摘 要：轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對解決美國圖情檔領(lǐng)域著作權(quán)問題作用明顯。由于中美兩國在合理使用制度的立法基礎(chǔ)、模式、具體規(guī)定和司法實踐標準方面的差異，同樣類型的圖情檔領(lǐng)域著作權(quán)案件在中國的判決結(jié)果卻不同。把轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則引入我國著作權(quán)制度有利于創(chuàng)新圖情檔領(lǐng)域的著作權(quán)立法、完善圖書館檔案館服務(wù)功能、推動圖情檔領(lǐng)域信息資源開發(fā)。基于此，本文探討了我國圖情檔領(lǐng)域轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的立法進路，具體包括：設(shè)置合理使用的一般條款、適時補充合理使用的清單、擴大解釋現(xiàn)行的法律規(guī)定等。

關(guān)鍵詞：美國；圖書情報與檔案管理；信息資源管理；著作權(quán)；轉(zhuǎn)換性使用；合理使用；開發(fā)利用

平衡精神“是合理使用制度的立法動因”[1]13。因而，創(chuàng)新合理使用制度自然成為化解數(shù)字技術(shù)條件下著作權(quán)利益矛盾的最主要的立法策略之一。由于中美合理使用制度在立法傾向、定位、具體模式，以及司法適用原則等方面的差異，同類型的圖情檔領(lǐng)域著作權(quán)糾紛案件的終審結(jié)果卻不同。[2]“同案不同判”現(xiàn)象引起我國圖情檔界和法學(xué)界的深刻反思，尤其是對美國審理數(shù)字圖書館著作權(quán)案件適用的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則給予了日益密切的關(guān)注。[3]

轉(zhuǎn)換性使用是指對已有作品進行新的、不同的、有創(chuàng)造性的改變，從而創(chuàng)造出具有新表達、意義或目的的作品。轉(zhuǎn)換性使用通常與合理使用辯護有關(guān)，是判斷某項使用是否構(gòu)成合理使用的四個因素之一。轉(zhuǎn)換性使用的核心在于新的作品是否改變了原作品的基本性質(zhì)或目的，或者是否為原作品增添了新的表達、意義或信息。新作品以顯著不同的方式表達原作，或為了不同目的，更有可能被視為轉(zhuǎn)換性使用，從而構(gòu)成合理使用。例如，對原作的批評、評論、報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)研究或諷刺模仿等，可能被認為是轉(zhuǎn)換性使用。[4]97

轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則由皮埃爾·瓦列法官于1990年在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的《論合理使用標準》一文首次進行闡述，后在1994年著名的“Campbell案”中從法理方面得到全面解讀，逐漸成為美國審判實踐的重要原則。由于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則擺脫了傳統(tǒng)合理使用制度僵化造成的適用桎梏，較好地順應(yīng)了數(shù)字技術(shù)發(fā)展的立法需求，所以近年來在美國和其他國家有擴大適用的發(fā)展趨勢。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的具體適用標準怎樣，以及能否將轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則向我國著作權(quán)合理使用制度移植，進行本土化重塑，以便優(yōu)化立法構(gòu)造，并通過科學(xué)的制度安排彌補現(xiàn)行法律的缺陷，從而推動數(shù)字圖書館與數(shù)字檔案館建設(shè)等是當下受到重視的研究課題。

1 “谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案”在中美兩國判決結(jié)果迥異

1.1 “谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案”在美國的審理和判決

在美國《著作權(quán)法》中，對“合理使用”和“權(quán)利限制與例外”分別進行了規(guī)定，這是其重要立法特點之一[5]375。“合理使用”即是美國《著作權(quán)法》的第107條，該條款明確了著名的判斷合理使用行為的“四要素原則”，而權(quán)利限制與例外則是第108條至第122條。如果使用者的行為符合美國《著作權(quán)法》第108條至第122條的規(guī)定，則屬于合法，而假若超出了這些條款的范圍，則要適用第107條的原則規(guī)定進行考量。換言之，在美國著作權(quán)制度中，合理使用是“辯解事由”，而非對權(quán)利的限制與例外。

2002年起，美國谷歌公司啟動圖書項目，其中的圖書館項目（Library Project）于2004年正式實施。該項目通過與眾多圖書館的合作，對館藏資源進行掃描，建立數(shù)據(jù)庫，提供圖書檢索、片段瀏覽等功能。2005年9月，美國作家協(xié)會和部分出版商以谷歌數(shù)字圖書館項目侵犯其按照美國《著作權(quán)法》享有的權(quán)利為由，向紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院提起集體訴訟。該案的審理曲折漫長，幾經(jīng)反復(fù)，最終于2015年10月被美國第二巡回法院終審認定谷歌數(shù)字圖書館項目不構(gòu)成侵權(quán)。[6]在案件審理中，法院適用美國《著作權(quán)法》第107條的規(guī)定，引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，對谷歌數(shù)字圖書館使用作品的合法性進行了分析：其一，谷歌數(shù)字圖書館項目是為發(fā)現(xiàn)圖書提供路徑和工具，將圖書掃描制成數(shù)據(jù)庫同樣是為了提高搜索的能力和質(zhì)量，而且表達特點上不同于原作品，不構(gòu)成對原作品的替代。谷歌數(shù)字圖書館雖然具有營利性，但是不影響其轉(zhuǎn)換性。其二，谷歌數(shù)字圖書館項目掃描的圖書大部分是非虛構(gòu)性的獨創(chuàng)性較低的作品，而且僅僅是提供這些圖書的信息，而不對作品的表達進行復(fù)制。其三，從使用作品的數(shù)量和實質(zhì)來看，谷歌數(shù)字圖書館項目對作品的使用沒有超過必要的限度。其四，谷歌數(shù)字圖書館項目對圖書的每一項都分成若干部分掃描，只能產(chǎn)生小的不連續(xù)片段，且不超過圖書內(nèi)容的20%，所以不構(gòu)成對潛在市場價值的威脅。

“谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案”是進入21世紀以來，美國最著名的著作權(quán)案件之一，第一次對數(shù)字圖書館項目的合法性作出認定，不僅對美國，而且對其他國家的著作權(quán)立法與司法，都產(chǎn)生了重要影響，具有劃時代的意義。

1.2 “谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案”在中國的審理和判決

我國《著作權(quán)法》中并沒有合理使用的規(guī)定，關(guān)于對著作權(quán)非經(jīng)授權(quán)合法使用的條款被置于“權(quán)利的限制”之下，即被學(xué)術(shù)界普遍認為的“合理使用”。與美國立法相比，我國《著作權(quán)法》對合理使用采取了“規(guī)則主義”立法模式（封閉式立法），以“清單”將合理使用行為類型化，超出此范疇的行為均屬于侵權(quán)。這從關(guān)于“權(quán)利的限制”章節(jié)對“在下列情況下使用作品”和《著作權(quán)法實施條例》第二十一條“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”的表述中，可以得到明確的答案。[7]

在美國司法審判對轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則適用的影響下，我國近年來在許多案件中已經(jīng)借鑒該規(guī)則來處理數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的著作權(quán)糾紛。比如：“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司著作權(quán)糾紛案”是我國法院適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則審理的第一個著作權(quán)案件。[8]在一審中，法院認定北京信息技術(shù)有限公司復(fù)制作品片段提供圖書信息檢索的行為具備轉(zhuǎn)換性質(zhì)，不構(gòu)成對原告利益的損害，屬于合理使用。但是，卻認為谷歌數(shù)字圖書館未經(jīng)權(quán)利人許可、不事先支付報酬全文掃描作品的行為與作品的正常使用相沖突，對作品的市場價值構(gòu)成危險。該案二審中，雖然法院認為谷歌數(shù)字圖書館的行為構(gòu)成合理使用，但是由于被告未能提供證據(jù)支持，因而仍然被判侵權(quán)。

谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案件“同案不同判”的結(jié)果，一方面說明合理使用制度的立法基礎(chǔ)不同，規(guī)則適用的法律依據(jù)不確切，導(dǎo)致在不同法域適用產(chǎn)生不同的法律效果；[9]另一方面反映出我國學(xué)術(shù)界對轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的內(nèi)涵、標準和靈活適用等問題研究不夠全面深入，缺乏系統(tǒng)性解構(gòu)，存在理論分歧，而且司法實踐尚不成熟。

2 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的價值

2.1 對創(chuàng)新圖情檔領(lǐng)域著作權(quán)立法的價值

從立法維護角度分析，轉(zhuǎn)換性使用在平衡權(quán)利人利益的基礎(chǔ)上推動了科學(xué)和藝術(shù)的發(fā)展，確保了著作權(quán)法的宗旨。[10]“谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案”在中美兩國的判決結(jié)果映襯出合理使用立法模式的區(qū)別造成的法律效果的不同。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則將合理使用“四要素”的第一要素與其他三個要素進行了綜合考量，特別強調(diào)第一要素，即“目的和性質(zhì)要素”的關(guān)鍵作用。使用作品的“目的轉(zhuǎn)換”越突出，其他因素的判斷功能就越弱，合理使用的傾向就越大。[11]我國《著作權(quán)法》對合理使用采取有限列舉方式，信息服務(wù)機構(gòu)非經(jīng)授權(quán)以數(shù)字化方式利用作品的空間狹小，而且這種有限權(quán)利的行使還受到諸多條件的嚴格限制。

有學(xué)者指出，我國著作權(quán)制度不適應(yīng)數(shù)字時代利用作品的需要，對數(shù)字圖書館與數(shù)字檔案館的建設(shè)造成不利影響。[12]2011年，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》結(jié)合美國合理使用制度的“四要素”，提出了我國人民法院審判知識產(chǎn)權(quán)案件的原則，為從司法層面解決數(shù)字著作權(quán)糾紛創(chuàng)造了條件。但是，這需要以法律的形式得到固定和科學(xué)化，對“法官造法裁決”進行規(guī)范，以便成為促進信息服務(wù)業(yè)發(fā)展（包括數(shù)字圖書館與數(shù)字檔案館建設(shè)）的依據(jù)。重要的是，我國不應(yīng)照搬美國轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的做法，而應(yīng)借鑒其理論和實踐經(jīng)驗，在立法創(chuàng)新中按照國情進行必要的改造。

2.2 對完善圖書館、檔案館服務(wù)功能的價值

“谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案”判決結(jié)果出來之前，美國就有學(xué)者指出：“谷歌數(shù)字圖書館具有特別強的搜索能力、建立了全世界讀者和他們希望購買或借閱的圖書之間的聯(lián)系，這一技術(shù)使所有網(wǎng)民均可通過網(wǎng)絡(luò)了解相關(guān)作品信息而不必專門去圖書館或檔案館查找?！绹ㄔ簯?yīng)當依據(jù)著作權(quán)法的目的對谷歌圖書館計劃進行認可?！盵13]這種論述肯定了谷歌數(shù)字圖書館具有的社會功能和價值，正是美國法院最終認定其合法性的基點，有利于數(shù)字技術(shù)條件下圖書館服務(wù)功能的豐富化、多元化、靈活化。[14]

谷歌數(shù)字圖書館的重要功能之一就是采用挖掘技術(shù)對圖書內(nèi)容進行提取、分離、重組和數(shù)字轉(zhuǎn)化，從而為實現(xiàn)搜索、發(fā)現(xiàn)、定位、瀏覽圖書提供便利條件。國際圖書館聯(lián)合會（IFLA）曾指出：對海量數(shù)據(jù)進行挖掘，是數(shù)字環(huán)境下學(xué)習(xí)和創(chuàng)新不可或缺的部分。國際圖書館聯(lián)合會、圖書館電子信息聯(lián)盟（EIFL）、國際檔案理事會（ICA）等組織曾聯(lián)合向世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）提出《關(guān)于圖書館和檔案館的著作權(quán)限制與例外的條約建議稿》，其第20條是對文本與數(shù)據(jù)挖掘例外的具體立法建議。[15]又比如：在美國另一起著名的數(shù)字圖書館案件——“HathiTrust圖書館著作權(quán)案”中，[16]法院適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，認定該數(shù)字圖書館的行為滿足殘障人士合理使用的判斷標準，為廣大殘障人士享受新技術(shù)帶來的福祉提供了更寬泛的權(quán)利。

2.3 對圖書館、檔案館開發(fā)信息資源的價值

谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)問題因?qū)D書館的館藏資源的大規(guī)模數(shù)字化而引發(fā)。所謂大規(guī)模數(shù)字化，[17-19]指大范圍地將館藏的紙質(zhì)載體的作品轉(zhuǎn)換成數(shù)字格式進行存儲、傳播和利用[20]。

由于無法妥善解決著作權(quán)矛盾和利益沖突，圖書館、檔案館數(shù)字化項目往往回避對有著作權(quán)意義的館藏資源的數(shù)字化。比如，谷歌圖書館數(shù)字化的2000萬本圖書中，80%是公有領(lǐng)域資源，而歐盟數(shù)字圖書館項目已經(jīng)完成的5000萬電子化成果幾乎未涵蓋任何在保護期內(nèi)的作品。[21]“谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案”判決結(jié)果的重要意義之一，就是在司法審判中突破了合理使用判斷要件中對作品“整體使用”和“商業(yè)使用”的傳統(tǒng)認識和實踐禁區(qū)，擴大了對館藏資源數(shù)字化利用的例外權(quán)利范圍，從而明顯弱化了圖書館、檔案館可能面臨的侵權(quán)風(fēng)險與可能承擔的法律責(zé)任，在幫助圖書館、檔案館克服著作權(quán)授權(quán)羈絆的同時，促進了對館藏資源的大規(guī)模數(shù)字化保存、開發(fā)、傳播利用。

3 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對合理使用著作權(quán)立法的啟示

3.1 設(shè)置合理使用的一般條款

面對技術(shù)發(fā)展，合理使用制度諸多理論基礎(chǔ)與客觀前提都發(fā)生了重大變化[22]226。傳統(tǒng)合理使用制度的滯后使圖書館、檔案館在數(shù)字技術(shù)環(huán)境中很難有發(fā)展的空間，所以有必要從立法創(chuàng)新方面對圖書館、檔案館的技術(shù)需求作出回應(yīng)。[23]在美國，“谷歌數(shù)字圖書館著作權(quán)案”的判決結(jié)果再次強調(diào)了合理使用制度適用的靈活性，指出合理使用四要素不應(yīng)被孤立對待而應(yīng)當被一并權(quán)衡，以便最好地服務(wù)于著作權(quán)法的目標。[24]我國第三次修改后的《著作權(quán)法》對權(quán)利限制仍然采取了封閉立法模式，雖然在第二十四條引入了《伯爾尼公約》中關(guān)于權(quán)利限制設(shè)置“三步檢驗法”的后兩項規(guī)定，但只是對合理使用清單中行為的“再限定”，而非是對清單之外使用作品行為合法性的考量標準，這也使該條款第十三項規(guī)定的原本具有開放性質(zhì)的“兜底條款”失去了應(yīng)有價值。

如果能夠?qū)⑥D(zhuǎn)換性使用規(guī)則引入我國合理使用制度，那么對圖書館、檔案館的數(shù)字化資源保存和數(shù)字信息服務(wù)的意義重大。[25]但是，鑒于和美國立法傳統(tǒng)以及司法審判基礎(chǔ)的不同，我國《著作權(quán)法》直接引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則存在法律障礙，最好的辦法是借鑒轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的開放性意涵，以“三步檢驗法”為依據(jù)，設(shè)置一般條款，可選擇的方法包括：將“三步檢驗法”單獨規(guī)定；在《著作權(quán)法》的“立法目的”條款補充“促進技術(shù)發(fā)展與商業(yè)發(fā)展”的表述，作為平衡利益關(guān)系的一項重要原則，以便為合理使用判斷引入目的性的功能分析提供法律依據(jù)[26]；在《著作權(quán)法》第二十四條中，將“轉(zhuǎn)換性使用”納入第十三項規(guī)定的“其他情形”等。

3.2 適時豐富合理使用的清單

美國對圖情檔領(lǐng)域合理使用的立法，形成了以其《著作權(quán)法》第107條“概括式立法”和第108條“列舉式立法”相結(jié)合的“混合式立法”模式，既具有較大的適用彈性，又防止了主觀隨意性，規(guī)范了合理使用作品的行為，并為新技術(shù)環(huán)境下的合理使用發(fā)展留足了空間。[27]特別是，美國在其《著作權(quán)法》第107條的基礎(chǔ)上于司法實踐中引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的同時，重視擴充第108條圖書館、檔案館合理使用清單的做法值得我國立法學(xué)習(xí)和借鑒。2017年9月，美國聯(lián)邦版權(quán)局公布了美國《著作權(quán)法》第108條“圖書館與檔案館的復(fù)制專有權(quán)”修訂征求意見稿，提出諸多擴大圖書館、檔案館合理使用清單的構(gòu)想，[28]包括：實體數(shù)字介質(zhì)的副本可提供館外線下使用；所有副本館內(nèi)局域網(wǎng)使用；非實體介質(zhì)數(shù)字副本“點對點”傳遞使用；以“最終副本”替代原來“三個副本”的限制性規(guī)定；等等。由于我國《著作權(quán)法》對權(quán)利限制采取了窮盡式的列舉，合理使用類型過少，而且不能及時得到補充，所以很難滿足現(xiàn)實的需要。[29]

我國可以在合理使用列舉模式下，對轉(zhuǎn)換性合理使用情形的進行具體規(guī)定，即通過擴充合理使用清單，實現(xiàn)細化“特定且特殊情形”的目的。比如，有學(xué)者建議將“為建立數(shù)據(jù)庫復(fù)制片段顯示他人作品列入合理使用”。[30]另外，從數(shù)字化建設(shè)的現(xiàn)實需要，以及結(jié)合英國等國家的立法創(chuàng)新來看，更有必要將“非商業(yè)性用途的文本與數(shù)據(jù)挖掘”納入合理使用范疇，這也是IFLA、歐洲研究型圖書館協(xié)會（LIBER）等團體提出的訴求。

3.3 擴大解釋現(xiàn)行的法律規(guī)定

我國大多數(shù)法院在司法審判中都借助原《著作權(quán)法》第二十二條第二款（即現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十四條第二款）關(guān)于“適當引用”的規(guī)定，來解釋轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的適用問題。因為，該條款規(guī)定的“介紹、評論作品”是對原作品新價值的挖掘，而“說明問題”則是對原作品進行新的創(chuàng)作。無論是新價值發(fā)掘，還是進行新創(chuàng)作，都是通過轉(zhuǎn)換性使用目的和方式來使用原作品。[31]。

但是，將轉(zhuǎn)換性使用置于“適當引用”規(guī)范之下，有其缺陷性：其一，“適當引用”的對象必須是“作品”，而如果數(shù)字圖書館與數(shù)字檔案館只是向用戶提供無法構(gòu)成作品的數(shù)字化片段內(nèi)容，以便引起用戶的閱讀興趣，則無法適用該條款。[32]其二，“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的規(guī)定無法包容數(shù)字圖書館與數(shù)字檔案館利用作品的所有行為。比如，在“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司著作權(quán)糾紛案”中，谷歌數(shù)字圖書館未經(jīng)原告許可在網(wǎng)站中片段提供原告作品的行為顯然不是基于評論或者說明之目的。[33]其三，我國《著作權(quán)法》對“適當引用”的“量”沒有進行明確界定，如何判斷“片段復(fù)制”是否合理存在爭議。進一步分析，“多次片段復(fù)制”加起來可能構(gòu)成“全文復(fù)制”，是否合理呢？在“王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司著作權(quán)糾紛案”中，谷歌數(shù)字圖書館完全可以抗辯其并非是全文復(fù)制，而僅復(fù)制了該搜索的作品片段。[34]。

提高轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則與我國《著作權(quán)法》中“適當引用”規(guī)定的契合性，需要對相關(guān)內(nèi)容進行擴大解釋。比如，美國法院認為：谷歌數(shù)字圖書館的關(guān)鍵問題之一，在于提供作品的全文搜索，而復(fù)制整部作品對于數(shù)字圖書館的運行至關(guān)重要。否則，無法實現(xiàn)數(shù)字圖書館的功能。[35]所以，可在我國立法實踐中，將符合轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則要求的全文復(fù)制認定為合理使用。又比如：可以將“適當引用”規(guī)定中的“作品”改成“信息”，立法先例包括《歐盟信息社會著作權(quán)指令》第5條第3項（d）款、《意大利著作權(quán)法》第70條等。

本文系國家社會科學(xué)基金重大項目“基于大數(shù)據(jù)的科教評價信息云平臺構(gòu)建和智能服務(wù)研究”（項目編號：19ZDA348）的研究成果之一。

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（作者單位：漯河職業(yè)技術(shù)學(xué)院 豆志磊，碩士，館員 來稿日期：2024-02-19）