李　犁

“傻子”是獨(dú)立董事的最佳人選

魯迅先生在1925年寫了一篇題為“聰明人、傻子和奴才”的短篇寓言故事。故事大意是:主人的奴才總在喋喋不休地抱怨自己悲慘的命運(yùn)，實(shí)質(zhì)上就是個(gè)“沒有窗戶所以通風(fēng)不好”的狀況需要改善，而聰明人聞之除了表示同情外，就是一句“可不是么……”正直的傻子聞之便上門幫忙，奴才怕得罪主人，反叫人將傻子轟走了，甚至還向主人邀功請(qǐng)賞;最后，聰明人來慰問奴才，還是那句話“可不是么……”

寓言的破解是多項(xiàng)選擇，可針對(duì)時(shí)下沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“最佳獨(dú)立董事人選”之爭(zhēng)來說，破解只有一個(gè):“傻子”是獨(dú)立董事的最佳人選。 最近探討?yīng)毩⒍伦罴讶诉x的文字可謂連篇累牘，但認(rèn)真探討?yīng)毩⒍侣毮艿膮s不多，然而探討?yīng)毩⒍侣毮苁翘接應(yīng)毩⒍伦罴讶诉x的邏輯起點(diǎn)。

大家取得共識(shí)的是獨(dú)立董事的概念，即獨(dú)立董事是外部非執(zhí)行董事，但是對(duì)其職能卻是眾說紛紜。其中一種說法是:獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)督職能，類似于監(jiān)事會(huì)，而監(jiān)事會(huì)的職能我國(guó)的公司法已有明文規(guī)定。照此說法，既然職能已經(jīng)重合，獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)就可互相取代，新頒布的公司法就只好在第一百二十三條規(guī)定: “上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。” 明智地選擇了 “回避”。于是有人提出了“外部監(jiān)事”和“獨(dú)立監(jiān)事”的概念，把問題進(jìn)一步復(fù)雜化了。問題的關(guān)鍵恐怕在于:獨(dú)立董事職能到底是什么？筆者與同事討論的結(jié)果是，獨(dú)立董事應(yīng)扮演“仲裁人”的角色。理由大致有幾個(gè)方面:

首先，股東之間特別是大小股東之間的矛盾沖突是客觀存在的，需要在企業(yè)的邊界內(nèi)得到解決，以節(jié)省社會(huì)的交易成本，因而“仲裁人”的角色是不可或缺的。若一有沖突，就打官司，其結(jié)果只能是勞民傷財(cái)，換句話說，社會(huì)的交易成本太高。

其次，在現(xiàn)代企業(yè)兩權(quán)分離的框架內(nèi)，股東與管理層之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，對(duì)經(jīng)營(yíng)決策的分歧不可避免，為了既保證經(jīng)營(yíng)效率，又能保護(hù)股東利益，在“股東會(huì)中心主義”和“董事會(huì)中心主義”之間尋找平衡點(diǎn)，節(jié)省股東的信息成本和考核成本，也就是“代理成本”，“仲裁人”的角色是不可或缺的。

再次，針對(duì)我國(guó)事實(shí)上“監(jiān)事會(huì)”形式意義大于實(shí)質(zhì)意義及國(guó)營(yíng)大股東一股獨(dú)大的國(guó)情，為最大限度地確保包括小股東在內(nèi)的利益相關(guān)者的合理利益，判斷關(guān)聯(lián)交易及管理層薪酬數(shù)額等重大問題有無(wú)損害各個(gè)利益相關(guān)者的利益，也需要獨(dú)立董事發(fā)揮“仲裁人”的作用。當(dāng)然，監(jiān)督的責(zé)任也是必不可少的。如果采用英美的概念，董事會(huì)的職能就是代表股東監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)管理不違背股東的利益。筆者認(rèn)為，隨著獨(dú)立董事制度化，由其取代“監(jiān)事會(huì)”也是順理成章的。

總而言之，筆者強(qiáng)調(diào)的是，獨(dú)立董事是“仲裁人”，不是“決策人”。換句話說，此人不一定是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理方面的專家，如:市場(chǎng)營(yíng)銷專家，或理財(cái)高手，不需要此人為企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的咨詢服務(wù)，從而砸掉專業(yè)化咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的飯碗。其實(shí)，美國(guó)將公司的咨詢顧問作為“關(guān)系人”排除出“獨(dú)立董事”的人選，部分道理正在于此。筆者認(rèn)為，這方面大家容易取得共識(shí)。那么，據(jù)此什么人適合擔(dān)任“獨(dú)立董事”呢？

筆者這里援引一位學(xué)者的觀點(diǎn):“一般地說，合格的獨(dú)立董事必須符合下列條件:受過良好的專業(yè)訓(xùn)練，并且是某一方面的專家;與政府、學(xué)術(shù)界、行業(yè)部門以及信息部門有良好的關(guān)系;對(duì)公司的管理能進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督并提出獨(dú)立見解的評(píng)價(jià)，能加強(qiáng)董事會(huì)的力量;能對(duì)公司的發(fā)展方向有一套獨(dú)立的新見解;能提高公司的知名度?！惫P者認(rèn)為，這樣的人選的確非常理想，只可惜如此這般的“聰明人”鳳毛麟角，而僅上市公司就有上千家，供需缺口實(shí)在太大。加之，這樣的“聰明人”通常專業(yè)負(fù)荷及社會(huì)責(zé)任繁重，能夠用在履行“獨(dú)立董事”職責(zé)的時(shí)間及精力非常有限，其結(jié)果很可能是，對(duì)需要獨(dú)立董事認(rèn)真評(píng)價(jià)的決策事項(xiàng)，獨(dú)立董事的結(jié)論一言以蔽之:“可不是么……”若面對(duì)有關(guān)當(dāng)局的硬性規(guī)定及人才的供需缺口，公司就會(huì)有意無(wú)意地降格以求，以次充好，弄虛作假。可見，真理與謬誤的確只有一步之遙。

更關(guān)鍵的理由是從“獨(dú)立董事”的職能出發(fā)，其過高的資格條件不僅僅是不現(xiàn)實(shí)的，也是不必要的。筆者認(rèn)為，作為仲裁人，其實(shí)就是本身業(yè)務(wù)的專家，“獨(dú)立董事”的職業(yè)化并不遙遠(yuǎn)。在不違反“同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”準(zhǔn)則前提下，“獨(dú)立董事”可根據(jù)具體情況兼任數(shù)家公司的工作。非常類似法官，“獨(dú)立董事”只需精通有關(guān)法律、內(nèi)部規(guī)章制度以及議事程序，而不一定是職業(yè)會(huì)計(jì)師、律師或職業(yè)經(jīng)理人，難道法官就不是一種職業(yè)嗎？當(dāng)然，藝多不壓身，具有其他專長(zhǎng)會(huì)有助于其履行職責(zé)。但是，針對(duì)中國(guó)的具體國(guó)情，筆者認(rèn)為，“獨(dú)立董事”必須具備兩項(xiàng)基本條件，即正直和常識(shí)。這就是我所說的“傻子就夠了”的含義,前者指職業(yè)操守,可由有關(guān)法律法規(guī)界定，如無(wú)經(jīng)濟(jì)犯罪記錄等;后者指受教育程度或工作經(jīng)驗(yàn),也可由有關(guān)法律法規(guī)界定。當(dāng)然,“獨(dú)立董事”不能是公司的“關(guān)系人”這是不言而喻的。通俗地講,就是必須杜絕“獨(dú)立董事”是某一股東的奴才，其“衣食住行”不能仰仗某一股東。

于是問題就自然而然地提出來了:如何保證“獨(dú)立董事”勤勉盡責(zé)？這里包含兩層含義，一是不僅要保證他們衣食無(wú)憂，而且要保證他們能夠動(dòng)用必要的資源來履行職責(zé)，如擔(dān)任公司審計(jì)委員會(huì)的負(fù)責(zé)人，公司有義務(wù)在必要時(shí)資助“獨(dú)立董事”聘用外部專家等;二是要建立“激勵(lì)機(jī)制”，獎(jiǎng)優(yōu)罰劣，對(duì)他們自己的行為負(fù)上責(zé)任。筆者認(rèn)為，保證“獨(dú)立董事”勤勉盡責(zé)，他們不僅要有薪酬，而且要有期權(quán)。至于“獨(dú)立董事”該不該持有所在公司的股票，見仁見智，筆者認(rèn)為，即使可以持有，也必須規(guī)定其份額的上限，換句話說，他們只能是小股東。兩難的是，持有股份會(huì)激勵(lì)他們勤勉盡責(zé)，但份額的上限，現(xiàn)實(shí)中很難確定，況且，你總不能說，某位女士“有點(diǎn)懷孕”;在邏輯上，“關(guān)系人”與“非關(guān)系人”之間，“股東”與“獨(dú)立董事”之間是無(wú)灰色地帶的。筆者認(rèn)為，“一刀切”肯定不好，但有時(shí)是沒有辦法的辦法，禁止“獨(dú)立董事”持有所在公司的股票即是如此。