摘要：文章借助于兩個典型案例，從三重理性(邏輯理性、實踐理性、價值理性)的角度對法律漏洞進行分析，從而得出結論：法律漏洞表現(xiàn)出來的三個特征，即其表現(xiàn)為法律作為形式體系的不完全性或不完備性：法律作為實現(xiàn)其目的手段體系的非有效性和不充分性；法律作為價值體系存在一定程度的失當性或不合理性。
　　關鍵詞：法律漏洞；邏輯理性；目的理性：價值理性
　　
　　一、引言
　　
　　“漏洞”一詞即指不完滿性。因此只有當法律在特定領域中追求某種圓滿的規(guī)整時，才有提及“漏洞”的可能。而對于成文法、制定法來講，其本身的規(guī)治意向就是要對所有應當規(guī)治的法律事實予以規(guī)整。法律漏洞的實存就是一種“法律違反計劃的不圓滿性”，所以法律漏洞是相對于成文法和制定法而言的。法律漏洞有廣義和狹義之分。廣義的法律漏洞又可稱為法律缺陷或法律爭議，它包括法律未規(guī)定和法律有規(guī)定；狹義的法律漏洞僅指法律未規(guī)定?；诒疚牡挠懻撃康?，取法律漏洞的狹義用法。法律漏洞的存在是客觀的、必然的。正如拉倫茨所講，“大家日益承認，無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’?！本科湓蛴兄骺陀^兩個方面：一方面，基于立法者的邏輯理性、目的理性、價值理性而生成的法律文本，由于人類理性本身的局限性——“我們不可能超越本我(ego)的限制而看清任何事物的本來面目?！逼湓揪筒豢赡苤辽浦撩?；另一方面，社會生活是復雜多變的，“在各個體制中，由于活動規(guī)則被推遲到活動結束之后才出現(xiàn)，一定不時會出現(xiàn)困難?！狈勺鳛橐?guī)治人們行為的一種規(guī)范，自然也不例外，而且其一經(jīng)產(chǎn)生，就具有相對的穩(wěn)定性。因此，法律不可能事先為社會中每一種情況提供公正且恰當?shù)囊?guī)則，法律漏洞的出現(xiàn)不可避免。本文將在案例分析的過程中來認清法律漏洞的特征。
　　
　　二、分析
　　
　　案例一：2004年12月15日，北京市石景山區(qū)人民法院審理了一起奇特的重婚案。原告楊京山為滿足妻子王媛(被告)“過上好日子”的愿望，于1993年12月1日赴日研修，后滯留日本打工9年，賺取了約800萬日元(折合人民幣約63萬)。中間王媛以買房或謊稱出國交保證金等理由向楊要錢，楊先后五次通過電匯或托朋友代交的方式將錢全部交給王媛。王在拿到這些錢后就沒了消息。楊開始坐立不安，決定回國看個究竟。2002年12月20日，楊京山回國，發(fā)現(xiàn)自己已被法院判決宣告死亡。原來其妻王媛于2001年11月1日以楊出國后下落不明為由，隱瞞了他們所有的聯(lián)系方式，向法院申請宣告楊京山死亡，法院在尋人公告發(fā)出一年沒有下落后，已于2002年11月1日判決宣告楊京山死亡。更讓楊氣憤的是在其“死亡”判決宣告后不久，王媛又與另一男子趙小鵬結婚且生下一孩子。此時的楊某既憤怒又震驚。他親自向法院申請撤銷了自己的死亡宣告，并以重婚罪自訴到石景山區(qū)人民法院。楊認為，自己與王媛在婚姻關系存續(xù)期間，王故意隱瞞事實真相，惡意申請宣告他死亡以達到重婚目的已涉嫌犯罪，要求法院追究王媛的刑事責任，并賠償經(jīng)濟損失10萬元。
　　案例二：保定晚報刊載，一名14歲男初中生因為長得高大帥氣被34歲小學女老師誘奸。張是一名初中生，才十四歲就長得1.80的身高，由于體育成績優(yōu)秀被保送到重點中學就讀，張所在學校附近一小學因為拆修新建，暫時在張所讀中學租教室開課，有一次張在走廊被一名小學女教師叫住，女教師叫李娜，李娜對張說：“我喜歡你，只要你聽我的話，我包你上重點高中”，說著就開始往張懷里扎，張被女老師死死糾纏著，很難脫身，后來聽能保送他上重點，張屈服了，在教室里和李娜發(fā)生了關系，事后李娜威脅說：“你要是敢把這事說出去，我饒不了你。”后來張回到家中很反常地倒頭就躺在了自己的床上，張在那天的日記中寫到：“今天是我最黑暗的一天……”，張很想擺脫李娜，可是經(jīng)常受到威脅，經(jīng)常被李娜叫到其在附近的出租屋，由此，張很害怕和自責，成績一下跌到了班級后三十名。張決定掙脫束縛，后被李娜丈夫找人暴打，張終于把真相告訴了自己的母親。其母找到有關機關上告，可是機關部門說找不到關于女的強奸男的法律依據(jù)，不能定案，現(xiàn)在張母依然在為兒子討公道。
　　基于經(jīng)驗和邏輯，從形式實證分析的角度來看，法律是具有內(nèi)在邏輯結構的法律規(guī)范空間，它是一個形式體系。
　　首先，對于整個法律體系來講，其形式是法律規(guī)范的邏輯等級體系，即法律規(guī)范的效力等級分明的。凱爾森曾明確地指出：“法律秩序，尤其是國家作為它的人格化的法律秩序，不是一個相互對等的，如同在同一平面上并立的諸規(guī)范的體系，而是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系。這些規(guī)范的統(tǒng)一體是由這樣的事實構成的：一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造有為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以最高的規(guī)范級基礎規(guī)范為終點，這個規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！?br/>　　其次，就法律體系中的法律規(guī)范而言，每一個法律規(guī)范從邏輯上講都是一個蘊涵式，這是由法律規(guī)范的邏輯結構決定的。法律規(guī)范的邏輯結構由假定、行為模式和法律后果組成。在這里假定和行為模式就相當于蘊涵式的前件，而法律后果就是蘊涵式的后件。
　　再次，就每一句法律語句來說，其邏輯結構要么是一個簡單命題，要么是一個復合命題。如果是一個簡單命題，可以通過其命題形式來明確其主謂項之間的邏輯關系。如果法律語句是一個復合命題，可以根據(jù)命題聯(lián)結詞的邏輯性質(zhì)明確組成該復合命題的各支命題之間的邏輯關系。
　　最后，作為法律體系中的最小成分法律概念，一般說來，任何一個法律概念都可以表示為一個等值式。法律概念等價于幾種條件的組合，這幾種條件之間可以是合取關系，也可以是析取關系。
　　根據(jù)案例一中案件事實我們可以搜索一下相關的法律條文。我國《民法通則》“宣告失蹤和宣告死亡”這一節(jié)中沒有規(guī)定宣告死亡無效的情形。1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》中“關于宣告失蹤、宣告死亡問題”所做的司法解釋明文規(guī)定了撤銷死亡宣告的法律后果：關于被宣告死亡人重新出現(xiàn)后婚姻關系是不得自行恢復的，同樣子女收養(yǎng)的恢復一般也是不予準許的，除非收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意。當然這些法律規(guī)定都是以利害關系人出于善意合法的意圖為前提的。對于惡意宣告他人死亡的情形，司法解釋僅財產(chǎn)關系予以規(guī)定，而對公民間可能發(fā)生的人身關系(包括婚姻關系和子女的收養(yǎng)關系)只字未提。此處生成這一法律漏洞，不知是立法者疏忽大意所致，還是基于更深層次的法理依據(jù)有意為之。我們將僅僅從邏輯理性的角度來審視這一法律漏洞。
　　鑒于人性的復雜性，但凡人們有意某種行為，那么就可能是出于兩種意圖：要么是出于善意，要么是出于惡意。就公民的利害關系人宣告其死亡這一行為來講，同樣可能是出于善意和惡意兩種主觀意圖。民事法律所調(diào)整的法律關系又包括財產(chǎn)關系和人身關系兩種。法律只對善意的財產(chǎn)關系、善意的人身關系、惡意的財產(chǎn)關系做出了規(guī)定，而對惡意的人身關系未做規(guī)定，從而形成了這一法律漏洞。這樣看來案例一中原告楊京山訴訟請求顯然是沒有法律依據(jù)，被告王媛并沒有構成我國《刑法》規(guī)定的重婚罪，相反其與另一男子趙小鵬的婚姻卻受到法律的保護。這樣的結果對原告楊京山明顯不公。從邏輯理性的角度看法律規(guī)定應當窮盡所有可能出現(xiàn)的情形，而這里卻遺漏了一種情形，以致生成這一法律漏洞，造成法律作為一形式體系的不完全或不完備。由此看來，法律漏洞表現(xiàn)為邏輯理性上法律作為形式體系的不完全性或不完備性。
　　從實質(zhì)實證分析的趨向來看法律，即從目的理性(實踐理性)和價值理性來審視法律，法律是具有內(nèi)在功能和效用的體系，是用來實現(xiàn)某種目的的手段體系，是包含利益衡量和價值取向的價值體系。首先，法律作為實現(xiàn)某種目的的手段體系。法律是有意識有目的的生成物，立法者以合目的性的原則來制定法律。法律中的每一條款都有其欲實現(xiàn)的目的，而對整個法律體系來講，其最終目的就是實現(xiàn)特定社會所要求的公平與正義。用伯頓的話講：“法律應該有助于締造一個更有序的社會”，“法律也應有助于一個更公正的社會”。法律所追求的目的將支配法律本身作為手段之可能性和有效性。其次，法律作為包含利益衡量和價值取向的價值體系。法律并非隨意的陳述，而是應被遵守的規(guī)定，被定出來的裁判準則，即法律是規(guī)范。想要借規(guī)范來規(guī)整特定生活領域的立法者，他通常受規(guī)整的合目的性考量或社會公平正義觀念的指引，而這些因素最終又是基于價值的選擇。因此呈現(xiàn)在我們面前的法律往往賦予特定利益廣泛的保護，對其他則不予保護或僅予較少的保護，其命令或禁止特定行為方式，對于違反行為并脅以“制裁”；權利予賦于或拒絕、或者危險的分配。因此，法律作為一個價值體系，它應當是合理的、正當?shù)摹?br/>　　案例二中的張母想為兒子討個公道，可是相關機關以找不到關于女的強奸男的法律依據(jù)為由拒絕定案。我國《刑法》關于強奸罪的規(guī)定并沒有對強奸罪的犯罪主體沒有特別限制，在我國判例中已經(jīng)明確了女性也可以作為犯罪主體，但一般也只是定性為幫助犯。而在犯罪對象上則圈定為女性(包括幼女)。這里出現(xiàn)了法律未規(guī)定的法律漏洞。因此看來案例二中，相關機關的處理決定是合法的，因為《刑法》中貫徹的是罪刑法定的原則。但這是不是就意味著本案中的小學女教師就可以逍遙法外了，而那個遭受身心傷害的十四歲的初中生就得不到應有的公正待遇。這時就需要我們以目的理性和價值理性來反思一下法律的目的和價值取向。
　　法律的目的是要締造一個更有序、更公正的社會。我國《刑法》關于強奸罪的規(guī)定是出于保護婦女和幼女這一弱勢群體的考慮，但是法律又是基于何種理由將幼男排除在弱勢群體之外的?從目的理性的角度審視法律漏洞，其表現(xiàn)為法律作為一個實現(xiàn)其目的的手段體系的非有效性和不充分性。另外，法律的價值取向應當是給予處于弱者地位的婦女和兒童更多的保護，然而，我國《刑法》第二百三十六條關于強奸罪的犯罪對象的規(guī)定限定在婦女和幼女，這顯然有悖于法律的價值取向。法律之所以做出這樣的規(guī)定，是基于男權女權的假設和受社會世俗觀念的影響。因此，從價值理性的角度審視法律漏洞，它表現(xiàn)為法律作為一個包含利益衡量和價值取向的價值體系存在一定程度上的失當性或不合理性。
　　這里需要說明的是，以上借助于兩個案例，從三重理性(邏輯理性、目的理性、價值理性)的角度對法律漏洞所做的分析，并不是涇渭分明說明有的法律漏洞表現(xiàn)為邏輯理性上的特征，而有的表現(xiàn)為目的理性和價值理性上的特征；而是每一個法律漏洞均表現(xiàn)出以上三重理性上的特性，只是表現(xiàn)程度有所不同。因為法律本身就是以邏輯理性為軸，以目的理性為緯，以價值理性為經(jīng)的立體空間，所以法律漏洞自然就綜合表現(xiàn)出本文所闡述的三個特征。
　　
　　三、結論
　　
　　最后，希望通過以上對法律漏洞的分析，以求更準確地認清其本來面目。因為我們相信由于它們(法律漏洞)不僅存在而且可以被我們看清，所以我們確信這些漏洞將最終被填