【摘要】筆者對金融機構賬外經(jīng)營行為的表現(xiàn)、性質(zhì)、危害問題進行了探討，并反思現(xiàn)行立法，提出賬外經(jīng)營的科學定義和設立賬外經(jīng)營罪的建議。
　　金融業(yè)是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中非常重要的部門，各國法律和監(jiān)管機構都要求金融機構及從業(yè)者守法、穩(wěn)健經(jīng)營，但還是存在著部分金融業(yè)者為了達到不法目的而違規(guī)經(jīng)營，其中表現(xiàn)最為多見的是賬外經(jīng)營行為。賬外經(jīng)營常見于銀行、證券、保險等多類金融機構，尤以銀行的賬外經(jīng)營為盛。
　　
　　一、金融機構賬外經(jīng)營行為的性質(zhì)
　　
　　對金融機構的賬外經(jīng)營行為，有的學者認為：“不在賬面上經(jīng)營，即不反映在銀行科目里的資金經(jīng)營，多為將吸收來的存款及發(fā)放給企業(yè)、個人的貸款不納入銀行科目核算的一種非法經(jīng)營行為”。筆者認為，這一提法盡管揭示了賬外經(jīng)營的一些特征，但還不夠周密。筆者嘗試將金融業(yè)務中常見的賬外經(jīng)營表現(xiàn)形式加以歸納，主要有：
　　
　　（一）不如實記賬
　　不如實記賬指金融機構對發(fā)生的存款、貸款、資金業(yè)務、證券業(yè)務等不按正常、合法的會計程序記賬，不在規(guī)定的會計科目內(nèi)進行核算，使其不在會計報表和資產(chǎn)負債表中反映。
　　
　?。ǘ└恪皟杀举~”、“賬外賬”
　　搞“兩本賬”、“賬外賬”指的是另立賬戶、賬目，隱瞞部分業(yè)務活動，將非法吸收的資金和違法發(fā)放的貸款進行“體外循環(huán)”。
　　
　　（三）私設“小金庫”，轉移和隱瞞部分收支
　　賬外經(jīng)營會導致巨額資金流于正常金融渠道之外，增大了金融機構的經(jīng)營風險，不但容易釀成兌付危機，也給洗錢等上下游犯罪造成了可乘之機，嚴重地破壞了金融秩序，危及到整個金融行業(yè)的健康發(fā)展。
　　金融機構賬外經(jīng)營行為在上世紀90年代頻頻發(fā)生，引起了國家的重視，有關部門多次下發(fā)文件進行制止糾正，并在《中華人民共和國會計法》以及《中華人民共和國商業(yè)銀行法》這兩部重要的法律中對此加以規(guī)定?！稌嫹ā返?條規(guī)定：“下列會計事項，應當辦理會計手續(xù)，進行會計核算：（一）款項和有價證券的收付；（二）財務的收發(fā)、增減和使用；（三）債權債務的發(fā)生和結算等……”；商業(yè)銀行法第55條規(guī)定：“商業(yè)銀行應當按照國家有關規(guī)定，真實記錄并全面反映其業(yè)務活動和財務狀況，……商業(yè)銀行不得在法定的會計賬冊外另立會計賬冊”。此外，還有一些行政法規(guī)如《金融違法行為處罰辦法》第一次專門對賬外經(jīng)營行為作出了禁止性規(guī)定：“金融機構不得以下列方式從事賬外經(jīng)營行為：（一）辦理存款、貸款等業(yè)務不按照會計制度記賬、登記，或者不在會計報表中反映；（二）將存款與貸款等不同業(yè)務在同一賬戶中軋差處理；（三）經(jīng)營收入未列入會計賬冊；（四）其他方式的賬外經(jīng)營行為”。對于賬外經(jīng)營行為的法律責任，該辦法第11條規(guī)定：“……金融機構違反前款規(guī)定的（指賬外經(jīng)營），給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對該金融機構直接負責的高級管理人員、其他直接負責的主管人員和直接責任人員，給予開除的紀GF1Tnq6H+Xt1jLBJWdh9ow==律處分；情節(jié)嚴重的，責令該金融機構停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營金融業(yè)務許可證，構成用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪或者其他罪的，依法追究刑事責任”。
　　從這些規(guī)定可以看出，我國關于賬外經(jīng)營的立法內(nèi)容主要是從賬務處理和財務管理的角度入手——因為賬外經(jīng)營行為侵犯了賬務、會計管理制度的嚴肅性和可信性；作為經(jīng)營風險極高的金融機構不將其經(jīng)營成果如實進行記錄和反映，使監(jiān)管機關難以掌握金融機構的經(jīng)營現(xiàn)狀和風險狀況，無法保證對其進行有效的監(jiān)管。即便再高明的賬外經(jīng)營行為也必須寄存在財務會計管理體系中，對其識破和查處也必須從會計渠道入手，因而，賬外經(jīng)營行為從本質(zhì)上看是一種嚴重的會計違法——犯罪行為。
　　
　　二、金融機構賬外經(jīng)營行為的主要表現(xiàn)形式
　　
　　在金融業(yè)務當中，賬外經(jīng)營行為并不是單獨發(fā)生的，而常為一些違法犯罪行為所利用，如我國的刑法中所規(guī)定的用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪。類似的行為主要有：
　　
　?。ㄒ唬┵~外非法吸儲行為
　　賬外非法吸收儲蓄存款在金融機構賬外經(jīng)營中屢見不鮮。同一般的違法吸儲相比，金融機構在賬外從事違法吸儲有四個動機：一是容易逃避監(jiān)管與查處；二是可以不交或少交各種存款準備金；三是為了方便地支付高息；四是為了更方便地使用那些違法攬存的資金。賬外吸儲也采用提高存款回報這種慣用方式，主要手法有：在存款當時就從賬外返還現(xiàn)金、給予回扣和手續(xù)費、給予實物或物質(zhì)利益作為“獎勵”、允諾事后或在支取存款時從賬外另行支付“分紅”、“貼水”。賬外吸儲還有一些特殊的表現(xiàn)形式，如：１．賬外私設儲蓄品種，自行設定利率檔次來吸收資金；２．明知是單位存款或本不應作為儲蓄存款的資金卻將其按儲蓄存款對待，在賬外吸收這些資金。由于賬外非法吸收的存款手段比較隱蔽，支付高息和手續(xù)費比較便利，吸收來的資金運用起來受限制較小，因而一些金融機構在非法吸收公眾存款時樂于采用。
　　
　?。ǘ┵~外非法出具金融票證行為
　　非法出具金融票證案件包括非法出具信用證、保函、存單、票據(jù)、信用證明文件等。在金融機構賬外經(jīng)營活動中，多采用非法出具存單的手法。其行為表現(xiàn)為：１．收取客戶存款后不入賬，開出空頭存單；２．將收到資金的極少部分入賬，大部分留在賬外循環(huán)，開出票面金額與金融機構自留底單金額嚴重不符的存單，即通常所說的“鴛鴦存單”；３．將允諾付給客戶的超出正常利息的高息或好處費、手續(xù)費金額也開進存單面額之中，使開出存單面額大于實際入賬金額，即虛開高額存單；４．使用已封存或停止使用的印鑒、空白存單以及其他不規(guī)范的存款憑證等。這些操作手法的目的大多是為了配合非法吸收存款的行為，或者是將賬內(nèi)的正常資金轉為賬外資金，為賬外經(jīng)營提供方便。
　　
　?。ㄈ┯觅~外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款的犯罪行為
　　這是金融機構賬外經(jīng)營行為最典型的操作手法。金融機構實施非法拆貸一般分為兩個步驟，第一步是金融機構利用辦理存儲業(yè)務之機，收授儲戶存款或者高息吸存社會閑置資金后不如實記入存款賬目；第二步是以高利轉貸以牟取利息收入，或者違反金融機構之間拆借資金的用途、來源、期限、利率將資金拆借給其他金融機構獲取高息或者以金融機構名義為單位之間非法拆借巨額資金做擔保以收取手續(xù)費，而在賬目上往往又反映不（下轉第49頁）（上接第47頁）出這些業(yè)務活動，形成資金的“體外循環(huán)”。上世紀90年代中期以來這類行為開始抬頭，有的金融機構甚至被某些犯罪分子把持和惡意經(jīng)營，成為用資人隨時提供資金的“提款機”和犯罪工具。目前又出現(xiàn)了新的操作手法，如違規(guī)挪用社保基金、閑置財政資金、通過虛構的委托貸款合同等方式來達到目的。
　　
　?。ㄋ模┻`法發(fā)放貸款行為
　　根據(jù)《商業(yè)銀行法》和《貸款通則》等金融法規(guī)中關于貸款的規(guī)定，違法發(fā)放貸款的形式主要有：１．違反規(guī)定提高利率、降低利率或采用其他不正當?shù)氖侄伟l(fā)放貸款；２．不對借款人的主體資格、借款用途、償還能力進行嚴格審查輕率發(fā)放貸款；３．不對借款人提供的擔保物權屬、價值以及實現(xiàn)抵押權和質(zhì)權的可行性進行嚴格審查發(fā)放貸款；４．不按照規(guī)定與借款人簽訂貸款合同、保證合同，辦理貸款憑證、抵押質(zhì)押手續(xù)。在賬外經(jīng)營中常常是把來源于正常渠道的信貸資金轉入賬外，而且在發(fā)放貸款過程中存在著很多違法情形。通過分析已暴露的金融機構賬外經(jīng)營中發(fā)放的貸款行為可以發(fā)現(xiàn)兩個極端：一種賬外貸款是典型違法的，對貸款人特別是關系人的審查敷衍了事，沒有完備的借款合同和借款憑證或根本不簽合同，而只是僅憑一張轉賬支票或者其他會計憑證就把大額資金貸出，貸款的擔保物徒有其名，抵押形同虛設，保證人根本無代償能力等等；另一種賬外放款則是手法隱蔽，花樣翻新，表面看起來符合貸款要求，比如將貸款貸給空殼公司后立即轉出、由關聯(lián)公司循環(huán)擔保、明知擔保物有瑕疵或不保值照樣貸款等。有的還形成了出資方、金融機構、用資人三方勾結，事先談妥資金數(shù)目和利息條件，然后由金融機構在賬外將資金“指定”貸給用資人的情況。
　　
　　三、對我國現(xiàn)行立法的反思和建議
　　
　　我國現(xiàn)有的法律和法規(guī)對賬外經(jīng)營行為缺乏準確的定義，賬外經(jīng)營方面的立法現(xiàn)在比較薄弱，沒有系統(tǒng)性，缺乏整體的思路，存在救急、救火的現(xiàn)象。基于此，筆者建議：
　　
　?。ㄒ唬~外經(jīng)營進行科學的定義
　　建議把賬外經(jīng)營規(guī)定為“金融機構或金融機構工作人員違反金融、會計法規(guī)和金融機構內(nèi)控制度，逃避金融監(jiān)管，對存貸款、結算業(yè)務以及其他經(jīng)營活動不如實在會計賬冊中記錄和反映，或隱瞞其他法定會計事項以達到獲取非法利益目的的行為”。既強調(diào)其違反會計制度的特點，也突出其違反金融監(jiān)管、違反業(yè)務法規(guī)、自行其是的特點。
　　
　?。ǘΜF(xiàn)有的金融法律、行政法規(guī)中關于賬外經(jīng)營的規(guī)定加以充實
　　現(xiàn)在只有《金融違法行為處罰辦法》對賬外經(jīng)營行為作了概括性規(guī)定，筆者建議在高層次的商業(yè)銀行法中對賬外經(jīng)營行為作出原則性規(guī)定，在關于存款、貸款、結算的專門法規(guī)、規(guī)章中對各種賬外經(jīng)營行為作出更為細致的規(guī)定，然后在處罰辦法中歸總其成。
　　
　?。ㄈ┰鲈O賬外經(jīng)營罪代替用賬外客戶資金非法發(fā)放貸款、拆借罪
　　該罪可以涵蓋以下犯罪行為：１．數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重的吸收客戶資金不入賬行為；２．賬外發(fā)放貸款、進行資金拆借，造成損失的行為；３．其他情節(jié)嚴重，造成重大損失的賬外經(jīng)營活動。這一規(guī)定與現(xiàn)有的用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪相比，新罪名調(diào)整的范圍更廣，形成了以賬外經(jīng)營罪為基礎，結合其他刑事罪名，全面遏制賬外經(jīng)營的危害行為。
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