盧有學(xué)

摘 要:“三鹿奶粉”系列案涉及的、含有三聚氰胺的所謂“蛋白粉”是有害物質(zhì)而不是有毒物質(zhì),添加者故意將其添加到原牛奶中并賣給“三鹿集團”的行為,在性質(zhì)上屬于生產(chǎn)、銷售有害食品。制造并銷售“蛋白粉”的行為不應(yīng)當(dāng)如法院判決的那樣構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪,而應(yīng)當(dāng)與添加者的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有害食品罪的“連鎖共犯”?！叭辜瘓F”的行為,應(yīng)當(dāng)以2008年8月1日檢測報告出具明確結(jié)論為界分為兩個階段:在前一階段,其直接負責(zé)的主管人員構(gòu)成重大責(zé)任事故罪,在后一階段,“三鹿集團”的行為在性質(zhì)上屬于生產(chǎn)、銷售有害食品,與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪存在法條競合;根據(jù)《刑法》第149條關(guān)于擇一重罪處罰的規(guī)定,應(yīng)按第140條的規(guī)定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪;對“三鹿集團”直接負責(zé)的主管人員兩個階段的罪行應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞:“蛋白粉”;生產(chǎn)、銷售有害食品罪;以危險方法危害公共安全罪;連鎖共犯;重大責(zé)任事故罪

中圖分類號:DF62

文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.08

2009年1月22日,河北省石家莊市中級人民法院就震驚中外的“三鹿奶粉”系列案進行了一審宣判,“三鹿集團”及其直接負責(zé)的4位主管人員田文華、王玉良、杭志奇和吳聚生構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,分別被判處無期徒刑和5至15年有期徒刑;向原奶中添加含有三聚氰胺的“蛋白粉”的奶站負責(zé)人耿金平及其送奶司機耿金珠等構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒食品罪,分別被判處死刑和8年有期徒刑;生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的張玉軍、張彥章、高俊杰、張彥軍等人構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪,分別被判處死刑、無期徒刑和5至15年有期徒刑。同時,“三鹿集團”及相關(guān)人員還被判處數(shù)額不等的罰金。2月1日,“三鹿集團”4位高管人員就一審判決的定性提出上訴。3月26日,河北省高級人民法院終審裁定維持原判、駁回上訴,一審判決正式生效。

由于影響重大,“三鹿奶粉”系列案受到了社會各界的廣泛關(guān)注。但是,一般民眾只關(guān)心涉案人員最后被判處了什么樣的刑罰,而理論界也未對案件的定性問題展開廣泛的討論。對于兩級法院關(guān)于這一系列案的定罪量刑,筆者有一些不同的意見,以下僅就其中的定性問題進行分析。

一、涉案“蛋白粉”是有害物質(zhì)而不是有毒物質(zhì)

含有三聚氰胺的所謂“蛋白粉”是本系列案的一個關(guān)鍵因素,本系列案的所有被告人均可歸屬于與“蛋白粉”相關(guān)的以下三類:一是直接生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的人;二是向原奶中添加“蛋白粉”的人,三是用含有“蛋白粉”的原奶生產(chǎn)、銷售奶制品的企業(yè)及其相關(guān)責(zé)任人員。這三類被告人形成一個完整的鏈條,使“問題奶粉”最終被生產(chǎn)出來并造成嚴(yán)重后果。但是,筆者認為,法院在定性時過多地受到了社會輿論使用“毒奶粉”一詞的影響,將含有三聚氰胺的“蛋白粉”認定為有毒的非食品原料,進而將含有三聚氰胺的奶粉認定為“有毒食品”,導(dǎo)致定性錯誤。事實上,含有三聚氰胺的所謂“蛋白粉”是有害的非食品原料,而含有三聚氰胺的奶粉應(yīng)當(dāng)是“有害食品”。因此,對于向原奶中添加“蛋白粉”并銷售給“三鹿集團”的奶站工作人員,其行為從性質(zhì)上說屬于生產(chǎn)、銷售有害食品而不是生產(chǎn)、銷售有毒食品。

所謂“有毒食品”,是指能夠使人中毒的食品?！爸卸尽笔怯捎诙疚镞M入體內(nèi)而發(fā)生的組織破壞、生理機能障礙或死亡。其癥狀包括惡心、嘔吐、腹瀉、頭痛、眩暈、呼吸急促、瞳孔異常等[1]。食物中毒是指“攝入了含有生物性、化學(xué)性有毒有害物質(zhì)的食品或把有毒有害物質(zhì)當(dāng)作食品攝入后出現(xiàn)的非傳染性的急性、亞急性疾病”[2]。食物中毒大致包括以下幾類:細菌性食物中毒(如大腸桿菌食物中毒);化學(xué)性食物中毒(如農(nóng)藥中毒、鉛中毒);動植物性食物中毒(如被毒蛇咬傷、扁豆中毒);真菌性食物中毒(如毒蘑菇中毒)等。食物中毒最典型的特征是潛伏期短、發(fā)病迅速。

涉案的“蛋白粉”是以三聚氰胺、麥芽糊精和乳清粉等為原料配制而成的混合物,給廣大嬰幼兒造成身體損害的就是其中的三聚氰胺。三聚氰胺是一種用途廣泛的有機化工中間產(chǎn)品,它可以作為生產(chǎn)三聚氰胺甲醛樹脂的原料并用于木材、塑料、涂料、造紙、紡織、皮革、醫(yī)藥等行業(yè),還可以用作阻燃劑、減水劑、甲醛清潔劑等。但是,三聚氰胺本身的毒性非常輕微,它被廣泛運用于人們?nèi)粘Ｉ畹氖聦嵰舱f明它不可能有很大的毒性。三鹿奶粉給嬰幼兒造成損害的原因也不在于三聚氰胺的毒性,而是由于它與人體內(nèi)的鈣元素結(jié)合而形成結(jié)石存留于腎中,由此導(dǎo)致嬰幼兒出現(xiàn)腎結(jié)石,進一步出現(xiàn)腎積水、腎功能衰竭等癥狀以致死亡[3]。三聚氰胺形成結(jié)石的原理是:三聚氰胺在胃的酸性環(huán)境中水解,生成三聚氰酸二酰胺,進一步水解生成三聚氰酸一酰胺,最后生成三聚氰酸,三聚氰酸被腸道吸收進入血液,然后與鈣離子結(jié)合形成不溶的三聚氰酸鈣,三聚氰酸鈣聚集在腎臟中便形成結(jié)石。

由此可見,三聚氰胺不像砒霜、蘇丹紅、敵敵畏等有毒物質(zhì)那樣直接毒害人體組織和破壞生理機能,它必須經(jīng)過緩慢的過程形成腎結(jié)石后才能危害嬰幼兒,受害嬰幼兒既沒有出現(xiàn)食物中毒的典型癥狀,也不具備食物中毒潛伏期短、發(fā)病迅速等特征。因此,本系列案中的三聚氰胺不屬于有毒物質(zhì),即使是三聚氰胺經(jīng)過多次化學(xué)反應(yīng)形成的腎結(jié)石本身也沒有毒性,它只是在人體內(nèi)造成堵塞后導(dǎo)致泌尿系統(tǒng)病變進而危害健康,所以三聚氰胺是有害物質(zhì)。相應(yīng)地,含有三聚氰胺的嬰幼兒奶粉也不是有毒食品而是有害食品。

二、生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”行為的刑事責(zé)任

由于含有“三聚氰胺”的混合物“蛋白粉”屬于有害物質(zhì)而不是有毒物質(zhì),因此,將其加入原奶并賣給“三鹿集團”的行為屬于生產(chǎn)、銷售有害食品。原牛奶屬于食品的范疇,因為《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》明確規(guī)定,“食品”是“指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品”。我國《刑法》第144條規(guī)定的“食品”也應(yīng)當(dāng)包括各種供人食用或者飲用的成品及其制品[4]。

但是,這種含有“三聚氰胺”的所謂“蛋白粉”顯然既不屬于食品或者食品原料,因為它的本來用途不是供人食用或者飲用的;也不屬于食品添加劑,因為《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第54條明確規(guī)定“食品添加劑”是指“為改善食品品質(zhì)和色、香、味,以及為防腐和加工工藝的需要而加入食品中的化學(xué)合成或者天然物質(zhì)”。需要指出的是,雖然原牛奶被添加“蛋白粉”后,用以前通行的牛奶檢測方法即“凱氏定氮法”檢測,似乎它的蛋白質(zhì)含量增加了,但這只不過是那些不法分子利用“凱氏定氮法”的漏洞使劣質(zhì)原奶順利通過檢測的手段而已,牛奶中的蛋白質(zhì)絲毫也不會因為三聚氰胺的加入而增加。也就是說,這種所謂的“蛋白粉”與蛋白質(zhì)毫無關(guān)系,它并不能改變食品的品質(zhì),因而不屬于食品添加劑或者食品強化劑。那么,生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的行為應(yīng)當(dāng)成立什么犯罪呢?筆者認為,法院的定性即“以危險方法危害公共安全罪”并不妥當(dāng)。根據(jù)刑法理論,本系列案的這種行為應(yīng)當(dāng)與向原奶中添加“蛋白粉”的行為構(gòu)成共犯,

①他們之間構(gòu)成共犯的根據(jù),是刑法理論關(guān)于幫助犯與實行犯的原理,而不是最高人民法院2001年4月9日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條的規(guī)定,該條規(guī)定了幾種向?qū)嵭蟹柑峁椭墓卜感袨?但并不排斥其他幫助犯行為。②從性質(zhì)上說屬于給生產(chǎn)、銷售有害食品者提供幫助的行為。但是,根據(jù)《刑法》第149條第2款、第144條、第140條的規(guī)定,如果銷售金額達到一定標(biāo)準(zhǔn),就有可能以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”定性。當(dāng)然,如果能夠證明其行為“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”,就仍然應(yīng)該定“生產(chǎn)、銷售有害食品罪”。

(一)不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的理由

在本系列案中,從表面上看,生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的行為符合以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件:一方面,生產(chǎn)、銷售有害食品也危害了不特定多數(shù)人的生命健康權(quán)利,公共食品安全與公共安全有緊密的聯(lián)系;另一方面,《刑法》對以危險方法危害公共安全罪的立法采用了所謂“兜底”的方式,以“其他”一詞來涵蓋所有與放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)在形式上相似、在程度上相當(dāng)?shù)男袨?而生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的行為也可能屬于“其他”危害公共安全的方法。但是,筆者認為,將生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的行為定性為以危險方法危害公共安全罪并不妥當(dāng),主要理由有:

1. 該行為不符合危險犯的行為特征和以危險方法危害公共安全罪的主觀故意。(1)危險犯的實行行為一般都具有直接進攻性的特點。例如,放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)、破壞交通工具等法律明確禁止的行為;又如向人群開槍、破壞礦井出口或通風(fēng)設(shè)施、開車撞向人群等行為。本系列案的生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”行為在本質(zhì)上是非法生產(chǎn)、銷售的牟利行為,雖然一旦銷售出去,行為人就達到了牟利的目的,但就危害性來說,它必須借助于購買者的添加行為才能奏效,因而它對社會的危害具有一定的間接性、被動性。(2)以危險方法危害公共安全罪的行為往往具有“一次性”的特征,不會像本系列案這樣持續(xù)時間長達近1年、生產(chǎn)銷售的數(shù)量龐大到上千噸、涉及范圍遍及全國。(3)本系列案的被告人對于含有三聚氰胺的“蛋白粉”的危害性并不是都認識得非常清楚,他們主觀上只是想牟取非法利益,雖然他們大都知道它對人體可能有危害,但并不清楚到底有多大的危害、到底要多大的量才能對人產(chǎn)生實質(zhì)損害,一些被告人甚至根本沒有認識到它的危害性,其自家的小孩也在飲用添加了“蛋白粉”的原牛奶。他們一般都是抱著僥幸的心理,絕大多數(shù)犯罪人并不希望、也不放任傷亡結(jié)果的發(fā)生。而以危險方法危害公共安全罪的成立要求行為人對危險狀態(tài)的出現(xiàn)存在希望或者放任的意志態(tài)度。

2. 從危險犯既遂標(biāo)準(zhǔn)的角度來看,不宜定為以危險方法危害公共安全罪。以危險方法危害公共安全罪是典型的“危險犯”,雖然國內(nèi)外刑法理論對于“危險犯”還存在很多爭論,但大都傾向于認為“危險犯”是以實施某種行為而出現(xiàn)特定危險狀態(tài)作為構(gòu)成要件或者處罰依據(jù)的一種犯罪形態(tài)[5];而且,危險犯的“危險”是一種行為的危險,而非結(jié)果的危險,一般而言,它并不依賴和取決于行為之外的其他因素。我國《刑法》第114條并列規(guī)定了放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險物質(zhì)罪和以危險方法危害公共安全罪。對于這些犯罪來說,只要行為人實施了放火等行為并且危害公共安全的危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)了,犯罪就達到既遂,而無須等到危害公共安全的實際結(jié)果出現(xiàn)。在本系列案中,生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的行為本身并不能單獨導(dǎo)致危害他人生命健康這種危險狀態(tài)的出現(xiàn),這種行為必須與不法奶站、奶廳或者奶農(nóng)向原奶中添加所謂“蛋白粉”的行為相配合才能發(fā)生特定的危險。因此,如果一方面將“蛋白粉”的生產(chǎn)、銷售行為與添加行為割裂開來,將前者定性為以危險方法危害公共安全罪,將后者定性為生產(chǎn)、銷售有毒食品罪;另一方面,在認定前者既遂的時候又將二者聯(lián)系在一起,即前者犯罪的既遂必須借助于后者犯罪行為的完成(否則危險狀態(tài)的出現(xiàn)無法認定),這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3. 沒有體現(xiàn)本系列案的本質(zhì),割裂了生產(chǎn)者、銷售者與添加者之間的上下銜接關(guān)系,忽視了他們之間相互配合的關(guān)系,不符合實際情況。筆者認為,這兩類犯罪人的行為可以概括為:在各自為自己牟利的同時,生產(chǎn)者、銷售者為添加者提供了犯罪的“原料”或者工具。雖然生產(chǎn)“蛋白粉”的行為是源頭行為,但它只是危險、結(jié)果出現(xiàn)的一個條件,添加行為才是危險狀態(tài)出現(xiàn)和實際結(jié)果發(fā)生的原因。如果孤立地看前者,就會產(chǎn)生3個方面的問題:(1)本系列案的“蛋白粉”與槍支、毒品等違禁品不同,沒有受到《刑法》的明確禁止,沒有專門的罪名加以規(guī)制;(2)“蛋白粉”本身也不是偽劣產(chǎn)品,因為“偽”和“劣”都是相對于合格產(chǎn)品而言,“蛋白粉”就是三聚氰胺混合物,它本身既不“偽”也不“劣”;(3)由于“蛋白粉”無法單獨導(dǎo)致危險狀態(tài)的出現(xiàn),所以如果不結(jié)合添加行為看,生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的行為本身是不構(gòu)成犯罪的。相反,如果將它們聯(lián)系起來看,問題就迎刃而解了:既然添加者的行為可以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有害食品罪,那么,前者為其提供犯罪所需原料或者工具的行為就可以成立后者的共犯。

(二)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有害食品罪共犯的理由

本系列案中“蛋白粉”的生產(chǎn)者、銷售者與添加者構(gòu)成共同犯罪這一情況,的確與司法實踐中通?？吹降墓餐缸镉泻艽蟮牟町?。例如,銷售環(huán)節(jié)太多,導(dǎo)致絕大多數(shù)生產(chǎn)者、銷售者、添加者互相之間根本不認識,似乎沒有共謀和共同犯意形成的時空條件、沒有共同的犯罪行為等。但是,筆者認為,如果透過表面現(xiàn)象看案件的本質(zhì),就無法否定他們之間成立共犯。

我們先來看看本系列案“蛋白粉”的生產(chǎn)、銷售鏈條。生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的源頭來自于被告人張玉軍,他最初在自己的養(yǎng)牛場里用三聚氰胺和麥芽糊精小批量配制“蛋白粉”。2007年9月,張玉軍主動找到另一被告人張彥章,并向其推銷“蛋白粉”。此后,張玉軍開始規(guī)模生產(chǎn)“蛋白粉”,在不到一年的時間里共生產(chǎn)出770多噸,銷售達600余噸。而張彥章從張玉軍那里批發(fā)了230多噸“蛋白粉”,加價轉(zhuǎn)賣給包括被告人高俊杰在內(nèi)的其他買主。高俊杰又自行研究配制出200多噸“南方南科”牌“蛋白粉”,并向被告人趙懷玉等人銷售了110多噸。趙懷玉等人再將“蛋白粉”分銷給包括被告人耿金平在內(nèi)的奶站、奶廳負責(zé)人員,最后由耿金平等將其添加到原奶中賣給“三鹿集團”。由此可見,本系列案是一個典型的生產(chǎn)、銷售行為,并形成了一個發(fā)散狀的網(wǎng)絡(luò)。在剔除那些因為銷售量不夠犯罪標(biāo)準(zhǔn)、主觀上不存在犯罪故意的情況之后,我們?nèi)匀豢梢钥吹揭桓逦墓餐缸镦湕l。

1.具有生產(chǎn)、銷售有害食品罪的共同犯罪故意。(1)存在共同的認識內(nèi)容。首先,在本系列案的被告人中,所有“蛋白粉”的生產(chǎn)者、銷售者、添加者都知道向原奶中添加“蛋白粉”對人體有一定的危害,對此,他們有共同的認識;其次,本系列案“蛋白粉”的所有生產(chǎn)者、銷售者、添加者都知道所涉“蛋白粉”就是用來向原奶添加的,也都知道這就是在向食品原料中“摻假”,也都知道還有其他人在參與實施以及自己在整個摻假鏈條中的作用。(2)存在共同的意志因素。雖然三聚氰胺的合法用途非常廣泛,而且三聚氰胺也還有其他非法用途,例如,2007年4月美國爆發(fā)的毒害寵物事件,不法分子將三聚氰胺添加到動物飼料中導(dǎo)致大量寵物受害。但不可否認的事實是,在本系列案中,添加者(如耿金平等)為了牟取暴利,故意利用蛋白質(zhì)含量檢測的漏洞,向原奶中添加“蛋白粉”、以便使?jié)B了大量水的原奶仍然能夠通過奶制品企業(yè)的蛋白質(zhì)含量檢測;而張玉軍和高俊杰等“蛋白粉”的生產(chǎn)者和其他“蛋白粉”的銷售者,也都是為了牟取非法利益,故意給奶站、奶廳或者奶農(nóng)等添加者生產(chǎn)、銷售這種“蛋白粉”。簡單地說,“蛋白粉”的生產(chǎn)者和每一個環(huán)節(jié)的銷售者在其生產(chǎn)或者銷售過程中,明知自己是在為添加者的非法行為提供其所需要的“原料”,但為了牟取利益而故意非法生產(chǎn)、銷售,因此,他們之間存在著幫助犯與實行犯所具有的共同意志因素。(3)存在共同意思的聯(lián)絡(luò)。首先,當(dāng)添加者向銷售者購買“蛋白粉”時,他們雙方都明知“蛋白粉”的非法用途,也都對對方的行為有清楚的認識,在這個買賣活動中,雙方的共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)得以形成。無論銷售環(huán)節(jié)有多少,生產(chǎn)者、銷售者每一次買賣“蛋白粉”的行為都可以形成這種意思聯(lián)絡(luò),并一級一級地傳遞下去,一直到最后的購買者即添加者,最終形成一個完整的鏈條。其次,將含有三聚氰胺的“蛋白粉”添加到原奶中可以使加了水的原奶在檢測時蒙混過關(guān),這種犯罪方法最初肯定不被一般人所掌握,需要具備一定知識、技能和經(jīng)驗的人才知道,因此,必然存在一個推銷“蛋白粉”產(chǎn)品、介紹其用途、犯罪方法擴散的過程,而這些行為也是共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)的形成過程之一。

2.具有生產(chǎn)、銷售有害食品罪的共同犯罪行為。雖然“蛋白粉”的生產(chǎn)、銷售行為與向原奶中添加“蛋白粉”這種“生產(chǎn)”行為之間存在很大的區(qū)別,但是,由于他們之間存在著前者向后者提供犯罪所需原料的關(guān)系,因而本系列案中存在共同的犯罪行為。

3.本系列案的共同犯罪現(xiàn)象是“連鎖共犯”(Kettenbeteiligung)的一種表現(xiàn)形式。“連鎖共犯”被很多大陸法系國家和地區(qū)的立法、司法實踐、學(xué)說所承認。在立法上,《日本刑法典》第61條第2款規(guī)定:“對于教唆者進行教唆者,與前項同”;第62條第2款規(guī)定:“教唆從犯者,科從犯之刑”(大陸法系的從犯一般是指非實行的幫助犯)。連鎖共犯最典型的形式包括間接教唆(即教唆教唆犯)、連鎖幫助犯(即幫助幫助犯)、教唆幫助犯、幫助教唆犯等。從理論上講,連鎖共犯的層級可以不受限制,只要上一級的犯罪人能夠預(yù)見到下一級或者下幾級的連鎖行為者所采取的行為與自己的行為將共同侵害某種法益,就可以認定共犯的成立。司法實踐中這種案件并不罕見,例如,甲教唆原本沒有犯意的乙去找某犯罪團伙頭目丙殺害某人,丙安排其手下丁實施并完成了犯罪。在此例中,甲沒有必要與丙、丁相互認識,丁也不必知道自己是在為甲或乙殺人,但甲乙丙丁卻構(gòu)成共同犯罪,他們的共同犯罪意思也正是通過幾個環(huán)節(jié)一級級地往下傳遞,在每一次傳遞的環(huán)節(jié)都可以形成雙向的意思聯(lián)絡(luò),并不要求所有共同犯罪人在一起共謀才可以形成意思聯(lián)絡(luò)。

在本系列案中,對于共犯的成立來說,“蛋白粉”的生產(chǎn)者不必知道最終是由誰將其生產(chǎn)的“蛋白粉”添加進原牛奶中,只要他知道其生產(chǎn)的“蛋白粉”將被用于這方面就可以了;“蛋白粉”的銷售者既不必知道到底是誰生產(chǎn)出“蛋白粉”的,也不必知道添加者具體是誰,只要他知道“蛋白粉”最終將被添加到原奶中即可;同樣,“蛋白粉”的添加者也不必知道“蛋白粉”來源于何處,也沒有必要與生產(chǎn)者和每一個環(huán)節(jié)的銷售者相互認識并進行共謀,只要知道“蛋白粉”屬于非食品原料并且對人體有害,自己是在使用他人生產(chǎn)、銷售的有害物質(zhì)從事非法生產(chǎn)、銷售即可。

4.本系列案的案件事實很難證明“蛋白粉”的生產(chǎn)者、銷售者有危害公共安全的故意,但卻很容易證明他們有幫助他人從事非法行為的故意。生產(chǎn)、銷售有害食品罪與以危險方法危害公共安全罪不同,前者屬于行為犯,①

需要指出的是,《刑法》分則第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”所包含的9種具體犯罪,第140條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”和第144條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”屬于行為犯;第141條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售假藥罪”、第143條規(guī)定的“生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和第145條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪”屬于危險犯;第142條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售劣藥罪”、第146條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪”、第147條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪”以及第148條規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪”屬于結(jié)果犯。②后者屬于危險犯;前罪只需要證明行為人對自己的生產(chǎn)、銷售行為存在故意即可,后者則還需要證明行為人對自己行為可能產(chǎn)生的危險有認識并且希望、放任其出現(xiàn)或者發(fā)生;同時,行為犯只能由直接故意構(gòu)成,危險犯則既可以由直接故意構(gòu)成,也可以由間接故意構(gòu)成。但是,在本系列案中,“蛋白粉”的生產(chǎn)者、銷售者與添加者一樣,都是為了牟取非法利益而實施犯罪的,案件事實無法證明他們系出于希望或者放任出現(xiàn)傷亡危險、發(fā)生傷亡結(jié)果的心理而實施自己的行為,但卻很容易證明他們都是有意識地進行生產(chǎn)、故意將這種有害物質(zhì)銷售給添加者,并且希望通過自己的行為來牟取利益。因此,從證明內(nèi)容的差異和案件事實能夠證明的情況來看,不宜將“蛋白粉”的生產(chǎn)者、銷售者的行為單獨認定為以危險方法危害公共安全罪,而應(yīng)該認定為

與添加者的行為構(gòu)成共犯,即其性質(zhì)是生產(chǎn)、銷售有害食品行為。

三、“三鹿集團”及其責(zé)任人員相關(guān)行為的刑事責(zé)任

(一)“三鹿集團”及其相關(guān)責(zé)任人員的犯罪事實

早在2007年12月,“三鹿集團”就開始陸續(xù)接到消費者投訴,反映使用三鹿嬰幼兒系列奶粉后,嬰幼兒尿液中出現(xiàn)紅色沉淀物等癥狀。2008年5月17日,“三鹿集團”客戶服務(wù)部向田文華、副總經(jīng)理王玉良等集團高層書面通報此類投訴。隨后,田文華組織成立了“問題奶粉”處理小組、技術(shù)攻關(guān)小組、奶源管理小組、市場信息處理小組等。技術(shù)小組經(jīng)過排查,確認集團所生產(chǎn)的嬰幼兒系列奶粉中的“非乳蛋白態(tài)氮”含量是國內(nèi)外同類產(chǎn)品的1.5至6倍。7月24日,“三鹿集團”將16批次嬰幼兒系列奶粉送往河北省出入境檢驗檢疫局檢測?！叭辜瘓F”于8月1日下午拿到檢測報告,顯示有15批次樣品含有三聚氰胺。田文華等高層隨即緊急開會,決定暫時封存?zhèn)}庫產(chǎn)品、暫時停止產(chǎn)品出庫、以投放廣告的形式封鎖媒體,并以返貨的方法換回市場含有三聚氰胺的三鹿嬰幼兒奶粉;但是,“三鹿集團”并沒有停止問題奶粉的生產(chǎn)和銷售。8月3日,“三鹿集團”副總經(jīng)理杭志奇經(jīng)田文華同意,指示原奶事業(yè)部經(jīng)理吳聚生將被檢測出含有三聚氰胺因而被三鹿加工三廠拒收的29.8噸原奶轉(zhuǎn)到三鹿其他加工廠,以保證奶源。這些“問題原奶”和其他原奶混合后被“三鹿集團”行唐配送中心和新樂閔鎮(zhèn)配送中心配送至“三鹿集團”的其他加工廠,生產(chǎn)出含有三聚氰胺的液態(tài)奶269噸并且銷售完畢,銷售金額達181萬余元。另外,2008年8月13日,“三鹿集團”決定用三聚氰胺含量不高于15毫克/公斤的奶粉,換回市場上尚未銷售的三聚氰胺含量高的奶粉,同時,集團內(nèi)部宣布對經(jīng)檢測三聚氰胺含量在每公斤10毫克以下的產(chǎn)品準(zhǔn)予檢測部門出具放行通知單,并出廠銷售。

概括地講,“三鹿集團”及其責(zé)任人員在本系列案中的行為應(yīng)當(dāng)以2008年8月1日為界分為前后兩個階段:(1)第一階段。在得知自己的產(chǎn)品可能有問題的情況下,“三鹿集團”沒有采取相應(yīng)措施防止和控制危害,而是使新生產(chǎn)的問題奶粉仍源源不斷地繼續(xù)流入社會,導(dǎo)致受害面擴大、受害程度加深,最終致使多人死亡,至少158人發(fā)生過急性腎功能衰竭、數(shù)千人住院治療的惡性食品安全事故[6]。(2)第二階段。明知“問題原奶”含有有

害物質(zhì)三聚氰胺,仍然進行一定形式的生產(chǎn)、銷售。首先,“三鹿集團”在明知自己的產(chǎn)品含有三聚氰胺的情況下,雖然采取了一定的措施,如換回市場上的產(chǎn)品,但是,這種換貨并不徹底,只是針對區(qū)域代理商和商場,而已經(jīng)購買問題奶粉的廣大消費者并不知情,繼續(xù)在使用問題奶粉,這必然導(dǎo)致危害的加重。其次,“三鹿集團”用三聚氰胺含量低的產(chǎn)品換回三聚氰胺含量高的產(chǎn)品,雖然換出的奶粉三聚氰胺含量低一些,但它仍然對人體存在危害。第三,對明知含有有害物質(zhì)三聚氰胺的原奶,仍然加以利用并生產(chǎn)、銷售。

(二)關(guān)于法院對“三鹿集團”及其責(zé)任人員行為的定性

筆者認為,法院認定“三鹿集團”第二階段的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,并且適用雙罰制以相同的罪名追究4位直接負責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任,這是準(zhǔn)確的。從性質(zhì)上講,“三鹿集團”這一階段的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有害食品罪,但本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間存在法條競合的關(guān)系,而本案“三鹿集團”第二階段的行為同時觸犯了這兩個條文規(guī)定的罪名。但是,根據(jù)案件的具體情況,無法證明“三鹿集團”第二階段的行為是導(dǎo)致嬰幼兒死亡、嚴(yán)重危害嬰幼兒身體健康的原因,這些結(jié)果應(yīng)當(dāng)是由第一階段的行為造成的。因此,不能根據(jù)《刑法》第144條的規(guī)定對“三鹿集團”的直接負責(zé)的主管人員判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,而只能根據(jù)《刑法》第144條判處其5年以上10年以下有期徒刑。相應(yīng)地,根據(jù)《刑法》第140條的規(guī)定,銷售金額200萬元以上的,就可以判處15年有期徒刑或者無期徒刑。而在本系列案中,“三鹿集團”除了用三鹿加工三廠拒收的29.8噸原奶共生產(chǎn)出含有三聚氰胺的液態(tài)奶269噸并且銷售金額達181萬余元之外,從8月2日至9月12日共生產(chǎn)含有三聚氰胺嬰幼兒奶粉72個批次,銷售其中69個批次,銷售金額達4756萬元[7],遠遠超過200萬元的標(biāo)準(zhǔn);因此,根據(jù)《刑法》第149條第2款的規(guī)定,擇一重罪對“三鹿集團”定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(即《刑法》第140條所規(guī)定的罪名)。

不過,法院沒有對“三鹿集團”及其直接負責(zé)的主管人員在2008年8月1日以前的行為進行判決。而事實上,“三鹿奶粉”系列案之所以在國內(nèi)外引起極大的轟動,正是因為其前一階段生產(chǎn)、銷售的問題奶粉導(dǎo)致了重大食品安全事故;另一方面,法院也不應(yīng)該將“三鹿集團”第二階段的行為與第一階段行為所造成的結(jié)果聯(lián)系起來;因此,法院關(guān)于“三鹿集團”生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的判決并沒有合理地考慮“三鹿集團”及其主管人員2008年8月1日以前的行為及其惡劣后果。筆者認為,一審法院的判決存在漏判,根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第134條第一款(即“重大責(zé)任事故罪”)的規(guī)定,“三鹿集團”直接負責(zé)的主管人員在第一階段的行為已構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。①

經(jīng)過《刑法修正案(六)》修正的《刑法》第134條第1款規(guī)定:“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別惡劣的,處三年以上七年以下有期徒刑。”附帶說明一下,雖然筆者認為“三鹿集團”相關(guān)責(zé)任人員在第一階段的行為可以構(gòu)成重大責(zé)任事故罪,但是,為了強調(diào)對食品安全問題的重視,《刑法》有必要通過修正案的形式增設(shè)“重大食品安全事故罪”。②理由如下:

首先,“三鹿集團”及其責(zé)任人員存在著對原奶監(jiān)控、檢測方面的責(zé)任。據(jù)報道,“三鹿集團”于1986年就率先實施“奶牛下鄉(xiāng)、牛奶進城”的城鄉(xiāng)聯(lián)合養(yǎng)殖模式,并總結(jié)出了一系列行之有效的奶站(廳)管理辦法,將奶站(廳)的日常管理導(dǎo)入ISO9001質(zhì)量管理體系,使奶站(廳)在可控體系下規(guī)范運行[8]

。也就是說,“三鹿集團”的原奶很大一部分來自于與其存在利益連接機制的奶源基地,如各地擠奶站、擠奶廳等。作為食品加工企業(yè),“三鹿集團”當(dāng)然有義務(wù)對食品原材料按質(zhì)量管理體系進行監(jiān)管、檢測,以保證其安全性能,這是最起碼的要求,也是不言自明的。

其次,涉及食品原料的安全管理方面應(yīng)遵循一定的規(guī)則?！叭辜瘓F”作為曾經(jīng)的奶制品龍頭企業(yè),應(yīng)該制定有涉及原奶收購、配送的安全管理規(guī)則。同時,我國的相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn),如《鮮乳衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》(GB 19301-2003)、《乳制品企業(yè)良好生產(chǎn)規(guī)范》(GB 12693-2003)、《食品企業(yè)通用衛(wèi)生規(guī)范》(GB 14881-94)等都對食品原料的安全標(biāo)準(zhǔn)作了原則性的規(guī)定。例如,《食品企業(yè)通用衛(wèi)生規(guī)范》第3.1.2條規(guī)定:“購入的原料,應(yīng)具有一定的新鮮度,具有該品種應(yīng)有的色、香、味和組織形態(tài)特征,不含有毒有害物,也不應(yīng)受其污染?！倍度橹破菲髽I(yè)良好生產(chǎn)規(guī)范》第9.2.1條規(guī)定:“投入生產(chǎn)的原料乳及相關(guān)的原、輔材料應(yīng)符合《質(zhì)量管理手冊》的規(guī)定和相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的要求。來自廠內(nèi)外的半成品當(dāng)作原料使用時,其原料、生產(chǎn)環(huán)境、生產(chǎn)過程及品質(zhì)控制等仍應(yīng)符合有關(guān)良好操作規(guī)范的要求?！边@些規(guī)定都清楚地表明,食品加工企業(yè)應(yīng)該保證食品及其原料符合安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。

第三,“三鹿集團”相關(guān)人員有違反上述安全管理規(guī)定的行為。“三鹿集團”接到有關(guān)投訴之后,在很長的時間內(nèi)沒有采取有效措施以

排除原奶致害的風(fēng)險,在技術(shù)小組從其產(chǎn)品中檢測出“非乳蛋白態(tài)氮”異常后,雖然確定奶源出了問題并成立了奶源管理小組,但該管理小組既未檢測出問題的根源也未停止生產(chǎn)銷售活動。這已不單純是監(jiān)管失職的問題,因為自其接到投訴之后,“三鹿集團”相關(guān)責(zé)任人員就應(yīng)當(dāng)知道其奶源可能存在安全隱患,但后來確定奶源存在問題后仍然進行生產(chǎn)經(jīng)營,在這整個過程中,都存在故意違反有關(guān)食品原料安全管理規(guī)定的情況。當(dāng)然,僅憑“非乳蛋白態(tài)氮”異常并不能證明其與嬰幼兒出現(xiàn)結(jié)石癥狀之間存在因果關(guān)系。也可以說,“三鹿集團”相關(guān)責(zé)任人員此時并不知道其生產(chǎn)的嬰幼兒奶粉是有害食品,因而不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有害食品罪;因為這個犯罪是故意犯罪,只有在行為人明知自己生產(chǎn)、銷售的食品是有害食品的時候,才可以構(gòu)成此罪。本系列案中,“三鹿集團”及其相關(guān)責(zé)任人員在2008年8月1日才從檢測報告中知道“非乳蛋白態(tài)氮”異常是由于人為添加三聚氰胺造成的;也正是在這時,他們才確定自己生產(chǎn)的食品對人體有害、與嬰幼兒結(jié)石有因果關(guān)系。因此,“三鹿集團”第二階段的行為成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,而第一階段的行為不構(gòu)成此罪。這也是筆者主張“三鹿集團”的行為應(yīng)以2008年8月1日為界進行劃分的根本原因。

第四,“三鹿集團”相關(guān)責(zé)任人員對于重大食品安全事故的發(fā)生存在過失。一方面,自“三鹿集團”接到投訴之后,“三鹿集團”就有義務(wù)查明事實真相、防止危害的發(fā)生和加重,以確保食品安全;另一方面,當(dāng)“三鹿集團”已經(jīng)查明其生產(chǎn)的奶粉中“非乳蛋白態(tài)氮”異常后,其相關(guān)責(zé)任人員更應(yīng)該意識到問題的嚴(yán)重性,應(yīng)該先停止生產(chǎn)、銷售活動,待查清問題并排除進一步危險之后再恢復(fù)生產(chǎn);但是,“三鹿集團”及其相關(guān)責(zé)任人員為了自身利益而忽視了消費者的利益,未盡到這些責(zé)任,主觀上存在過失。同時,“三鹿集團”違反有關(guān)原奶收購的安全管理規(guī)定,生產(chǎn)并銷售含有三聚氰胺的奶粉,與重大食品安全事故的發(fā)生之間存在因果關(guān)系。因此,“三鹿集團”直接負責(zé)的主管人員在第一階段的行為構(gòu)成重大責(zé)任事故罪(本罪是自然人犯罪,單位不能構(gòu)成),應(yīng)當(dāng)與第二階段的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪實行數(shù)罪并罰。

綜上所述,本系列案“蛋白粉”的生產(chǎn)、銷售者與添加者成立生產(chǎn)、銷售有害食品罪的共犯,但根據(jù)其銷售金額的不同,最終定性可能不同,即有的可能是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,有的可能是生產(chǎn)、銷售有害食品罪?！叭辜瘓F”的行為應(yīng)當(dāng)以2008年8月1日為界分為兩個階段,前一階段應(yīng)追究其相關(guān)責(zé)任人員重大責(zé)任事故罪的刑事責(zé)任,后一階段的行為在性質(zhì)上屬于生產(chǎn)、銷售有害食品罪,但由于銷售金額特別巨大,應(yīng)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。此外,向原奶中添加“蛋白粉”并銷售給“三鹿集團”這種生產(chǎn)、銷售有害食品的行為與“三鹿集團”第二階段生產(chǎn)、銷售有害食品的行為并不構(gòu)成共犯,因為存在前者欺騙后者、前者并不明知后者故意生產(chǎn)、銷售有害食品等可以阻卻共同犯罪故意形成的因素。JS

參考文獻:

[1]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室. 現(xiàn)代漢語詞典[M]. 5版北京:商務(wù)印書館,2005:1769.

[2]食物中毒的特征和原因[EB/OL]. (2007-04-03)[2009-02-17]. http://www.fsi.gov.cn/news.view.jsp?sort=7&id=4593.

[3]Ogasawara H, Imaida K, Ishiwata H, et al. Urinary bladder carcinogenesis induced by melamine in F344 male rats: correlation between carcinogenicity and urolith formation[M]. Carcinogenesis, 1995, 16 (11): 2773-2777.

[4]祝銘山. 故意殺人罪——典型案例與法律適用[M]. 北京:中國法制出版社,2004:89.

[5]陳忠林. 刑法學(xué)(上)[M]. 北京:法律出版社,2006:69.

[6]中國衛(wèi)生部:各地報告臨床診斷患兒6244例[EB/OL]. [ 2009-02-20]. http://news.cctv.com/china/20080918/101689.shtml.

[7]朱峰. 三鹿集團及原四高管被控生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品案開審[EB/OL].[ 2009-02-20].http://www.he.xinhuanet.com/news/2008-12/31/content_15338346.htm.

[8]田文華. 如何科學(xué)管理奶站[EB/OL]. [ 2009-02-20]. http://health.people.com.cn/GB/26466/104366/104379/6956204.html.

On the Conviction of the Series Cases of Sanlu Milk Powder

LU You瞲ue

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:

The so瞔alled “protein powder” in the Sanlu infant milk powder contaminated by melamine is a kind of harmful non瞗ood materials, not a poisonous non瞗ood materials. So, deliberately adding the protein powder into the raw milk and selling the contaminated raw milk to Sanlu Group Co. Ltd. is the crime of producing and selling harmful food. The act of producing and selling “protein powder” does not commit the crime of employing dangerous means to endanger public security, but commit complicity with those who added the protein powder. The acts of Sanlu Group Co. Ltd. should be divided into two phases by the 1st of August, 2008. In the former period, the persons in charge and other personnel committed the crime of negligently causing a serious accident. The act of latter phase of Sanlu Group Co. Ltd. is in nature the crime of producing and selling the harmful food, but according to the article 149, it is the crime of producing and selling fake and shoddy goods. Therefore, the governors in Sanlu Group Co. Ltd. should bear the criminal responsibility of two crimes.

Key Words:protein powder; crime of producing and selling the harmful food; crime of employing dangerous means to endanger public security; the chain complicity, crime of negligently causing a serious accident

本文責(zé)任編輯:梅傳強