盛宏文

摘 要:我國職務犯罪案件審查逮捕程序一直面臨著理論界的質疑和司法實踐的困境。最高人民檢察院已經(jīng)決定將職務犯罪案件決定逮捕權上提一級,這對于優(yōu)化犯罪嫌疑人的救濟程序,強化職務犯罪案件審查決定逮捕權的外部監(jiān)督,以確保決定逮捕權的正確履行意義重大,但如何在嚴格執(zhí)行改革后的程序的同時,從觀念上厘清認識,并采取相應配套措施加以完善則是一個不可回避的問題。

關鍵詞:職務犯罪;審查逮捕;偵查監(jiān)督

中圖分類號:DF73

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.16

職務犯罪是具有國家工作人員身份的人員實施的與自身職務有關的犯罪行為的總稱。①職務犯罪有廣義狹義之分,本文專指其狹義,即國家工作人員或者國家機關工作人員在從事公務活動中利用職務之便而實施的貪污受賄瀆職侵權等犯罪行為。根據(jù)我國法律規(guī)定,該類犯罪由檢察機關直接立案偵查。為了行文方便,本文在同一意義上使用自偵案件和職務犯罪案件。②我國法律在將職務犯罪案件的偵查權賦予檢察機關的同時,又將職務犯罪嫌疑人的決定逮捕權授予檢察機關,這種“自我監(jiān)督”的模式,一直面臨著理論界的質疑和司法實踐中的困境。理論界及實踐部門的學者、專家也進行了許多討論和研究。2009年9月4日,最高人民檢察正式下發(fā)了《關于省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規(guī)定(試行)》(以下簡稱“《規(guī)定》”),可以說為前一段時間的爭論劃上了一個句號。筆者將這一改革措施稱為“批捕提級”的改革。該規(guī)定共20條,主要內容包括:下級檢察院報請審查逮捕程序、上一級檢察院審查決定逮捕程序、追捕程序、發(fā)現(xiàn)不應當逮捕的糾正程序、下級檢察院不服不捕報請重新審查程序、逮捕擔任各級人大代表的犯罪嫌疑人的報請許可程序、人民監(jiān)督員監(jiān)督程序、報請延長偵查羈押程序以及通過檢察專網(wǎng)報送案卷材料等。

《規(guī)定》對下級人民檢察院報請審查逮捕程序提出了具體要求:下級檢察院報請審查逮捕的案件,應當由偵查部門制作報請逮捕書,經(jīng)本院偵查監(jiān)督部門提出審查意見后,報檢察長或者檢察委員會審批后,連同案卷材料、訊問犯罪嫌疑人錄音錄像資料及本院偵查監(jiān)督部門審查意見一并上報上一級檢察院審查,并確保提請審查逮捕的材料齊備、規(guī)范。

當然,這一《規(guī)定》僅僅是針對省級以下人民檢察院試行(不含省級人民檢察院),因此,這一改革措施只是一種探索。如何在嚴格執(zhí)行改革后的程序的同時,從觀念上理清認識,并采取相應配套措施加以完善則是一個不可回避的問題,也是一項值得繼續(xù)深入探討的理論與實踐課題。

一、“批捕提級”改革前職務犯罪案件審查決定逮捕權面臨的困境

檢察機關對職務犯罪案件的辦理,早先采取的是“一竿子插到底”的工作方式,從立案、偵查、逮捕、起訴,辦案人員一般不作更替,缺乏應有的監(jiān)督制約。為了克服這種缺陷,1988年11月召開的全國檢察長工作會議決定把檢察機關直接受理偵查的案件由原來的一個部門負責到底的辦案制度,改為偵查和批捕、起訴分開,分別由自偵、批捕、起訴三個部門辦理,建立和加強檢察機關的內部自我約束機制[1]。這種內部監(jiān)督的做法在司法實踐中發(fā)揮了重要作用,在一定程度上保證了職務犯罪監(jiān)督權的落實,提高了辦案質量。盡管如此,現(xiàn)有職務犯罪案件的偵查部門和偵查監(jiān)督部門畢竟還是“出自一門”,同在一個檢察院的“屋檐下”,其監(jiān)督不可避免地存在一定的局限性。

(一)內部監(jiān)督的有效性不足

“監(jiān)督的基本含義是旁觀者的察看和督促,其基本的立場與事件的參與者應當截然分開,才能實現(xiàn)監(jiān)督所應有的公正地位?！盵2]從實踐中看,檢察機關自偵部門對案件線索進行初查、立案的,應當報檢察長或者檢委會決定;對于自偵部門移送審查逮捕的案件,審查逮捕部門審查后必須由檢察長或者檢委會決定是否逮捕。同一個檢察院的檢察長或檢委會既行使自偵指揮權,又行使偵查監(jiān)督權,帶有較為明顯的“同體監(jiān)督”特征。自偵權的行使過程實際上就是檢察長或檢察委員會(特別是檢察長)與自偵部門和偵查監(jiān)督部門之間就權力行使形成的封閉循環(huán)過程,這就出現(xiàn)了偵查決定權與監(jiān)督權的重疊。這種權力配置則有檢察長或檢委會既當“運動員”,又當“裁判員”之嫌,失去了監(jiān)督制約內涵所要求的“中立性”、“超然性”?！半m然職務犯罪案件的偵查和批捕由檢察機關不同的部門、不同的人員、不同的分管檢察長負責,但他們畢竟都在一個檢察院內,在同一個檢察長領導之下。它雖然也能對偵查權起到制約作用,但這種自己對自己的監(jiān)督較之對其他機關的制約,其效果總要差一些?！盵3]

從X省近4年來對于普通刑事案件的批捕情況和職務犯罪批捕情況比較來看,該省2005年至2008年4年間,對普通刑事案件共批準逮捕45 049人,不批準逮捕6 097人,批準逮捕率為88.02%;而對職務犯罪嫌疑人批準逮捕1 545人,不批準逮捕74人,批準逮捕率高達95.43%。對職務犯罪嫌疑人的逮捕率高于普通刑事案件7.41個百分點。再以該省檢察機關審查起訴的案件為例,該省4年間就普通刑事案件共向人民法院提起公訴60 077人,決定不起訴2 709人,不起訴率為4.31%;就職務犯罪案件共向人民法院提起公訴2 157人,決定不起訴517人,不起訴率為19.33%。從上述數(shù)據(jù)對比可以看出,該省檢察機關的職務犯罪案件的批捕率遠高于普通刑事案件,而職務犯罪案件的提起公訴率卻大大低于普通刑事案件,有相當一部分被逮捕的犯罪嫌疑人被作了不起訴處理。盡管審查逮捕和審查起訴的對象并不完全對應,案件性質也不相同,但這從一個側面反映出偵查監(jiān)督部門對自偵案件的監(jiān)督力度是不夠的。

(二)逮捕強制措施有淪為偵查的輔助手段的危險

從現(xiàn)代逮捕制度設計的初衷來看,逮捕的首要價值體現(xiàn)在人權保障上,即通過司法審查保護犯罪嫌疑人和被告人的權利;其次在于保障訴訟的順利進行。然而在我國的司法實踐中,由于職務犯罪偵查權沒有配置與其職能相適應的偵查手段,使偵查能力和水平有限,偵查工作主要依靠突破嫌疑人口供進行。偵查人員往往將逮捕并長期羈押犯罪嫌疑人作為進一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。對于職務犯罪案件,不論案件大小,往往以有可能串供、逃跑等理由堅決逮捕,對“逮捕必要性”審查不嚴,使逮捕權成為一種服務于偵辦案件的重要工具,這是當前職務犯罪嫌疑人逮捕率偏高、羈押期限過長的原因之一。例如,A地檢察院2000 年至2004 年查辦的職務犯罪案件中,有52 人被逮捕,其中平均羈押期限為99 天,最長一例達到424 天[4]。一些偵查人員對犯罪嫌疑人始終抱著有罪推定的觀念,大有不把其送上法庭決不罷休的“決心”,而偵查監(jiān)督部門從服務于“嚴厲打擊職務犯罪”這一工作大局出發(fā),也樂于配合自偵部門而不斷延長羈押期限。因此,“以捕代偵”、濫用逮捕權時有發(fā)生。例如,B地檢察院辦理的張某貪污案。2005年2月2日,該院對張某以涉嫌貪污罪刑事拘留,2月15日執(zhí)行逮捕,隨后于4月、5月、7月3次報上級檢察院批準,共延長羈押期限5個月。9月16日,反貪局將該案移送公訴部門審查起訴。10月8日該院對張某變更強制措施為取保候審。11月15日,經(jīng)退回補充偵查后,反貪局再次移送審查起訴。經(jīng)公訴部門審查,認為本案證據(jù)不足,擬作不起訴決定。12月22日,反貪局以發(fā)現(xiàn)張某有新的犯罪事實為由,將該案撤回并重新計算偵查期限繼續(xù)偵查。2006年7月27日,反貪局仍以原罪名移送審查起訴。再次被退回補充偵查后,9月16日再次移送審查起訴,并于9月27日將張某重新逮捕。因羈押期限屆滿,該院于2007年1月5日對張某再次改為取保候審。在兩次退回補充偵查證據(jù)仍然不足的情況下,該院于2月16日對張某作出了微罪不訴的決定,但張某已被羈押350天,取保候審380余天。

(三)犯罪嫌疑人的自我救濟手段不足

我國《刑事訴訟法》對職務犯罪案件決定逮捕程序設計的重大缺陷之一是犯罪嫌疑人缺乏自我救濟手段。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定,犯罪嫌疑人及其委托的律師認為羈押超過法定期限,有提出解除或者變更強制措施權,但未規(guī)定其對決定逮捕享有異議權。因此,在某種程度上,犯罪嫌疑人負有容忍逮捕的義務。其次,對于原先符合逮捕條件,逮捕后條件變化而不需要繼續(xù)羈押的,檢察機關缺乏自動審查機制和變更機制。同時,《刑事訴訟法》對羈押期限延長的規(guī)定條件不夠明確,決定過程又缺乏透明度,造成實踐中延長期限任意化[4]116。第三,辯護律師的程序參與有限。在職務犯罪偵查中,檢察機關采取內部審批的程序決定逮捕,犯罪嫌疑人、律師的意見難以反映或被重視。一些辦案人員往往以案情需要保密為由阻撓律師在偵查階段的法律幫助活動。許多犯罪嫌疑人雖然聘請了律師,但實際上律師只是起到幫助申請取保候審、在犯罪嫌疑人及其家人間互報平安的作用。即使在新修訂的《律師法》實施一年多的情況下,這一現(xiàn)狀仍沒有明顯改觀。

二、對職務犯罪案件審查逮捕權“轉交法院行使說”的理論反思

原有的職務犯罪案件審查

逮捕方式的實施效果不僅在實踐中存在虛化的危險,其合理性也面臨著理論界的質疑。有學者稱:“作為公訴機關的人民檢察院,其職能在一定程度上與偵查機關具有同質性,在此情況下,人民檢察院能否本著客觀、中立的立場和態(tài)度,作出批捕與否的決定,顯然令人懷疑。而這一缺陷在人民檢察院的自偵案件中顯得更為突出?！盵5]

針對職務犯罪案件審查逮捕權的歸屬,學術界主要的觀點有“維持現(xiàn)狀說”、“轉交法院行使說(實行令狀主義和司法審查制度)”、“轉由上一級檢察院行使說”、“事后備案審查說”等[4]21,其中最主要的觀點就是“轉交法院行使說”。學術界對法院行使審查逮捕權的呼聲很高,主要原因在于我國《刑事訴訟法》規(guī)定法院享有逮捕的決定權;在國外,由法院對逮捕進行司法審查也被大陸法系、英美法系國家所普遍采用,似乎由法院行使審查逮捕權順理成章。但是,“建立在類比基礎之上的法律移植觀點,其實并不穩(wěn)固,尤其是基于機械性的類比更是如此,這種推理助長了某種實證主義,它未能把握與表達社會整體諸要素之間互動的多層性。”[6]在我國的現(xiàn)實基礎上全盤照搬西方國家以法院為主導的司法審查制度是不切實際的,其原因如下:

首先,中國缺乏實行西方國家司法審查制度應具備的法律文化傳統(tǒng)。立法者大筆一揮就可以改變法律的規(guī)定,但法律是否可行卻在一定程度上取決于該國的法文化、特定階段的社會狀況等多種因素。西方司法審查制度是建立在法官獨立和司法精英化的基礎上的。在我國當前的現(xiàn)實下,司法權相對薄弱,獨立的司法力量尚未充分建立,想要實現(xiàn)西方化的司法審查所需要的司法獨立尚有很長一段路要走。而司法精英化更是需要長期積累的,從目前的法官素質來看,短時間內也難得實現(xiàn)精英化的要求。盡管許多學者都提出西方國家完善的司法控制模式具有諸多益處,但是在我國目前的制度框架和現(xiàn)實基礎上,建立以法院為主導的司法審查制度難以在短期內實現(xiàn)。

其次,由法院行使批捕權與司法改革的方向相悖,難以保障公正審判。我國司法改革的舉措之一就是推動以審判為中心的訴訟程序,防止法官預斷和庭審形式化。但是,在現(xiàn)行法律規(guī)定下,如果由法院行使批捕權,在審查是否符合逮捕條件時,其必然要對案件進行實質審查,這樣必然導致法院超越審判階段,過早的介入刑事訴訟程序,形成先入為主的預斷。如果法院批準逮捕,那么很有可能在法官內心已經(jīng)認定被告人有罪,在審判階段就很難做到居中裁判,從而損害法院最終裁判的公正性。同時,鑒于對本院利益的維護,審判法官必然會受批捕法官決定的影響,法院的批捕決定與其最后的裁判決定必然存在利害關系,法院的中立地位也就不復存在了。

再次,由法院行使職務犯罪案件決定逮捕權,其改革的成本太大。我國的法院系統(tǒng)僅僅承擔著審判職能,與國外的法院系統(tǒng)設置是根本不同的。在國外,擁有審查批捕職權的法院與審判法院是相分離的。批捕權是由相應的法院甚至是由法官行使的,但是,他們并不負責犯罪的審判。因此,雖然從形式上看,批捕權是由相應的法院行使的,但實際上批捕權與審判權是分離的。但是,中國的法院系統(tǒng)是統(tǒng)一的,我國的司法獨立僅僅是法院中的審級獨立,而非法官獨立。如果要模仿西方的做法,改造我國目前單一的法院體制,在法院系統(tǒng)中設立類似于他們的“治安法院”或者“預審法官”,這必然要涉及到《憲法》對檢察院、法院性質重新修改和職能重新定位問題,涉及到創(chuàng)設“治安法院”和偵查監(jiān)督人員的重新調整。職務犯罪只占刑事犯罪很小的一部分,為此成立專門的“治安法院”,也會造成司法成本的大幅度提高。

最后,國外司法審查的實際效果并不佳,令狀原則在一定程度上被虛置或者形式化,法官成為偵查官的“橡皮圖章”。在德國的司法實踐中,羈押令狀成為形式上的要求,尤其是在經(jīng)濟犯罪、恐怖主義或有組織犯罪中,批準羈押的法官僅僅充當“公證人”的角色。日本的司法現(xiàn)狀也不容樂觀,1990年日本的普通逮捕令的駁回率僅為0.1%,而簽發(fā)逮捕令率為99.7%[7]。在美國,“對于令狀的申請及核發(fā),法官平均花費2分48秒的時間去審核申請材料,其中10%的令狀以不及1分鐘的時間審核完畢,警察提出的令狀申請幾乎全被核準,不準的比例尚不及10%[8]。在英國,“隨著令狀主義原則逐漸成為例外,司法權對逮捕活動的事前審查已經(jīng)成為歷史,司法制約機制幾乎完全退出了逮捕的事前審查領域。”[9]

在刑事司法領域中,存在的問題并不能,也不應當期望通過完善監(jiān)督體制而予以全部解決?！安徽撜l是監(jiān)督者,不論賦予監(jiān)督者多大的權力,人世間的權力,人世間的監(jiān)督者都不是神,而是由人來擔當?shù)?因此,永遠存在著誰來監(jiān)督‘監(jiān)督者,以糾正可能甚至必然會存在的監(jiān)督者錯誤的問題?！盵10]有人認為,檢察院自偵自捕不利于起訴時對錯捕案件的糾正[11]。如果該觀點能夠成立,那么,由法院負責批捕就更不利于對錯捕案件的糾正了。因為由檢察院負責批捕,發(fā)生錯捕后還可通過審查起訴和法院審判這兩個環(huán)節(jié)加以糾正。而由法院負責批捕,錯捕后由法院自己糾正自然會更加困難,加上刑事賠償委員會設在法院,這就更可能會導致當事人司法救濟無門的后果。盡管當前的職務犯罪案件審查逮捕方式仍存在一些不盡如人意的地方,但還沒有推倒重來的迫切需要。國外的司法審查制度雖然“看起來很美”,“但它們的實現(xiàn)除了要有適合的制度環(huán)境之外,還要有現(xiàn)實司法條件的支撐,而中國這兩方面的情況往往都讓這些制度方案的功能主義潛質難以完全實現(xiàn)?！盵12]

三、“批捕提級”后執(zhí)行職務犯罪案件審查決定逮捕程序中的難點和對策

“在法治推進和司法改革的問題上,激進的觀點固然令人熱血沸騰,但是考慮制度的層面和實踐操作的層面,采取一種漸進的、逐步改良的方式未嘗不能有效推動法治進步?！盵13]《規(guī)定》在將自偵、批捕、起訴3個職能分開的基礎上,進一步實現(xiàn)了如下分離,即將檢察機關自行立案偵查權力與決定逮捕權力相對分離。這一改革舉措,對完善我國職務犯罪偵查程序有重大意義。要執(zhí)行好改革后的程序,必須從厘清認識、嚴格執(zhí)行和抓好配套措施上著手。

(一)充分認識《規(guī)定》對于司法改革的重大意義

2008年底中央政法委員會《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》及分工方案中提出了職務犯罪案件審查決定逮捕權上提一級的改革方案,即對于職務犯罪案件需要逮捕犯罪嫌疑人的,應當提請上一級檢察院審查決定逮捕。2009年9月4日,最高人民檢察院正式下發(fā)前述《規(guī)定》,決定在全國試行。這一改革措施是在當前的法律框架內完善職務犯罪偵查監(jiān)督制約機制較為理想的選擇,它從以下方面完善了現(xiàn)有的職務犯罪案件逮捕程序。

1.加強了對自偵案件的偵查監(jiān)督。職務犯罪案件決定逮捕權上提一級的最大益處,就是能夠克服“同體監(jiān)督”弱化、虛化的缺陷,避免同院檢察長或檢委會既當偵查員,又當偵查監(jiān)督員;同時,通過上級檢察院的嚴格審查,也能避免決定逮捕權淪為“偵查工具”的危險。這既能體現(xiàn)檢察一體機制和檢察機關上下級之間的領導關系,又能保證上級檢察院對下級檢察院進行強有力的監(jiān)督制約?！兑?guī)定》要求,下級檢察院認為需要撤銷或者變更上一級檢察院的逮捕措施時,應當報請上一級檢察院同意。這樣規(guī)定,有利于加強檢察機關的內部監(jiān)督和制約,防止下級檢察院在執(zhí)法中的隨意性,從而有利于維護上一級檢察院的司法權威,還可明確錯捕的責任由誰承擔。

2.改革成本較低,具有可行性。一方面,其保留了實踐中運行較好的檢察機關對公安機關的審查批捕權;另一方面,將數(shù)量較少的職務犯罪嫌疑人的決定逮捕權上提一級,是在現(xiàn)行憲政制度下對審查逮捕方式所作的微調,不需要對“兩院”職能、訴訟結構和逮捕制度進行重大調整,這項改革措施易于進行。其最直接的成本主要是上下級檢察機關偵查監(jiān)督人員工作的調整,及上提一級所產生的人力、物力方面的成本。

實際上,在這項改革出臺之前,各地檢察機關也進行過試點,從某市檢察院試行近兩個月的情況來看,該檢察院受理上提一級審查逮捕案件21件25人,其中決定逮捕14件16人,與試點前的決定逮捕率相比大大降低。盡管存在試點階段把關較嚴的因素,但上提一級的監(jiān)督效果是顯而易見的。從工作量的情況看,偵查監(jiān)督部門自身審查批準、決定逮捕的工作量并不大。以X省為例,該省檢察機關2005年至2008年共受理提請批準和決定逮捕55 187人,其中省、市檢察院受理審查批準、決定逮捕1 055人,占1.91%;區(qū)、縣檢察院受理本院自偵部門提請決定逮捕1 313人,占2.38%。如果將這1 313人全部提交上級檢察院審查逮捕,則省、市檢察院的工作量翻了一番多,但仍只占全省的4.29%。只要根據(jù)工作量的調整,將區(qū)、縣檢察院部分偵查監(jiān)督人員充實進省、市檢察院偵查監(jiān)督部門,在現(xiàn)有偵查監(jiān)督人員數(shù)量總體不變的情況下,完全能夠滿足決定逮捕權上提一級的要求。

在決定逮捕權上提一級的情況下,為了保證在法定的最多14日的決定逮捕的時間內完成任務,在期限內辦結案件,《規(guī)定》采取了以下解決辦法,主要是通過檢察專線網(wǎng)報送案卷材料和送達法律文書,通過視頻系統(tǒng)訊問犯罪嫌疑人;調配辦案人員,充實偵查監(jiān)督隊伍;配置必要的辦案車輛和高清晰度的掃描儀、筆記本電腦等必備的辦案裝備等。這些措施可能會增加檢察機關的辦案費用,但在“科技強檢”和檢察工作信息化的大背景下,這些問題基本都能夠很好地得以解決。

職務犯罪案件逮捕決定權上提一級是為了加強內部監(jiān)督制約,并不意味著削弱下級院偵查監(jiān)督部門的審查職能。下級檢察院偵查部門對職務犯罪嫌疑人報請上一級檢察院逮捕時,要先經(jīng)本院偵查監(jiān)督部門審查,報本級檢察院檢察長或者檢委會后,再報上級院審查決定。①參見:趙陽.職務犯罪案件逮捕決定權上提一級,最高檢出臺規(guī)定并要求各地檢察機關加強配合銜接[EB/OL] [2009-09-05]http://news.163.com/09/0905/11/51EN9U4I000120GR.html②這一制度設計有別于之前我們設想過的“直接報請”模式,①

“直接報請”模式是之前的一種操作設想,它是指:下級檢察院(偵查部門)立案偵查職務犯罪案件,經(jīng)本院檢察長或者檢委會決定審查,認為需要逮捕犯罪嫌疑人的,不再經(jīng)過本院偵查監(jiān)督部門或者上級檢察院偵查部門審查,而直接報請上一級檢察院(偵查監(jiān)督部門)審查決定逮捕。②這主要是從調動下級檢察院工作積極性和角度來設置的,也可以防止將大量的偵查監(jiān)督任務集中在上級檢察院而造成監(jiān)督效果不佳,延誤辦案時機等弊端。也就是說,下級檢察院的偵查監(jiān)督部門仍承擔著職務犯罪案件的立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督等職能。

3.完善了被逮捕職務犯罪嫌疑人的救濟程序?！兑?guī)定》要求,上一級檢察院應當對犯罪嫌疑人委托的律師提出的不應當逮捕等意見或者證據(jù)進行審查。聽取犯罪嫌疑人及其委托律師的意見,是執(zhí)行修改后的《律師法》,在檢察機關審查逮捕階段防止錯捕的有效方式和途徑,這樣做,有利于準確地作出捕與不捕的決定,有利于維護犯罪人的合法權益,有利于確保辦案質量。

(二)消除認識誤區(qū)

針對剛剛出臺的改革措施,在一片贊揚聲中我們也聽到一些不同的聲音。應當說,從司法改革理論與學術的角度來看,出現(xiàn)不同的聲音不見得就是件壞事。我們應當做的是鑒別這些不同的聲音,理性地對待不同的觀點,從多個視角來解讀和理解“批捕提級”這一司法改革舉措的要義。以更好地執(zhí)行和完善這一司法改革措施。

目前,就《規(guī)定》的出臺,出現(xiàn)了“越來越難抓了”的感慨,擔心會不會讓職務犯罪者多了一層“保護傘”。也有人認為這是一項“積極但談不上有效”的決定,因為監(jiān)督制約的改革仍舊限于檢察機關內部,只是級別不同罷了;而且,將職務犯罪嫌疑人逮捕決定權上提一級,相對普通犯罪嫌疑人來說,“豈不違背法律面前人人平等原則”;再有,對于刑事訴訟程序的逮捕程序的變革沒有經(jīng)過立法機關的許可或者授權,是否需要立法跟進也是一個問題。①

參見:王志順.職務犯罪嫌疑人逮捕權上提看上去很美[EB/OL][2009-09-06]http://www.rednet.cn.②對此,筆者的認識是:

1.“越來越難抓了”的說法是對《決定》的誤解。從法律成本上來說,設置一項訴訟制度,不能以難易來判斷其公正性,也就是說,不能為圖省事就簡化程序;如果“越來越難抓了”的說法是針對我國打擊職務犯罪不力的情況而言,那么,“批捕提級”不會減低打擊力度。在打擊職務犯罪方面,我們需要嚴厲的法律制裁措施,但也要保障職務犯罪嫌疑人的合法權益,也要體現(xiàn)訴訟的監(jiān)督制約原則。過去檢察機關在職務犯罪偵查監(jiān)督方面的不足,是《決定》出臺的重要原因。

2.改革的有效性問題也是一個倍受爭議的問題。無論何種制度,其效果都與該制度的實施情況有密切關系,制度設置具有相對性,不具有絕對意義。如果將逮捕決定權交由法院行使,同樣面臨司法機關內部監(jiān)督不力的非難?！稕Q定》的意義在于,克服明顯的“同體監(jiān)督”的不足。這對于我們不斷改革進化中的法制而言,應當是有積極意義的。上級檢察機關的監(jiān)督是否會異化為“保護傘”,實際上已經(jīng)超出了制度設置的論題。“保護傘”其實是一種對法治設施的歪曲和司法人員的瀆職,與制度設置本身不是一個層面的問題。

3.違背“法律面前人人平等”問題其實是一個誤解。普通刑事案件的偵查機關是公安部門,公安部門與檢察機關之間不存在“同位監(jiān)督”的問題,也沒有理由和必要將逮捕決定權上提一級來加強偵查監(jiān)督,而處理職務犯罪案件則有必要作特別的設置。當然,筆者也不認為目前就沒有必要加強對普通刑事案件的偵查監(jiān)督,但具體的措施是多元化的,并不是說只有將逮捕決定權上提才能實現(xiàn)更好的監(jiān)督和制約。

當然,關于《刑事訴訟法》的相關規(guī)定的修改問題,的確是一個現(xiàn)實的問題。最高人民檢察院的《決定》是根據(jù)中央政法委員會《關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》的精神制定的。我國的司法改革具有中國特色,尤其是在試行階段的改革,在時機不成熟和經(jīng)驗不足的情況下,貿然地通過修改《刑事訴訟法》的方式來推進司法改革,并不是最合適的選擇,因此,目前《決定》改革后的程序沒有相應的《刑事訴訟法》的依據(jù)是改革中的暫時現(xiàn)象,而且,這一改革措施是在沒有觸動現(xiàn)行《刑事訴訟法》的基本框架的前提下,按照中央的改革方案進行的,有它的合理性和可行性。當然,這并不表明《刑事訴訟法》的跟進沒有必要性和迫切性。筆者認為,應當抓緊對《決定》試行經(jīng)驗的總結,以便盡快將成熟的內容規(guī)定到《刑事訴訟法》中去。以實現(xiàn)司法改革的法治化。

(三)加強配合銜接,確保查辦職務犯罪工作平穩(wěn)健康地發(fā)展

改革后的程序如何得到切實的遵守,這除了要提高認識,轉變觀念外,還需要以這次改革為契機,進一步提高職務犯罪偵查水平。

這次改革已經(jīng)進入具體實施階段,應當處理好上下級檢察機關監(jiān)督與配合的關系。上下級檢察機關之間是垂直領導關系,但這不會否定既監(jiān)督又配合的必要性。我們應當按照最高人民檢察院的要求①參見:趙陽.職務犯罪案件逮捕決定權上提一級,最高檢出臺規(guī)定并要求各地檢察機關加強配合銜接[EB/OL][2009-09-05]http://news.163.com/09/0905/11/51EN9U4I000120GR.html②,正確處理監(jiān)督與配合的關系。上一級檢察院偵查監(jiān)督部門在審查案件過程中,既要按照法定逮捕條件認真審查把關,又要加強與偵查部門的溝通配合,依法及時作出決定,做到不錯不漏、不枉不縱,真正形成打擊犯罪的合力,而不是阻力。

(四)積極探索創(chuàng)新,推進改革的不斷深化

筆者認為,現(xiàn)在試行的改革措施并沒有一步到位,在完善職務犯罪的偵查工作機制方面,我們還有許多問題亟待解決。限于文章篇幅,難以對所有問題一一展開。在此,擬結合《決定》的實施,提出幾條需要進一步思考的實施配套方案。

1.創(chuàng)建犯罪嫌疑人異議程序,保障犯罪嫌疑人獲得律師幫助權?！稕Q定》規(guī)定,職務犯罪嫌疑人不服逮捕決定的,由作出逮捕決定的檢察院啟動人民監(jiān)督員監(jiān)督程序。這一規(guī)定相當于羈押的復議程序,它對于保障犯罪嫌疑人的合法權益是十分必要的。

《決定》還規(guī)定,犯罪嫌疑人委托的律師提出不應當逮捕、無逮捕必要、不適合羈押等意見以及相關的證據(jù)材料的,上一級檢察院應當審查,并在審查逮捕意見書上說明是否采納的情況和理由。必要時,可以聽取受委托律師的意見,并制成筆錄。這實際上是根據(jù)新修訂的《律師法》關于律師提前介入偵查的規(guī)定所做出的呼應,是保障律師有效行使辯護權的配套措施,但《決定》并沒有明確賦予犯罪嫌疑人對逮捕動議的異議權。

應當明確賦予犯罪嫌疑人對偵查機關逮捕動議的異議權,并規(guī)定檢察官在訊問開始之前有告知犯罪嫌疑人異議權的義務。具體說,應該在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定,逮捕時必須訊問犯罪嫌疑人,將訊問規(guī)定為必經(jīng)程序。犯罪嫌疑人可以從是否構成犯罪和是否有逮捕必要性兩個方面提出異議,以抗辯偵查機關逮捕的動議。檢察機關在訊問犯罪嫌疑人時,除了要核實有疑問的案件事實與證據(jù)之外,還必須了解與“逮捕必要性”相關的信息。這樣有助于將審查逮捕的司法屬性真正地體現(xiàn)在程序上,從實質意義上落實審查逮捕程序的公正性[11]71。

同時,還應充分保障犯罪嫌疑人獲得律師幫助權?！稕Q定》只是規(guī)定犯罪嫌疑人委托的律師可以提出不應當逮捕、無逮捕必要、不適合羈押等意見以及相關的證據(jù)材料,但沒有明確在“批捕提級”后職務犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利。這與修訂后的《律師法》規(guī)定的內容是不一致的。根據(jù)修訂后的《律師法》,犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。受委托的律師根據(jù)案情的需要,可以申請檢察院、法院收集、調取證據(jù)或者自行調查取證。律師的會見權和調查取證權得到了大幅度的加強。檢察機關對偵查階段有律師介入的案件,必須聽取律師的意見。律師也有權提出犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪、現(xiàn)有犯罪證據(jù)是否確實充分以及有無逮捕必要的意見。將來修訂《刑事訴訟法》時,應當將保障犯罪嫌疑人獲得律師幫助權列入該法之中。

2.在羈押程序中引入跟蹤監(jiān)督審查機制。目前,《決定》對于犯罪嫌疑人在被捕后的羈押過程中,是否可以提出異議沒有作出規(guī)定。筆者認為,可以效仿德國的“羈押復查制度”,賦予犯罪嫌疑人被捕后的羈押階段的申請復議權,同時規(guī)定檢察機關的定期審查義務。這是因為,由于案件情況是不斷發(fā)展的,在犯罪嫌疑人被逮捕后的羈押過程中也應賦予其再次獲得審查的機會。當然,為了防止其濫用權利浪費司法資源,可以對羈押過程中申請復議設置一定的條件,但是這些條件不宜過高,只要犯罪嫌疑人有初步的證據(jù)證明,批捕時所依據(jù)的情況已經(jīng)發(fā)生改變,或者犯罪嫌疑人能提出新的證據(jù)證明不應逮捕,檢察機關就應當進行審查,做出復議。同時,檢察機關應對決定逮捕后羈押的犯罪嫌疑人進行定期審查,對于已不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人應予釋放或者變更強制措施。

3.加強職務犯罪案件審查決定逮捕權的外部監(jiān)督。在試行職務犯罪案件審查決定逮捕權上提一級,加強檢察機關內部監(jiān)督制約的同時,我們也不能忽視外部監(jiān)督。《決定》規(guī)定,犯罪嫌疑人不服逮捕決定的,由作出逮捕決定的檢察院啟動人民監(jiān)督員監(jiān)督程序。這是實行外部監(jiān)督的良好開端,但鑒于人民監(jiān)督員制度尚處于試行階段,其實施方式和機制等還有待改進,其監(jiān)督效果也沒有人們預想的那樣好;同時,外部監(jiān)督應當是一個全方位的概念,僅僅依靠人民監(jiān)督員的監(jiān)督很難完美解決問題,因此,有必要開拓外部監(jiān)督的新途徑。目前,對審查決定逮捕工作外部監(jiān)督最有力的方式除了人民監(jiān)督員制度外,還可以考慮充分運用和改進來自人民法院的監(jiān)督。具體講,應當采取如下完善措施:

(1)完善人民監(jiān)督員制度,加強對職務犯罪嫌疑人不服逮捕決定的監(jiān)督。自2003年以來,最高人民檢察院在全國檢察機關試行人民監(jiān)督員制度。其中,職務犯罪嫌疑人不服檢察院的逮捕決定就是人民監(jiān)督員重點監(jiān)督的“三類案件”之一。通過試行人民監(jiān)督員制度,強化了查辦職務犯罪案件的外部監(jiān)督機制,擴大了訴訟民主,也增進了人民群眾對檢察工作的理解和支持,其效果是相當明顯的。當前存在的主要問題是:(1)對職務犯罪嫌疑人的宣傳不夠,犯罪嫌疑人運用該權利較少;①C市檢察院六年來只有6件不服逮捕決定案件提請人民監(jiān)督員監(jiān)督,不足逮捕人數(shù)的1%。②

(2)人民監(jiān)督員的監(jiān)督效力不足。在新一輪的試點中,一是應當明確檢察院的告知義務,在對犯罪嫌疑人宣布逮捕決定時應告知其有向人民監(jiān)督員申訴的權利。二是賦予人民監(jiān)督員監(jiān)督意見以法律約束力,當人民監(jiān)督員半數(shù)以上不同意檢察院決定逮捕意見時,檢察機關必須向人民監(jiān)督員說明理由,并獲得人民監(jiān)督員半數(shù)以上的同意,否則,逮捕決定不能生效[13]。

(2)注重運用人民法院的事后監(jiān)督。人民法院通過審判程序和刑事賠償程序加強對檢察機關決定逮捕權的監(jiān)督。對于檢察機關決定逮捕后提起公訴的案件,人民法院通過審理判決能夠及時發(fā)現(xiàn)和糾正檢察機關的錯誤,作出無罪判決。被告人也可以依據(jù)人民法院的無罪判決和人民檢察院的不起訴決定,對檢察機關的錯誤逮捕向人民法院刑事賠償委員會提出刑事賠償訴訟。這盡管是一種事后監(jiān)督,但它一方面能夠及時糾正檢察機關的錯誤決定,另一方面也可以對當事人以適當補償。

(3)拓寬檢察機關內部監(jiān)督渠道。近年來,最高人民檢察院和各省級檢察院不斷加強對檢察機關的內部業(yè)務考核,特別是加大了對不起訴和起訴后判無罪的處罰力度,這對督促各級檢察院慎用逮捕措施,提高逮捕質量發(fā)揮了重要作用,應當將這一措施予以加強。JS

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On Consummating the Method of Censorship and Arrest in Crime

by Taking Advantage of Duty

SHENG Hong瞱en

(The Peoples Procuratorate of Chongqing Municipality, Chongqing 401147, China)Abstract:

The present method of censorship and arrest in crime by taking advangate of duty now face the oppugn of the in theory and dilemma in judicatory practice. While maintaining the existing structure of lawsuit, the decision瞞aking right shall be made by a superior section, the procedure of remedy for suspicion shall be perfected, and the supervision of the right to arrest in such cases shall be reinforced, in order to ensure the right be exercised properly.

Key Words:crime by taking advantage of duty; censorship and arrest; investigation and supervision

本文責任編輯:梅傳強