡（devoidofeventheslightesttraceofcreativity）。但諸如限度、適度、火花、痕跡都是模糊和不清晰的概念［9］。因此，盡管Feist案對作品可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的建立和明確做出了重大貢獻(xiàn)，也許是因?yàn)樵瓌?chuàng)性本身就是一個主觀性概念的原因，該案對創(chuàng)造性的界定大都是描述性的，并沒有提供一個可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

由上述原創(chuàng)性案例法的發(fā)展可以看出，法院從不同視角探討了原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，有的將原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)建立在作品是否表現(xiàn)了作者的觀念之上，有的認(rèn)為作者的個性表現(xiàn)是原創(chuàng)性的基礎(chǔ)，有的認(rèn)為原創(chuàng)性的含義是獨(dú)立創(chuàng)作加上最低限度的創(chuàng)造性。這些都是確立原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的有益嘗試，也從某一個側(cè)面顯示出合理性。事實(shí)上，各種原創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)也并不是相互排斥的，而在某種程度上具有共通性。例如表現(xiàn)作者觀念或個性的往往能夠滿足最低限度創(chuàng)造性的要求，而Feist案所謂創(chuàng)造性的火花在多數(shù)情形下實(shí)際上指的就是作者表現(xiàn)在作品中的觀念或個性。

通過對上述案例法的考察我們也可以發(fā)現(xiàn)，法院對非獨(dú)立作品的原創(chuàng)性分析似乎同獨(dú)立作品有所不同。所謂非獨(dú)立作品，指的是建立在原有作品或原有材料的基礎(chǔ)之上創(chuàng)作的作品，匯編作品和演繹作品是其典型。法院在對非獨(dú)立作品進(jìn)行原創(chuàng)性分析的時候，往往注重涉案作品同原作品或者基礎(chǔ)材料進(jìn)行比較，在比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行判決。例如，對演繹作品而言，Gracen案對原創(chuàng)性的判決是建立在演繹作品同原作品進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)之上的，看演繹作品同原作品之間是否存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別；Feist案對匯編作品原創(chuàng)性的分析，不僅要求作品是獨(dú)立創(chuàng)作的，而且要具有最低限度的創(chuàng)造性，考察作品是否滿足創(chuàng)造性要求似乎要將匯編作品同原作品或基礎(chǔ)材料進(jìn)行對比分析。Gracen案和Feist案對演繹作品和匯編作品原創(chuàng)性的分析都注重對作品本身的分析。因此，對不同類型作品進(jìn)行原創(chuàng)性分析似乎應(yīng)當(dāng)視作品類型的不同而作不同處理。例如，有學(xué)者認(rèn)為，原創(chuàng)性分析可以分為主觀路徑和客觀路徑。建立在作品分析基礎(chǔ)之上的微小/可區(qū)別性的變化（trivial/distinguishablevariation）測試法就是一種客觀路徑。在適用這種測試法的時候，應(yīng)當(dāng)考慮作品的性質(zhì)，看其是匯編作品（compilation）、演繹作品（derivativework）還是獨(dú)立作品（afreestandingwork），必須仔細(xì)就涉案作品相對于其接觸之先前作品的變化的數(shù)量、尺寸和抽象的重要性來考慮作者所做的變化。當(dāng)變化極其普通（extremelycommonplace）的時候，變化具備抽象的微小性。總之，在決定特定作品是否具備可版權(quán)性的時候，法院應(yīng)當(dāng)考慮相對于作者接觸的先前作品而言該作品是否包含超過微小程度的變化（more-than-trivialvariation）［10］。

參考文獻(xiàn)：

［1］Burrow睪ilesLithographicCo.v.Sarony111U.S.53,4S.Ct.279,28L.Ed.349.

［2］leisteinv.DonaldsonLithographingCo.188U.S.239,23S.Ct.298,47L.Ed.460.

［3］RyanLittrell,TowardaStricterOriginalityStandardforCopyrightLaw,43B.C.L.Rev193(December,2001).

［4］RyanLittrell,TowardaStricterOriginalityStandardforCopyrightLaw,43B.C.L.Rev193(December,2001).

［5］AlfredBell&Co.v.CataldaFineArts,Inc.191F.2d99(2dCir.1951).

［6］Gracenv.BbradfordExchange698F.2d300.

［7］FelstPublications,Inc.v.RuralTelephoneServiceCo.,499U.S.340(1991).

［8］FelstPublications,Inc.v.RuralTelephoneServiceCo.,499U.S.340(1991).SeeRussVersteeg,RethinkingOriginality,34WmandMaryL.Rev.801(Spring,1993).

［9］RussVersteeg,RethinkingOriginality,34WmandMaryL.Rev.801(Spring,1993).

［10］RussVersteeg,RethinkingOriginality,34WmandMaryL.Rev.801.

On the Connotation of Originality from the Development of Case Law

LU Hai jun

(School of Law of University of International Business and Economics, Beijing 100029, China)

Abstract:Symbolled by the Feist case, case law contributes to the development and the enrichment of the originality principle. The Feist case classically expresses the originality which says that originality means that the works is independently created by the author and has at least some minimal degree of creativity.

Key Words:originality; intellectual production; personality; independent creation; creativity