天津市河北區(qū)人民檢察院反貪局課題組

摘 要：市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，風(fēng)險防范機(jī)制已成為反腐倡廉、加強(qiáng)企業(yè)管理的一項基礎(chǔ)性和經(jīng)常性工作，企業(yè)通過設(shè)置風(fēng)險評估崗位或風(fēng)險防范流程開展對風(fēng)險因素的識別、規(guī)避和控制。檢察機(jī)關(guān)的預(yù)防職務(wù)犯罪工作針對企業(yè)決策、執(zhí)行以及其他職權(quán)行使中遇到的容易滋生職務(wù)犯罪的環(huán)節(jié)和問題，適時提出防范治理對策。檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪預(yù)防與企業(yè)風(fēng)險防范機(jī)制相比，原理趨同，效果相通，其方法更應(yīng)互用。職務(wù)犯罪預(yù)防的職能側(cè)重作用于人，風(fēng)險防范機(jī)制的要求側(cè)重作用于事，二者相互作用，不可分割。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪預(yù)防；風(fēng)險防范；趨同；借鑒

中圖分類號：D917.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：１００８－７１６８（２００9）０1－0077－04

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一、預(yù)防職務(wù)犯罪的特點

預(yù)防職務(wù)犯罪是指，為實現(xiàn)減少和徹底消除職務(wù)犯罪發(fā)生，分析、挖掘、總結(jié)職務(wù)犯罪發(fā)生、存在、蔓延的各種原因和條件，從源頭上消除和遏制職務(wù)犯罪發(fā)生而采取的各種前置性的防范治理工作。

從時間維度講，預(yù)防職務(wù)犯罪具有明顯的超前性和動態(tài)性。相對于一般性質(zhì)的刑事犯罪而言，職務(wù)犯罪具有較強(qiáng)的演變性而極少突發(fā)性，其從犯罪動機(jī)產(chǎn)生到實施犯罪、從初次嘗試到反復(fù)實施，通常都有一段較為明顯的“時間差”，這無疑為預(yù)防工作提供了一個發(fā)覺、警示及防范的良好契機(jī)。因而，預(yù)防職務(wù)犯罪工作要善于“打時間差”，通過超前預(yù)防和動態(tài)預(yù)防最大限度地將職務(wù)犯罪遏制于萌芽狀態(tài)^[1]。其中超前預(yù)防是指，在犯罪未發(fā)生前對犯罪的各種可能性進(jìn)行預(yù)測和采取防范措施，以減輕犯罪危害。如，定期考察機(jī)關(guān)、企業(yè)單位的機(jī)構(gòu)設(shè)置及運(yùn)作情況，從管理環(huán)節(jié)的疏漏中預(yù)測犯罪的可能性，及時向具體的單位提出預(yù)防犯罪的意見及措施，防患于未然。動態(tài)預(yù)防主要是監(jiān)督熱點部門和重大經(jīng)濟(jì)項目及其活動，在國家制定、實施每一項新的改革措施和經(jīng)濟(jì)政策時，要認(rèn)真分析可能出現(xiàn)的政策漏洞與犯罪的可能發(fā)生，做到預(yù)防與政策決策同步^[2]。

二、企業(yè)風(fēng)險防范的特點

風(fēng)險防范是企業(yè)的一項基礎(chǔ)性和經(jīng)常性工作，具體是指企業(yè)用于管理、監(jiān)控、控制風(fēng)險的一整套政策和程序。其目的是通過辨別、測量、分析、報告、監(jiān)控和處理公司面臨的各種風(fēng)險，實現(xiàn)企業(yè)風(fēng)險與回報的平衡。它使企業(yè)在風(fēng)險最低的前提下，追求收益最大化，或在收益一定的前提下，追求風(fēng)險最小化。同時，它也是一種機(jī)制，通過這種機(jī)制可以發(fā)現(xiàn)并評估主要的風(fēng)險，制訂與實施相應(yīng)的對策，使風(fēng)險控制在企業(yè)所能接受的范圍內(nèi)^[3]。

風(fēng)險防范的本質(zhì)特征是事前管理。事前管理決定了風(fēng)險防范是一種積極管理，即認(rèn)真地分析風(fēng)險、有意識地承擔(dān)風(fēng)險、科學(xué)地管理風(fēng)險、穩(wěn)妥地獲取風(fēng)險收益。事前管理也決定了風(fēng)險管理比損失管理、危機(jī)管理和成本管理更加困難和具有挑戰(zhàn)性。簡單地講，就是在一個單位內(nèi)部，明確規(guī)定每一個崗位、每一個人，乃至每一個環(huán)節(jié)的權(quán)利和責(zé)任，而這些權(quán)利和責(zé)任又是相互聯(lián)系、相互制約的。這樣一個制度體系，其核心是控制風(fēng)險，其基本功能就是“防范風(fēng)險”和“保障效益”。一個企業(yè)只有建立了一套完整的風(fēng)險防范機(jī)制，加強(qiáng)對關(guān)鍵部位、重要崗位和薄弱環(huán)節(jié)的有效監(jiān)督，才能減少產(chǎn)生腐敗的機(jī)會，達(dá)到超前防范的目的。

三、職務(wù)犯罪預(yù)防工作與企業(yè)風(fēng)險防范機(jī)制的趨同

企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理不善不僅直接削弱了企業(yè)應(yīng)對外部市場競爭和各種風(fēng)險的能力，更為嚴(yán)重的是造成了企業(yè)的結(jié)構(gòu)性“內(nèi)傷”，削弱了企業(yè)自我完善、自我發(fā)展的基礎(chǔ)。我們從眾多國有企業(yè)職務(wù)犯罪案例的分析中可以看出，當(dāng)前職務(wù)犯罪高發(fā)很大程度上是因為對重大經(jīng)營風(fēng)險缺少必要的預(yù)警、預(yù)控機(jī)制。檢察機(jī)關(guān)預(yù)防職務(wù)犯罪的職能與企業(yè)風(fēng)險防范機(jī)制的要求，其原理趨同，其方法互用，其效果相通。

第一，工作原理趨同。從犯罪學(xué)的角度看，職務(wù)犯罪屬于預(yù)謀犯罪，犯罪分子非法侵占國有財物的主觀原因只是一個，更重要的是外部原因，包括企業(yè)自身體制、管理制度、內(nèi)部監(jiān)管和外部監(jiān)管等方面存在著嚴(yán)重漏洞，使犯罪分子有機(jī)可乘^[4]。因此，預(yù)防職務(wù)犯罪作為犯罪學(xué)中的一個分支，無論從學(xué)理還是從實踐來看，都是對職務(wù)犯罪的事先防備。其具有的防范、預(yù)警、控制功能，主要是指通過對犯罪分子思想演變、職務(wù)犯罪發(fā)案軌跡等研究，發(fā)現(xiàn)發(fā)案企業(yè)在體制、機(jī)制、制度和管理方面存在的漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，通過類推適用預(yù)防措施，使其不發(fā)生職務(wù)犯罪。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，經(jīng)營風(fēng)險具有以下特點：一是潛伏性，即經(jīng)營風(fēng)險往往隱藏在正常的工作流程中，不易被察覺，需要運(yùn)用各種手段進(jìn)行分析和識別；二是破壞性，會對企業(yè)各方面產(chǎn)生破壞性的影響，企業(yè)必須在短時期內(nèi)控制并解決；三是聚焦性，當(dāng)經(jīng)營風(fēng)險發(fā)生后，社會各界的目光關(guān)注著企業(yè)如何解決；四是延續(xù)性，經(jīng)營風(fēng)險發(fā)生后，它的影響會持續(xù)一段時間，具體時間的長短取決于企業(yè)風(fēng)險防范水平的高低。一份對全球500強(qiáng)企業(yè)的調(diào)查顯示，發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險后企業(yè)被困擾及后遺癥波及的時間平均為8周左右，但是未制訂風(fēng)險防范計劃的企業(yè)要比制訂風(fēng)險防范計劃的企業(yè)長2.5倍^[5]。因此，企業(yè)只有通過設(shè)置專門的風(fēng)險評估崗位，制訂專門的防范風(fēng)險規(guī)程，充分運(yùn)用政治、經(jīng)濟(jì)、法律等手段開展風(fēng)險的識別、防范、控制和化解，才能變事后處理為超前預(yù)防，達(dá)到保護(hù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的目的。

當(dāng)前我國國有企業(yè)普遍存在下述問題：如記賬人員、保管人員、經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)決策人員及經(jīng)辦人員沒有很好地分離制約，存在出納兼復(fù)核、采購兼保管等現(xiàn)象；重大事項決策和執(zhí)行沒有很好地分離制約，存在“重大”無標(biāo)準(zhǔn)，“決策”無民主的現(xiàn)象；財產(chǎn)清查沒有形成制度，清查期限、清查程序不明確;內(nèi)部審計沒有形成制度化，該設(shè)內(nèi)審機(jī)構(gòu)的不設(shè)，該配備專職或兼職內(nèi)審人員而不配置等。這些問題既是企業(yè)經(jīng)常遇到的經(jīng)營風(fēng)險，也是職務(wù)犯罪易發(fā)、高發(fā)的原因，是檢察機(jī)關(guān)和企業(yè)需要共同面對的問題。

第二，設(shè)立初衷趨同。懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪是建立現(xiàn)代企業(yè)制度、加強(qiáng)企業(yè)管理的內(nèi)在要求，不僅有利于提高企業(yè)的監(jiān)督力，而且有利于提高企業(yè)的決策力、執(zhí)行力。如果企業(yè)缺乏有效的監(jiān)督制約和內(nèi)部控制，腐敗現(xiàn)象就會滋生蔓延，就會從根本上破壞企業(yè)的激勵機(jī)制，削弱企業(yè)的凝聚力、競爭力。就職務(wù)犯罪預(yù)防工作的目標(biāo)定位而言，檢察機(jī)關(guān)預(yù)防職務(wù)犯罪要力爭實現(xiàn)“多贏的局面”，亦即通過預(yù)防工作遏制和減少職務(wù)犯罪，充分發(fā)揮檢察職能和樹立檢察機(jī)關(guān)良好形象，并且在有效遏制職務(wù)犯罪日趨泛濫的同時在一定程度上減輕自身查辦職務(wù)犯罪案件的工作壓力。就企業(yè)而言，防范于未然的風(fēng)險防范（內(nèi)部控制）制度可以最大限度地避免或減輕其因內(nèi)部“蛀蟲”肆虐而蒙受的經(jīng)濟(jì)損失，保證正常的管理秩序?？梢哉f，職務(wù)犯罪預(yù)防和風(fēng)險防范機(jī)制具有相同的出發(fā)點和落腳點。

第三，功能作用相同。法律監(jiān)督是指啟動一定程序發(fā)現(xiàn)和解決問題的動態(tài)過程，其實質(zhì)是防止各種違法行為的發(fā)生。其中，開展預(yù)防職務(wù)犯罪工作是法律的內(nèi)在要求，是非訴訟性的法律監(jiān)督，是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的體現(xiàn)和延伸。反腐敗斗爭形勢表明，對職務(wù)犯罪等腐敗行為單純打擊難以從根本上解決問題，要把斗爭策略從側(cè)重遏制、更多地注重治標(biāo)，轉(zhuǎn)移到標(biāo)本兼治、重在治本的軌道上來。懲治職務(wù)犯罪國家需要投入大量的人力、財力和時間，高成本的支出也影響著國家的財政分配。但從治理職務(wù)犯罪效率上看，預(yù)防犯罪具有不可比擬的優(yōu)越性，成本低、效率高、并存效力長，能夠產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)價值。

風(fēng)險防范（內(nèi)部控制）體系，能使已經(jīng)發(fā)生危機(jī)事件和沒有發(fā)生危機(jī)事件的企業(yè)，從危機(jī)事件中吸取教訓(xùn)；使企業(yè)把握各種危機(jī)的基本處理方法，把危機(jī)當(dāng)作企業(yè)提升的一次機(jī)會；使企業(yè)把握各種落到實處的可操作的危機(jī)治理方案，把危險轉(zhuǎn)化成機(jī)遇，從而意識到危機(jī)治理的重要性。它不僅能使企業(yè)人員充分了解專業(yè)范圍內(nèi)的“風(fēng)險源點”和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，而且能促進(jìn)企業(yè)風(fēng)險管理，避免決策風(fēng)險，確保財務(wù)等重大風(fēng)險得到控制。

四、職務(wù)犯罪預(yù)防與風(fēng)險防范機(jī)制的相互借鑒

反腐倡廉是建立現(xiàn)代企業(yè)制度、加強(qiáng)企業(yè)管理的內(nèi)在要求。因此，檢察機(jī)關(guān)在依法嚴(yán)懲犯罪的同時，應(yīng)參與企業(yè)風(fēng)險防范工作，指導(dǎo)企業(yè)在開展內(nèi)部控制工作的同時，將檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪預(yù)防作為其中的重要環(huán)節(jié)。兩者相互作用，有利于加強(qiáng)檢企聯(lián)系，形成預(yù)防網(wǎng)絡(luò)；有利于檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用企業(yè)的經(jīng)濟(jì)資源開展職務(wù)犯罪預(yù)防工作；有利于促進(jìn)企業(yè)加強(qiáng)管理，提高經(jīng)濟(jì)效益，達(dá)到事前監(jiān)督和過程監(jiān)督，確保監(jiān)督關(guān)口前移的目的。要做到這一點，應(yīng)注意以下幾方面問題：

第一，檢察機(jī)關(guān)與企業(yè)工作的側(cè)重點不同，需要相互作用。就檢察機(jī)關(guān)而言，職務(wù)犯罪預(yù)防工作在現(xiàn)實中是防止某些公職人員從權(quán)力腐敗的沼澤墜入職務(wù)犯罪的深淵，對其個人前途和政治生命負(fù)責(zé)^[1]，它依賴強(qiáng)制性的法律懲罰較多，但對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展估計不夠。就企業(yè)而言，其中心工作是經(jīng)濟(jì)建設(shè)，風(fēng)險防范機(jī)制是保證本企業(yè)的財產(chǎn)不受損失，保障企業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展，應(yīng)盡量以少量的投入成本去獲取較好的控制效果，不可能投入過多的人力、物力和財力，只對本企業(yè)內(nèi)部員工起到監(jiān)督、檢查和教育的作用。因此，職務(wù)犯罪預(yù)防的職能側(cè)重作用于人，適用法律手段較多；風(fēng)險防范制度的要求側(cè)重作用于事，依賴經(jīng)濟(jì)管理較多。要達(dá)到從根本上治理腐敗的目的，二者不可分割，必須相互作用。

第二，相關(guān)立法滯后，需要借鑒其他法律法規(guī)。作為行為的規(guī)范，法律通常有一定的預(yù)見性，能夠涵蓋未來可能發(fā)生的某些犯罪行為。但對于各種改革和創(chuàng)新活躍的現(xiàn)代企業(yè)制度來說，法律的這種預(yù)見性是十分有限的。盡管近幾年來我國制定和修改了包括刑法在內(nèi)的一系列法律法規(guī)，初步形成了較為完善的法律規(guī)范體系，但法律制度建設(shè)在飛速發(fā)展的社會政治經(jīng)濟(jì)生活中仍顯得滯后，與職務(wù)活動有關(guān)的法律制度的建設(shè)自然不例外。

首先，行政管理、企業(yè)管理和其他公共事務(wù)管理的法律制度不完善，公職人員在履行職務(wù)時缺乏明顯的規(guī)范，主觀性、隨意性強(qiáng)，致使某些公職人員利用法律漏洞謀取私利。

其次，懲治職務(wù)犯罪的刑事法律欠周密，遠(yuǎn)不能適應(yīng)職務(wù)犯罪的形勢。預(yù)防職務(wù)犯罪的立法薄弱，缺乏超前性和預(yù)見性，對一般經(jīng)濟(jì)違法行為的發(fā)生以及一般經(jīng)濟(jì)違法行為轉(zhuǎn)化為職務(wù)犯罪的抑制性不強(qiáng)。迄今為止，我國未見有一部關(guān)于預(yù)防的法律法規(guī)出臺，這直接導(dǎo)致了預(yù)防職務(wù)犯罪無法可依，無法形成全國性的強(qiáng)有力的預(yù)防職務(wù)犯罪體系。

再次，我國尚未正式出臺一部關(guān)于內(nèi)部控制的專門性法律規(guī)范，現(xiàn)有的一些內(nèi)部控制規(guī)范散見于若干規(guī)范之中，既不明確，也不系統(tǒng)。應(yīng)加快內(nèi)部控制的相關(guān)立法，規(guī)定企業(yè)內(nèi)部控制的準(zhǔn)則和實施細(xì)則，并對違法行為規(guī)定罰則，從而為完善和加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部控制提供外部監(jiān)督和指導(dǎo)。

第三，借鑒發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，企業(yè)在市場競爭中將面對各種各樣的風(fēng)險，如何辨識、評估、監(jiān)測、控制風(fēng)險，已成為企業(yè)共同關(guān)心的熱點。

在一些發(fā)達(dá)國家，風(fēng)險防范機(jī)制起步較早。1998年，英國制定了公司治理委員會綜合準(zhǔn)則，該準(zhǔn)則被倫敦證券交易所認(rèn)可，成為交易所上市規(guī)則的補(bǔ)充，要求所有英國上市公司強(qiáng)制性遵守。美國安然事件、世通事件發(fā)生后，國會通過薩班斯法案(Sarbanes．Oxley)，要求所有美國上市公司必須建立和完善內(nèi)控體系。薩班斯法案被認(rèn)為是美國自1934年以來最重要的公司法案。在其影響下世界各國紛紛出臺類似的方案，加強(qiáng)公司治理和內(nèi)部控制規(guī)范，加強(qiáng)企業(yè)全面風(fēng)險治理。目前，世界上已有三十多個國家和地區(qū)發(fā)表了對企業(yè)的監(jiān)管條例和公司治理準(zhǔn)則?！堵?lián)合國反腐敗公約》亦將預(yù)防性反腐敗政策作為風(fēng)險防范的有效手段，提到了極為重要的位置。

我國至今還沒有一部系統(tǒng)的預(yù)防腐敗法，一些企業(yè)也缺乏風(fēng)險治理的意識，企業(yè)中風(fēng)險治理活動普遍沒有規(guī)范化和制度化，投資收購、內(nèi)部審計、衍生品交易等都是目前極易發(fā)生職務(wù)犯罪的重要環(huán)節(jié)。雖然一些企業(yè)已經(jīng)開始引入了國際通行的內(nèi)控體系和風(fēng)險治理框架，但是由于缺乏合法、有效的“預(yù)防腐敗法”的支撐，并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，借鑒發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗和成功做法，加強(qiáng)我國預(yù)防腐敗和風(fēng)險防范的立法工作，制定行之有效的措施，顯得十分急迫。

第四，形勢的發(fā)展對反腐敗提出了更高的要求。黨的十七大強(qiáng)調(diào)反腐敗要堅持“標(biāo)本兼治、綜合治理的方針，逐步加大治本的力度”。我國已加入WTO，全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程進(jìn)一步加快，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，面對這些新的變化，檢察機(jī)關(guān)和企業(yè)一樣，面臨著機(jī)遇與挑戰(zhàn)。這就要求檢察機(jī)關(guān)必須進(jìn)一步加強(qiáng)預(yù)防職務(wù)犯罪工作，應(yīng)當(dāng)具有更好的法律監(jiān)督視角、更寬的法律監(jiān)督空間^[6]。預(yù)防工作的重點，主要應(yīng)在涉及企業(yè)健康發(fā)展的財會、采納、供銷、商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)等重點部位，要把預(yù)防職務(wù)犯罪的各項要求體現(xiàn)在企業(yè)管理的全過程和各個環(huán)節(jié)。要與企業(yè)管理體系相融合，規(guī)范業(yè)務(wù)流程，明確管理工作中的監(jiān)控點，達(dá)到從根本上治理職務(wù)犯罪的目的。同時，“依法治國”的方略要求，企業(yè)防范和化解經(jīng)營風(fēng)險僅靠經(jīng)濟(jì)手段是不夠的，只有在合乎法律法規(guī)范疇內(nèi)的風(fēng)險防范機(jī)制才能有生命力，才能合乎現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。因此，企業(yè)風(fēng)險防范機(jī)制亟須職務(wù)犯罪預(yù)防工作的法律支撐。

綜上，從源頭上防治腐敗是一項長期而艱巨的工程，必須有一套行之有效的工作機(jī)制做保證。因此，檢察機(jī)關(guān)與廣大企業(yè)應(yīng)共同致力于構(gòu)建適合企業(yè)健康發(fā)展的反腐敗機(jī)制，以共建的形式找出制度上、管理上、機(jī)制上存在的薄弱環(huán)節(jié)，加強(qiáng)立法、完善制度、健全機(jī)制、強(qiáng)化管理、落實監(jiān)督，真正做到從源頭上預(yù)防職務(wù)犯罪。

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（本文執(zhí)筆人：元靜）

［責(zé)任編輯：岳 林］