張 遂，雷建國

(1．湘潭大學 法學院,湖南 湘潭 411105；2.浙江省余姚市人民檢察院,浙江 余姚 315400)

“有行政活動就有行政程序”，這無論在古代社會還是在現(xiàn)代社會，無不體現(xiàn)了這一點。我們國家自古以來就有著“重實體輕程序”的觀點，“認為訴訟程序不能作為自治、獨立的實體存在——即不足以從自身品質(zhì)上找到其存在的合理性和正當性——而僅僅是被用來實現(xiàn)某種外在目的的手段和工具?！盵1]因此就有了“麻旦旦少女嫖娼案”，收容審查致死的“孫志剛事件”等等，這一幕幕人間悲劇，就是因沒有完善的程序制度或是雖有程序規(guī)定但被肆意違背而發(fā)生的。

學者孫笑俠說：“如果說我們的生活離不開法，其實是指離不開程序法。生活中可以沒有法的實體規(guī)則，但是絕對離不開法的程序。無程序的法律意味著沒有程序制約的實體規(guī)則，規(guī)則得不到一致地、普遍地、公開地執(zhí)行，它完全可以演變?yōu)閷Ｖ频膼悍āＲ蚨?，我們寧愿要無法律的程序，也不要無程序的法律?！盵2]由此可見程序?qū)ΡＵ先嗣竦臋?quán)利和自由是非常重要的。然而，在現(xiàn)實生活中行政機關(guān)及其工作人員在行政過程中恣意妄為，違反法定程序、侵犯人們的權(quán)利卻是屢見不鮮的，因此，我們必須要用“權(quán)力制約權(quán)力”，運用司法權(quán)對抗行政權(quán)，以保障我們的權(quán)利和自由，以便人們更安寧地生活。

一、行政程序違法司法審查的范圍

我們國家還沒有一部統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序是分散在各個不同的行政法律規(guī)范文件之中，因此行政行為的方式、步驟也各不相同。由于行政行為的多樣化，隨著時間、地點、具體情況、具體條件不同而作出不同的行為。行政程序也不統(tǒng)一，也無法統(tǒng)一。那么行政程序違法審查的范圍到底有多寬呢？讓我們來考察一下行政程序違法。行政程序違法主要是指行政行為違反法定程序，即行政機關(guān)實施行政行為違反法律、法規(guī)和具有法律效力的行政規(guī)章規(guī)定的行政行為應(yīng)遵循的步驟、順序、形式和時限，未遵循法定操作規(guī)定的恣意行為。

對行政程序違法進行司法審查實質(zhì)上是法院通過行政訴訟程序?qū)π姓黧w在行政過程中是否遵守法定程序所作的一種權(quán)威性評價，并運用司法權(quán)對行政主體違反法定程序的行政行為給予相應(yīng)的法律制裁。從行政法治角度看，行政主體實施行政行為所遵循的行政程序無論是否法定都應(yīng)納入司法審查的范圍，但是實際情況并非如此。主要是因為：首先，對違反行政程序進行司法審查旨在保障相對人的合法權(quán)益，但有些行政程序，比如任意性的行政程序，沒有被主體遵守但又沒有危及相對人的合法權(quán)益，對此種行政程序進行司法審查沒有法律意義；其次，行政行為具有廣泛性、復雜性的特點，決定了行政程序必然出現(xiàn)復雜多變的局面。如果將所有行政程序都納入司法審查的范圍，法院一般是難以承受的。因此，把行政程序納入司法審查關(guān)鍵在于是否影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)。從我國現(xiàn)行法治狀況來考察和分析，我們認為具備以下條件的行政程序才能納入司法審查的范圍。

(一)應(yīng)當是法定行政程序

法定行政程序是指由法律、法規(guī)和規(guī)章所設(shè)定的行政程序，是一國為了權(quán)衡保護行政相對人合法權(quán)益和提高行政效率這一雙重的行政程序價值目標，從而將一些行政程序法律化的產(chǎn)物。法定行政程序一旦啟動，就要一個階段接一個階段，一環(huán)扣一環(huán)，層層推進，依法定的次序進行下去。如果違反了行政程序，就要承擔相應(yīng)的行政法律責任。因為行政程序本身具有擴大公民行使參政權(quán)、保護行政相對人的合法權(quán)益、監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)的法律價值。因此行政訴訟法第54條規(guī)定：具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。也就是說，法院對行政機關(guān)是否違反法定程序有權(quán)進行司法審查，并給予公民程序權(quán)利的救濟。行政訴訟法的這一規(guī)定，第一次將行政程序提高到和實體規(guī)則同樣重要的地位，體現(xiàn)了程序和實體并重的原則，是中國行政法史上立法觀念和立法技術(shù)的重大突破。[3]

也有學者認為如果違反了法律原則也是違反法定程序的。因為法律原則是對法律精神的概括和提煉，是為整個法律條文起著統(tǒng)帥和彌補作用的，違反了法律原則同樣是違法行為。在我國，往往把法等同于法律條文，而看不到隱藏在條文背后對條文起支配作用的原則精神，法官在裁決案件時，也只看條文如何規(guī)定，而不管其中蘊涵的法律原則和精神是什么。為了提高我國的行政法治水平，一方面必須加強對行政程序法基本原則的提煉，另一方面也必須把違反行政程序法基本原則的行為，列入行政違法之例。[4]我們認為，提煉行政程序法基本原則，并將基本原則用立法的方式將其用法律條文表達(表現(xiàn))出來，這些基本原則也就成了法定的依據(jù)，若違反行政程序基本原則也屬于違反法定行政程序，但僅僅是違反法律精神即認定其違反法定程序，在司法實踐中行不通，在理論上也難以自圓其說。(難道法律精神真的不能用言語表達出來嗎？如果不能用語言表達出來那我們又如何去把握其精神，其精神是善是惡由誰說了算？如果是這樣的話，那么我們根本不需要語言文字上的法律條文就可以認為我們有法律的精神，我們的法官也可以憑空判案，或者說他們憑的是上帝給予他們的“法律精神”來判案的。)

也許還有人認為可以借鑒美國式的正當法律程序來解決此類問題。然而法定程序與正當程序是兩個不同的概念，違反了正當程序并不一定違反法律規(guī)定的程序，比如某行政機關(guān)作出某個公民權(quán)利產(chǎn)生不利影響的一個行政決定，行政機關(guān)在作出這個決定之前，沒有給予公民陳述和申辯的機會，也沒有舉行聽證會。對于這個行為，相關(guān)的法律規(guī)范沒有程序方面的明確規(guī)定。在中國，法院不能以行政行為違反正當程序為由撤銷它，該公民的權(quán)利無法得到司法救濟。的確，在中國這種情況公民的權(quán)利無法得到救濟，然而中國的哪部法律像美國憲法那樣明確寫著：“不論任何人，不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn)”呢？正當法律程序要求正式行為必須符合個人的最低公正標準，如得到及時通知、說明理由的權(quán)利和作出裁定之前的有意義的聽證會等。所有這些都可以在行政程序法中予以規(guī)定。因為中國是典型的成文法國家，行政判例尚未得到任何形式的肯定。因此，在現(xiàn)階段要么通過行政程序立法，將行政程序的正當性、合理性標準化；要么就承認判例在中國的有效性，從而引入正當法律程序。

(二)應(yīng)當是強制性行政程序

強制性行政程序是行政主體在實施行政行為時沒有自主選擇的余地，必須嚴格遵守，不得增加或者減少行政行為的步驟、方法、時限，也不得顛倒順序。無選擇性是強制性行政程序最大的特征，例如，責令停產(chǎn)的行政處罰，行政主體必須告知當事人聽證后才能作出，否則行政處罰無效。[5]強制性行政程序?qū)τ谛姓黧w來說，必須是不折不扣地執(zhí)行。行政行為在強制性程序上的偏差，都將被視為行政程序的違法。如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第34條規(guī)定：“對違反治安管理的處以警告或者50元以下罰款，或者罰款超過50元，被處罰方有異議的，可以由公安人員當場處罰。對違反治安管理的人的其他處罰適用下列程序：(一)傳喚……(二)訊問……(三)取證……(四)裁決。這種程序是強制性的，是不能顛倒的，而任意性程序只因為行政主體保留了行政程序上的自由裁量權(quán)，只要行政主體在法定程序范圍進行適當?shù)倪x擇，無論結(jié)果如何，不應(yīng)定為行政程序的違法，但超越任意性程序的范圍，則構(gòu)成程序越權(quán)。

(三)應(yīng)當是外部行政程序

外部程序是行政主體對所管理的外部事務(wù)實施行政行為時所應(yīng)當遵守的程序，如公安機關(guān)的治安管理、稅務(wù)機關(guān)的稅收征管、海關(guān)的緝私等等。外部行政程序是行政程序的核心，也是最引人關(guān)注的問題。研究行政程序主要研究外部程序，行政主體行使行政職權(quán)產(chǎn)生影響行政相對人的合法權(quán)益的后果，主要是通過外部行政行為導致的，外部行政程序直接關(guān)系到相對人的合法權(quán)益和行政效率。而內(nèi)部行政程序，如同一機關(guān)內(nèi)部的人事、財務(wù)管理，或者上級機關(guān)對下級機關(guān)的領(lǐng)導管理等，其違法或不當行為應(yīng)由行政主體內(nèi)部監(jiān)督機制和系統(tǒng)內(nèi)部來解決，司法權(quán)不應(yīng)加以干涉，以免降低行政效率。

只有同時滿足以上三種要求的行政程序才能納入司法審查的范圍。一句話，只有違反法定的外部的強制性的行政程序才能提起司法審查。

二、行政程序違法審查的原則

我們認為行政程序的司法審查原則應(yīng)遵循以下幾個原則：

(一)合法性原則

我國行政訴訟法第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！痹摋l規(guī)定確立了我國司法審查的合法性原則。行政訴訟法在第54條合法性審查相對具體的標準，其中就包括“是否違反法定程序”，由此對于行政程序違法的司法審查應(yīng)遵循合法性審查原則。對行政程序違法進行司法審查的目的在于保護相對人的合法權(quán)益。行政相對人合法權(quán)益的損害既來自行政實體違法行為，也來自行政程序違法行為。當行政程序越過法定范圍或背離法定目的時，勢必損害受法律保護的行政相對人的權(quán)益。因此，對行政程序違法行為進行審查的重心在于合法性。合法性要求行政主體的行政程序行為符合行政程序法律規(guī)范，否則，行政主體的行政程序行為將會因違法而被撤銷。[6]

(二)合理性審查原則

合理性審查原則主要是針對行政主體在任意性行政程序中不適當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)或者違反次要程序而使行政行為在程序上產(chǎn)生了某種缺陷而進行審查。合理性審查難度顯然超過了合法性審查，這主要是因為合理性審查標準的模糊性，使法官在司法過程中感到非常棘手，尤其是在我們這個采用成文法而沒有使用判例的國家來說更是如此。

合理性要求行政主體在選擇，適用行政程序時必須依據(jù)一個客觀的標準，即使是在行政自由裁量權(quán)也是如此?！白杂刹昧繖?quán)意味著根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事……。自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的，有一定規(guī)定的權(quán)力?！盵7]這說明，行政程序自由裁量權(quán)并不是沒有受任何制約而隨心所欲的權(quán)力。

(三)無司法變更權(quán)原則

無司法變更權(quán)原則是指在行政訴訟中，無論行政行為違反法定程序，還是只有部分違反法定程序，人民法院都無權(quán)變更該行政行為，只能通過裁定撤銷或者限期由行政機關(guān)加以變更或補救。無司法變更權(quán)原則是由行政程序的性質(zhì)決定的。行政程序是行政行為的表現(xiàn)形式，其他國家機關(guān)和組織無權(quán)通過行政程序去實現(xiàn)實體內(nèi)容。

三、行政程序違法司法審查的結(jié)果

由于我國還沒有一部統(tǒng)一的行政法典，對于行政程序違法司法審查的結(jié)果，在學術(shù)界和司法界都有不同意見。有的認為，只要行政程序違法，不論實體處理是否合法，均應(yīng)判決撤銷。有的認為，只要實體處理合法，且未侵害行政相對人的權(quán)利應(yīng)予以維持。還有的認為，只有程序嚴重違法，才能撤銷，一般違法且沒有給行政相對人造成侵害的，一般給予支持。

縱觀國外行政程序違法司法審查的經(jīng)驗，許多國家對行政程序違法所作結(jié)果并非一律都是撤銷的。如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的，包括程序嚴重瑕疵的，為無效行政行為。另外，在撤銷和無效兩種糾正方式外，第45條則對“不導致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為可以補正。此外，德國行政程序法典中還有對某些程序或形式瑕疵的行政行為只要其對實體決定布局沒有影響力可不予撤銷的規(guī)定。[8]在法國，“對于有形式上的缺陷，行政法院并非一律撤銷。形式有主要和次要之分。主要形式有缺陷，才構(gòu)成法院撤銷的理由?！盵9]即使在奉行“法律程序至上”原則，視“正當法律程序”為生命的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關(guān)制定法規(guī)時，“除非有特別法律規(guī)定，否則，不得以行政機關(guān)在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會，沒有受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其他方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效?！盵10]

我們認為，我國目前法律意識整體水平不高，行政程序意識在行政機關(guān)和執(zhí)法人員中需要不斷提高，因此對于行政程序違法的審查不宜過于嚴格，并非違反法定程序都一律撤銷，但也不應(yīng)該過于寬松，行政程序違法的司法審查應(yīng)該以公正和效率為標準。如果違反法定程序的行政行為損害了行政相對人的合法權(quán)益，應(yīng)當認定無效，并依法予以撤銷；如果行政行為違反行政程序，但并沒有損害相對人的合法權(quán)益，或者影響較小，可不認定行政行為無效。具體來說，對違反法定行政程序可以分為以下幾種情況做不同處理。

(一)違反法定程序

違反法定程序的，《行政訴訟法》規(guī)定，法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為。對于程序違法的法律效力問題，有人認為，必須撤銷的，僅限于“法定程序“，且法定程序違法也未必撤銷，應(yīng)做具體分析。從行政法理來說，主要程序違法的，強制程序違法的，必須予以撤銷，次要程序違法的，任意程序違法的以及行為方式有瑕疵的，經(jīng)補正后還是有效的。如果程序違法行為還對行政相對人的合法權(quán)益造成了損害，還必須承擔行政賠償責任。一般來說，對于違反法定程序的行政行為的法律后果有：

1.嚴重違反法定程序的，確認行政行為無效。《行政處罰法》第3條規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。據(jù)此，人民法院可以根據(jù)此條以及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民過和國行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第57條的規(guī)定，對“不遵守法定程序”的行政處罰行為作出確認無效的判決。

違反法定程序的行政行為一律予以撤銷。因為就程序本身來說是非常重要的，程序本身具有獨立的品格和價值，我們的正義應(yīng)該還要用看得見的方式表現(xiàn)出來，最重要的就是要符合法定程序。行政主體在作出對行政相對人的一方不利影響決定前，不聽取對方的意見，或法律規(guī)定應(yīng)該聽證而不聽證，就屬于嚴重違法；再如暴力取證或是一個工作人員單獨取證又不做任何記錄，也屬于嚴重程序違法。這些程序違法，不論實體上是否正確，都應(yīng)一律予以撤銷。若不具有可撤銷內(nèi)容的具體行政行為應(yīng)確認無效或違法。

2.確認行政行為無效或違法后，若給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，還應(yīng)判決行政主體采取相應(yīng)的補救措施?！度舾山忉尅返?8條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷實體行政行為將會給國家或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任?！钡?9 條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第54條第(二)項規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以分別采取以下方式處理：(一)判決被告重新作出具體行政行為；(二)責令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；(三)向被告和有關(guān)機關(guān)提出司法建議；(四)發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的，建議有權(quán)機關(guān)依法處理?！币虼耍嗣穹ㄔ涸趯`反法定程序的行政行為確認無效后，在必要的情況下應(yīng)判決行政主體作出相應(yīng)的補救措施，給予相對人賠償，發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的建議有權(quán)機關(guān)依法處理。

(二)任意行政程序的違反

對于任意性行政程序，行政機關(guān)具有一定的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)實際情況和需要作出自己的選擇。如果行政相對人對行政機關(guān)可自主選擇的程序提出異議要求撤銷，法院一般不予支持。但是如果行政機關(guān)選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求，雖不構(gòu)成違背法定程序，但可以構(gòu)成“濫用職權(quán)”，人民法院可以“濫用職權(quán)”為由撤銷相應(yīng)的具體行政行為。

(三)行政程序中的瑕疵

對于行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象，一般不作為違反法定程序處理，這也是各國通行的做法，主要是考慮到行政效率。有些程序瑕疵，可以責令行政機關(guān)補正。總之，法律在設(shè)定程序違法的法律責任時，要根據(jù)行政違法行為中程序與實體的違法的情況和關(guān)系，以及程序違法本身的程度等具體情況作出規(guī)定。對于行政程序混亂，違反法定的、不可改變的順序，并且損害了相對人合法權(quán)益的，可判決撤銷并責令行政機關(guān)依照法定程序重新處理，若沒有損害相對人權(quán)利的則可以作為行政程序瑕疵，不作為違反法定程序處理。

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[10] [美]德納·施瓦德.行政法[M].徐炳譯，群眾出版社,1986.568.