內(nèi)容摘要：附屬刑法，無論是１９９７年修訂刑法出臺之前還是之后，均是我國刑法淵源體系之一。立足于罪刑法定原則的法典化，本文對附屬刑法的表現(xiàn)形式、規(guī)定方式及兩個相關(guān)解釋學(xué)問題進(jìn)行研究，以使附屬刑法立法符合罪刑法定原則的要求。
　　
　　關(guān)鍵詞：附屬刑法罪刑法定限縮機能
　　
　　一、附屬刑法的表現(xiàn)形式
　　
　　附屬刑法作為一種特殊的刑法體例，具有特定的表現(xiàn)方式。在１９９７《刑法》出臺之前，其具體包括：１.解釋性規(guī)定方式。此種規(guī)定結(jié)合非刑事法律的內(nèi)容，對刑法原有規(guī)范的罪狀進(jìn)行闡明，以使原有規(guī)范更為具體化，２.創(chuàng)制性規(guī)定方式，被稱之為“類推立法”或“比照立法”。此種規(guī)定增加新的罪名和相應(yīng)的法定刑。３.修改性規(guī)定方式。此種規(guī)定是對原有規(guī)定的罪狀或者法定刑的廢除，并設(shè)立新的規(guī)定。４.補充性規(guī)定方式。此種方式是在刑法原有規(guī)定的基礎(chǔ)上增加新的規(guī)定，包括對原規(guī)定犯罪構(gòu)成要件和法定刑的補充。５.照應(yīng)性規(guī)定方式。此種方式不對原有刑法規(guī)范作出修改或補充，只是一種呼應(yīng)。
　　上述數(shù)種規(guī)定方式，在１９７９年《刑法》典沒有確立罪刑法定原則而是保留了類推制度的前提下，全國人大常委會通過采用上述幾種附屬刑法規(guī)定方式來修正和補充或照應(yīng)刑法典，并不存在不適之處。但是，在１９９７年刑法確立了罪刑法定原則和廢除了類推制度的前提下，全國人大常委會是繼續(xù)可以采用上述全部附屬刑法規(guī)定方式還是只能采取某種或某幾種附屬刑法規(guī)定方式來修正和補充或照應(yīng)刑法典，無疑值得思考。從立法實踐來看，１９９７年３月１４日以后通過的非刑事法律中的附屬刑法沒有再采用“創(chuàng)制性規(guī)定方式”。此種變化是否隱喻著，立法者認(rèn)為此種方式有違罪刑法定原則之嫌，因而不再采用，凡是需要創(chuàng)制或修改刑法規(guī)范的，可以采用刑法修正案的方式來進(jìn)行?芽[１]
　　其實，全國人大常委會在１９９７年刑法典確立罪刑法定原則后能否采用上述所有方式尤其是“創(chuàng)制性規(guī)定方式”來制定附屬刑法，是一個立法權(quán)限的問題。從１９８２年《憲法》對立法權(quán)限的安排來看，全國人民代表大會常務(wù)委員會作為最高權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)，與全國人民代表大會共同行使國家立法權(quán)。就刑事立法權(quán)而言，依照《憲法》第６２條和第６７條的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)制定包含有附屬刑法的非刑事法律，并可以對刑法典進(jìn)行部分補充和修改，但是不得同刑法典的基本原則相抵觸。綜上，在理論上，從《憲法》和《立法法》對立法權(quán)限的安排來看，全國人大常務(wù)委員會在非刑事法律中采用上述幾種方式補充、修改或照應(yīng)刑法典，均具有合法性和正當(dāng)性。其中，即使是采用“創(chuàng)制性規(guī)定方式”進(jìn)行“類推立法”，也不違背罪刑法定原則，因為罪刑法定中的“法”本身是多元的，全國人大常務(wù)委員會制定非刑事法律中的刑事法律規(guī)范是一種區(qū)別于“刑法典”的“法定”。
　　
　　二、附屬刑法的規(guī)定方式
　　
　　根據(jù)附屬刑法規(guī)范與刑法典的普通刑法規(guī)范的關(guān)系情況，附屬刑法可以分為獨立型和依附型兩種模式。兩種立法模式的實質(zhì)性區(qū)別，就在于法定刑的設(shè)立是否完全獨立于刑法典，即是否用明確而具體的法定刑（包括刑種和刑度）規(guī)定于附屬刑法條文之中。就目前各國對附屬刑法的立法情況看，絕大多數(shù)國家采用了獨立型的立法模式，而我國則采用了依附型的立法模式。[２]
　　我國附屬刑法立法模式的表現(xiàn)形式在１９９７年修訂刑法的前后存在差別。具體來說，１９９７年修訂刑法前存在以下三種方式：
　　
　　(一)籠統(tǒng)式規(guī)定
　　即附屬刑法原則上規(guī)定對某種嚴(yán)重違反非刑事法律規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，而對具體適用刑法典的哪個條文或按照哪個罪名來處理沒有明確規(guī)定，一般表述為“構(gòu)成犯罪的，依法處理”、“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”或“依法追究刑事責(zé)任”，等等。
　　
　　(二)依照式規(guī)定
　　即附屬刑法對某種違反非刑事法律規(guī)范的行為不僅規(guī)定了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，而且明確指出應(yīng)當(dāng)引用刑法典哪一條款或按哪一個罪名來處理，一般表述為“依照（或按照）刑法第……條的規(guī)定追究刑事責(zé)任”或“依……罪名論處”，等等。
　　
　　(三)比照式規(guī)定
　　這種方式與依照式的共同之處，就是都指明了具體適用的刑法典條款，而不同的是，依照式多傾重于對刑法典進(jìn)行補充、修改或解釋的附屬刑法條款，而比照式主要是用于創(chuàng)制性附屬刑法規(guī)范。
　?。保梗梗纺晷抻喰谭ê蟮姆切淌路砂凑胀ㄟ^的時間、是否修訂或修正的不同可分為不同情形，其各自附屬刑法的規(guī)定方式也存在一些差別，綜合起來看，１９９７年３月１４日之后通過的非刑事法律未再采用比照式制定附屬刑法，１９９７年３月１４日之前通過、之后修正的非刑事法律也很少采用比照式制定附屬刑法，１９９７年３月１４日之后通過或修正的非刑事法律較少采用依照式、大量的采用籠統(tǒng)式（尤其是“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”）制定附屬刑法。此種變化或許也存在與前述附屬刑法規(guī)定方式相同的問題，即立法者是否認(rèn)為在１９９７年刑法典確立罪刑法定原則后，“比照式”不宜再用來制定附屬刑法。我們認(rèn)為，從理論上說，全國人大常務(wù)委員會仍可以在非刑事法律中采用比照式來制定附屬刑法。
　　
　　三、附屬刑法的兩個解釋學(xué)問題
　　
　　附屬刑法作為整個刑事法律規(guī)范系統(tǒng)的組成部分，其解釋在有無罪刑法定原則的場合自然會有不同的結(jié)論。
　　
　　（一）非刑事法律中附屬刑法與刑法典分則條款所指“行為”不同如何解釋
　　在１９９７年刑法典確立罪刑法定原則后，附屬刑法所表述的“行為”在刑法典分則找不到完全對應(yīng)的條款時，如何理解“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，確實是一個值得研究的問題。例如，比較１９９７年刑法第１９８條和《保險法》第１３８條，不同之處在于：（１）受益人是否可以故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，騙取保險金（刑法第１９８條第４項將其排除在外，而《保險法》第１３８條將其包含在內(nèi)）。此種情形見之于財產(chǎn)保險，而依照財產(chǎn)保險的屬性，被保險人和受益人是同一的，因此，刑法第１９８條第４項與《保險法》第１３８條第３項所指的外延就不存在差別；（２）投保人、受益人故意造成被保險人的人身保險事故騙取保險金是否僅限于死亡、傷殘或者疾?。ㄐ谭ǖ冢保梗笚l第５項僅限于上述三種，《保險法》第１３８條第４項則在上述三種后面加上“等”字）；（３）偽造、變造與保險事故有關(guān)的證明、資料或者其他證據(jù)，或者指使、唆使、收買他人提供虛假證明、資料和其他證據(jù)，是獨立的騙取保險金的手段形式，還是對騙取保險金的手段形式“編造虛假的事故原因或者夸大損失程度”起限定作用，若是前者，《保險法》第１３８條第５項所含的欺騙手段形式則比刑法第１９８條第２項廣泛，若是后者，《保險法》第１３８條第５項所含的欺騙手段形式則比刑法第１９８條第２項狹窄。當(dāng)《保險法》第１３８條所表述的“行為”外延超出刑法第１９８條保險詐騙罪的罪狀所內(nèi)含的行為種類時，如下哪一種解釋符合罪刑法定原則：一是認(rèn)為《保險法》第１３８條所表述的“行為”中只有完全吻合于刑法第１９８條保險詐騙罪罪狀特征的，才能依照刑法第１９８條保險詐騙罪定罪量刑；二是認(rèn)為《保險法》第１３８條所表述的“行為”只要附加有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的，無論是否符合刑法第１９８條保險詐騙罪的罪狀特征，均可按照刑法第１９８條保險詐騙罪定罪量刑。在我看來，在１９９７年刑法確立罪刑法定原則后，非刑事法律中的附屬刑法所表述的“行為”與刑法典分則條文的罪狀不完全吻合（外延超出）時，應(yīng)分以下情況分別處理：凡是采用籠統(tǒng)式的，只能將附屬刑法所表述的“行為”中與刑法典分則條文相關(guān)罪狀完全吻合的部分按照該罪狀所對應(yīng)的罪名定罪量刑；凡是采用依照式（或比照式）的，附屬刑法所表述的“行為”中與刑法典分則條文相關(guān)罪狀不完全吻合時，只要立法者明確了被援引的刑法分則條款，那么，不完全吻合的部分也可按照該條款定罪量刑。
　　
　　
　　（二）非刑事法律中附屬刑法所含“處罰”應(yīng)否具有限縮空白刑法的機能
　　附屬刑法作為罪刑規(guī)范系統(tǒng)的重要組成部分，在我國采取依附型立法模式的前提下，均不再配置獨立的法定刑，但均必須帶有刑罰后果，否則就談不上附屬“刑法”了。那么，非刑事法律中沒有附加“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”、“依法追究刑事責(zé)任”等表示刑罰后果的術(shù)語的違法行為能否被解釋按照刑法分則特定罪名（主要是空白罪狀）來處理呢？換言之，刑事法律中附屬刑法所含“刑罰處罰后果”是否具有限縮空白刑法的機能？舉例來說，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是否必須以附屬刑法已明文規(guī)定為前提，即相關(guān)法律、行政法規(guī)已將某具有社會危害性的嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為納入刑法調(diào)控范圍之內(nèi)，方能以非法經(jīng)營罪論處?芽最高人民法院２０００年４月２８日通過的《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[２０００]１２號，以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，采取租用電信國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第２２５條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”，表明此種非法經(jīng)營行為即使未被納入附屬刑法，也可按非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。因為國務(wù)院于２０００年９月２５日發(fā)布的《電信條例》(以下簡稱《電信條例》)生效后，《電信條例》第５９條也將非法經(jīng)營國際或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)等四種行為規(guī)定為禁止性行為，但《電信條例》的“罰則部分”第６８條只規(guī)定了對其他三種行為可以追究刑事責(zé)任的內(nèi)容，并未涉及上述非法經(jīng)營行為。實務(wù)部門在具體個案中也持類似觀點，“認(rèn)定非法經(jīng)營罪，須以行為人違反相應(yīng)的國家規(guī)定為前提，但并不要求國家規(guī)定中明確規(guī)定刑事責(zé)任條款。國務(wù)院頒布并于２０００年９月２５日起施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下稱《辦法》）第３條規(guī)定，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動。第４條規(guī)定，國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度。第７條規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。申請人取得經(jīng)營許可證后，應(yīng)當(dāng)持經(jīng)營許可證向企業(yè)登記機關(guān)辦理登記手續(xù)。第１９條規(guī)定，違反本辦法規(guī)定，未取得經(jīng)營許可證，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)責(zé)令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得３倍以上５倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站。但該《辦法》并沒有實施上述行為情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。……國家規(guī)定中是否明確規(guī)定了刑事責(zé)任條款不影響認(rèn)定非法經(jīng)營罪。刑法第２２５條非法經(jīng)營罪以行為人違反國家規(guī)定為必要條件，國家規(guī)定包括全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中有的規(guī)定了刑事責(zé)任條款，有的沒有規(guī)定刑事責(zé)任條款。國家規(guī)定中規(guī)定刑事責(zé)任條款并不是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的必備要件。從非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件看，只要行為人主觀上明知其行為違反國家規(guī)定，就表明其明知行為的違法性，對一般人而言，違法行為對社會具有危害是一種常識，行為人明知行為會產(chǎn)生危害社會的后果，仍希望或放任危害結(jié)果發(fā)生，就具備了非法經(jīng)營罪的主觀故意。因此，只要行為人主觀上認(rèn)識到其行為違反國家規(guī)定，客觀上實施了非法經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重，符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的，即使該國家規(guī)定中未明確規(guī)定刑事責(zé)任條款，也應(yīng)依法定罪處罰；反之，如果行為人確實由于客觀原因未認(rèn)識到其行為違反國家規(guī)定，且確無牟利的目的和非法經(jīng)營的故意，即使違反了含有刑事責(zé)任條款的國家規(guī)定，也不應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。[３]
　　我們認(rèn)為，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”外延的界定，從實踐MF0vXMdi9Wyh9Y51Ghw2jg==運作層面和理論邏輯層面的理解是不同的。從司法實踐來看，最高立法機關(guān)（主要是全國人大常委會）、最高司法機關(guān)（最高人民法院、最高人民檢察院）以及作出生效判決的各級人民法院均可能將某些違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為納入到該兜底條款之中（缺乏對各級人民法院已經(jīng)判決的非法經(jīng)營罪的實證分析，無法歸納出被作為非法經(jīng)營罪處理的行為樣態(tài)）。從理論邏輯來看，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”外延的界定，除了要具備前述的幾個特征外，關(guān)鍵在于對“違反國家規(guī)定”外延的把握，即是否某種經(jīng)營行為只要違反“國家規(guī)定”而不問是否該“國家規(guī)定”已作出要求追究刑事責(zé)任的規(guī)定，均可納入該兜底條款。例如，１９９５年１０月３０日全國人大常委會通過的《食品衛(wèi)生法》第２７條、第４０條。針對“未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的”的行為，在沒有附加“依法追究刑事責(zé)任”或者“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的情況下，也就因?qū)Α斑`反國家規(guī)定”的兩種不同理解而得出是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的不同結(jié)論。顯然，附屬刑法“刑罰處罰后果”具有限縮空白刑法的機能，符合刑法謙抑性原則的精神。按照此原則的要求，第２２５條“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)具有收斂性，而這就要求只有行政罰滿足不了遏制違法行為之后刑罰方可介入。與之同理，凡是非刑事法律沒有將某種違法行為納入附屬刑法規(guī)制的范疇，就不能將其解釋按照刑法分則特定條款定罪量刑。
　　
　　參考文獻(xiàn)
　　
　　[１]就現(xiàn)有資料來看，立法者對此未予以明確的說明，學(xué)界對此也缺乏深入的探討。此處的結(jié)論多少帶有幾分揣測。
　　[２]參見陳興良主編：《刑法新罪評釋全書》，中國民主法制出版社１９９５年版，第４５－４６頁。
　　[３]參見周強、朱妙：《利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布足球博采信息牟利情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成非法經(jīng)營罪——龔學(xué)飛非法經(jīng)營案》，載《人民法院報》２００５年３月２３日。
　　
　　責(zé)任編輯：安益石