［摘要］文章通過分析生成式AI著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀以及現(xiàn)行著作權(quán)法框架下生成式AI的侵權(quán)化解困境發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有法律文本下的生成式AI侵權(quán)應(yīng)對策略存在以下不足，即授權(quán)許可模式失靈、現(xiàn)行合理使用制度存在適用困境。對此，文章從合理使用的判定方式、增設(shè)專門條款兩個(gè)方面提出因應(yīng)化解侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的合理使用制度改造方案，以期為生成式AI的多領(lǐng)域適配、多行業(yè)賦能給予更高的靈活性。

［關(guān)鍵詞］人工智能；著作權(quán)法；合理使用；數(shù)據(jù)訓(xùn)練

2022年，美國OpenAI公司開發(fā)的ChatGPT（Chat Generative Pre-trained Transformer）一經(jīng)發(fā)布便火爆全網(wǎng)，并引發(fā)社會各界的熱議。ChatGPT可通過對話的模式完成用戶所指定的各項(xiàng)任務(wù)，如回答問題、翻譯、文本寫作甚至程序編寫等。然而，ChatGPT并非僅是性能優(yōu)越的聊天機(jī)器人，其還是OpenAI公司使用大量優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)集進(jìn)行訓(xùn)練，并經(jīng)過一系列復(fù)雜的內(nèi)部算法操作而得到的基礎(chǔ)模型。通過專業(yè)優(yōu)化訓(xùn)練，ChatGPT可以適配不同的場景，為多個(gè)行業(yè)賦能。未來，ChatGPT這類生成式AI甚至可能成為人工智能時(shí)代的新型數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施［1］。

雖然生成式AI前景一片大好，但是當(dāng)前其應(yīng)用還須面臨一系列挑戰(zhàn)，如著作權(quán)侵權(quán)、算法歧視、生成內(nèi)容幫助他人犯罪等，給個(gè)人隱私保護(hù)、算法安全、數(shù)據(jù)主權(quán)乃至國家安全都帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)［2］。以著作權(quán)侵權(quán)為例，美國有8000多名作家聯(lián)名要求多家知名人工智能企業(yè)賠償他們的版權(quán)損失，道瓊斯公司發(fā)布聲明指責(zé)OpenAI公司未經(jīng)其許可違約使用《華爾街日報(bào)》的內(nèi)容［3］，Stability AI未經(jīng)授權(quán)使用圖片公司Getty images網(wǎng)站上大量的圖片鏈接及文本來訓(xùn)練Stable Diffusion［4］，生成式AI著作權(quán)侵權(quán)早已屢見不鮮。目前，立法或司法機(jī)關(guān)亟須探尋一條適合我國著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)化解的路徑，從法律制度上理性看待生成式AI及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，力求生成式AI在我國法律框架下實(shí)現(xiàn)健康良性發(fā)展。

一、生成式AI著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀

當(dāng)前，生成式AI的開發(fā)整體分為“輸入—學(xué)習(xí)—輸出”三個(gè)階段，因此生成式AI的著作權(quán)侵權(quán)問題也可以細(xì)分為輸入端和輸出端，也有學(xué)者將其稱為生成式AI作為“讀者”的著作權(quán)侵權(quán)問題和生成式AI作為“作者”的著作權(quán)侵權(quán)問題［5］。

第一，在輸入階段，相關(guān)著作權(quán)侵權(quán)問題主要與生成式AI的預(yù)訓(xùn)練（Pretrain）相關(guān)。預(yù)訓(xùn)練作為AI模型開發(fā)的核心步驟，極大地推動了生成式AI的落地。例如，ChatGPT在預(yù)訓(xùn)練階段就需要輸入超萬億個(gè)單詞的人類語言數(shù)據(jù)資料作為訓(xùn)練材料，而這些數(shù)據(jù)資料主要來自于Reddit社交媒體平臺、Common Crawl語料庫、維基百科、Web Text語料庫、書籍等［6］。這些海量的數(shù)據(jù)讓ChatGPT能快速獲取通用知識，從而掌握涌現(xiàn)能力，這也是生成式AI能夠高速發(fā)展的關(guān)鍵。值得注意的是，這些訓(xùn)練數(shù)據(jù)并非都來源于公共領(lǐng)域，部分?jǐn)?shù)據(jù)來自某些數(shù)據(jù)庫。盡管當(dāng)前我國著作權(quán)法并未對相關(guān)主體獲取數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)作明確規(guī)定，但是相關(guān)主體獲取并使用數(shù)據(jù)庫內(nèi)的數(shù)據(jù)仍要事先取得數(shù)據(jù)庫權(quán)利人的許可。同時(shí)，部分訓(xùn)練數(shù)據(jù)屬于著作權(quán)法意義上的作品，相關(guān)主體使用這些數(shù)據(jù)同樣要事先取得作者的許可。然而，這些作品中存在一定數(shù)量作者身份不明或者身份明確但是難以追蹤聯(lián)系的作品，也稱“孤兒作品”［7］。我國法律并未對孤兒作品的使用作特別規(guī)定，當(dāng)前學(xué)界對孤兒作品的版權(quán)侵權(quán)問題也存在爭議，這無疑加劇了開發(fā)生成式AI這一行為的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。此外，盡管能夠聯(lián)系到作者，但是由于需要獲得授權(quán)的作者規(guī)模龐大，因此通過逐一聯(lián)系的方式來獲取授權(quán)并不具備實(shí)際可行性。因此，生成式AI的開發(fā)者在面臨這一困境時(shí)，往往選擇冒險(xiǎn)行事，即在未獲取授權(quán)的情況下直接使用作品來進(jìn)行預(yù)訓(xùn)練。這種侵權(quán)行為無疑會給生成式AI帶來侵權(quán)的“污點(diǎn)”，導(dǎo)致眾多版權(quán)人在事后通過聯(lián)名信或法律訴訟等方式向生成式AI的開發(fā)者追索賠償。在機(jī)器學(xué)習(xí)階段，開發(fā)者對數(shù)據(jù)采取標(biāo)記、翻譯等行為，可能會侵犯作者的改編權(quán)、翻譯權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。此外，機(jī)器學(xué)習(xí)時(shí)的緩存可能存在臨時(shí)復(fù)制行為，盡管我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》起草過程中曾承認(rèn)臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制行為，受復(fù)制權(quán)控制，但是最終并沒有將臨時(shí)復(fù)制納入復(fù)制權(quán)的控制范圍［8］。

第二，在輸出階段，若是生成式AI的生成內(nèi)容與原訓(xùn)練材料差別不大，二者之間存在實(shí)質(zhì)性相似，生成式AI向多個(gè)用戶傳播該內(nèi)容可能會存在侵犯作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

二、現(xiàn)行著作權(quán)法框架下生成式AI的侵權(quán)化解困境

訓(xùn)練數(shù)據(jù)是生成式AI的發(fā)動機(jī)［9］，其規(guī)模與質(zhì)量的優(yōu)劣對生成式AI的性能有著深遠(yuǎn)的影響。在提升生成式AI性能的過程中，訓(xùn)練數(shù)據(jù)的挖掘與存儲扮演著至關(guān)重要的角色。同時(shí)，在輸出階段，用戶的反饋成為優(yōu)化生成式AI性能不可或缺的關(guān)鍵因素。文章主要探究預(yù)訓(xùn)練和輸出階段的著作權(quán)侵權(quán)問題，以期降低生成式AI在發(fā)展過程中的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前，現(xiàn)有法律文本下的生成式AI侵權(quán)應(yīng)對策略存在以下不足。

（一）授權(quán)許可模式失靈

由于著作權(quán)本質(zhì)上屬于私權(quán)利，相關(guān)主體想要使用他人作品通常需要征得著作權(quán)人的授權(quán)，否則將構(gòu)成侵權(quán)。這種法律制度設(shè)計(jì)起源于“印刷時(shí)代”，當(dāng)時(shí)的傳播技術(shù)十分單一，著作權(quán)人采用“一對一許可”的模式進(jìn)行授權(quán)，足以滿足當(dāng)時(shí)產(chǎn)業(yè)主體的利益需求。然而，傳播技術(shù)的進(jìn)步必將引起著作權(quán)法律制度的變革。在人工智能時(shí)代，人工智能技術(shù)的興起給著作權(quán)法框架內(nèi)的各項(xiàng)制度帶來較大的沖擊，為了適應(yīng)人工智能技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)法必須隨之作出調(diào)整。就許可制度而言，隨著人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)的授權(quán)許可模式已逐漸無法適應(yīng)其需求。生成式AI在預(yù)訓(xùn)練階段需要龐大的數(shù)據(jù)資料，動輒以百億計(jì)，生成式AI開發(fā)者若采用授權(quán)許可模式來逐個(gè)聯(lián)系著作權(quán)人，溝通簽約意向、協(xié)商合同細(xì)節(jié)及費(fèi)用，不僅成本高昂，而且效率低下，使得當(dāng)事人難以通過市場交易機(jī)制實(shí)現(xiàn)各自需求，進(jìn)而可能導(dǎo)致“市場失靈”現(xiàn)象。

（二）現(xiàn)行合理使用制度存在適用困境

合理使用制度是平衡著作權(quán)人利益與公共利益的集中體現(xiàn)，充分體現(xiàn)了著作權(quán)法的利益平衡功能，既保障了公眾對作品的閱讀權(quán)利，也有利于促進(jìn)社會科學(xué)文化的進(jìn)步，同時(shí)并未損害著作權(quán)人的合法利益。當(dāng)前，我國合理使用制度本質(zhì)上是沿襲《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》中規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”，即“合理使用只能在某些特殊情況下使用”“合理使用不得與作品的正常利用相沖突”“不得損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）第二十四條第一款所規(guī)定的12種具體情形便是對第一步中“特定情況”的具體列舉，在符合第一步的條件下仍需要滿足第二、三步才能構(gòu)成合理使用［10］。當(dāng)前，最有可能作為抗辯依據(jù)的情形有以下

四種。

第一，個(gè)人使用，即“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”［11］。此處規(guī)定的“個(gè)人”一般指使用者本人及其家庭，不包括使用者所在的科研團(tuán)隊(duì)或者公司等。生成式AI作為人工智能領(lǐng)域的前沿技術(shù)，單靠個(gè)人難以承擔(dān)如此龐大的費(fèi)用以及完成如此復(fù)雜的科研任務(wù)［12］。同時(shí)，此條文中的“使用”僅限于不以營利為目的的使用，而當(dāng)前生成式AI的開發(fā)者大多是具有營利目的的互聯(lián)網(wǎng)公司等，因此不屬于“個(gè)人使用”這一情形。第二，適當(dāng)引用，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”［11］。引用的適當(dāng)性要求包含以下兩個(gè)條件，一是引用的目的要適當(dāng)，即其引用的目的是創(chuàng)作新的作品來表達(dá)自己的思想。從表面上看，生成式AI確實(shí)需要引用他人已發(fā)表的作品，但其生成內(nèi)容并不是或者并不全是“為了介紹、評論某一作品或者說明某一問題”，其引用目的取決于用戶所輸入的提示詞（Prompts）的具體內(nèi)容。而用戶使用生成式AI的目的十分廣泛，不局限于介紹評論作品或者說明問題等，且生成式AI生成的內(nèi)容并不全是作品，因此無法完全適配“適當(dāng)引用”的情形。二是引用的作品來源明確，即應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱。而GPT-4、文心一言等生成式AI所生成的內(nèi)容并未標(biāo)明所使用的文獻(xiàn)名稱、文獻(xiàn)作者等信息，因此并不滿足此項(xiàng)要求。綜上，“適當(dāng)引用”不能成為生成式AI化解侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的法律依據(jù)。第三，科學(xué)研究，即“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用”［11］。從表面上看，科研機(jī)構(gòu)或互聯(lián)網(wǎng)公司的科研人員開發(fā)生成式AI屬于本條所規(guī)定的科學(xué)研究，但是實(shí)際上此種情形是為了公共利益而對著作權(quán)所施加的限制，科研主體僅限于國家設(shè)立的教育、科研公共事業(yè)單位，如經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的學(xué)校、全額財(cái)政撥款的國家科研機(jī)構(gòu)等［13］。因此，互聯(lián)網(wǎng)公司的科研人員開發(fā)生成式AI便不滿足此情形，且本條文對復(fù)制的量提出了要求—僅限于少量復(fù)制，而生成式AI在進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘時(shí)可能會對作品進(jìn)行全文復(fù)制，因此無法通過此種情形化解侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。第四，兜底條款。2020年修改的《著作權(quán)法》將“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”添加至第二十四條第一款中，與此前的十二種合理使用具體情形相并列，看似是對“特定情形”的兜底條款，允許法律或者行政法規(guī)規(guī)定新的特定情形來突破之前的窮盡列舉式立法。然而，當(dāng)前并未有法律、行政法規(guī)規(guī)定新的具體情形，因此有學(xué)者認(rèn)為在合理使用制度中引入兜底條款看似開放，實(shí)則封閉［14］。由此，當(dāng)前相關(guān)主體仍無法依靠適用兜底條款來進(jìn)行開發(fā)生成式AI這一行為的侵權(quán)抗辯。

三、因應(yīng)化解侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的合理使用制度改造方案

合理使用制度既不需要使用者獲得著作權(quán)人的授權(quán)意向，也不需要向著作權(quán)人支付授權(quán)費(fèi)用，因而能夠較為全面地解決上文提到的難題。合理使用制度的立法動機(jī)在于維護(hù)公共利益，立法機(jī)關(guān)為了公共利益的需要而在著作權(quán)人的專有領(lǐng)域中劃出部分區(qū)域，允許公眾可以自由接觸作品。從表面上看，著作權(quán)人利益會因此而有所降低，但是這本就是立法機(jī)關(guān)在設(shè)計(jì)合理使用制度時(shí)所容許的。因此，司法機(jī)關(guān)適用合理使用制度來解決相關(guān)侵權(quán)問題是適宜的，目前需要探究的便是開發(fā)生成式AI這一行為的合理使用制度的適用路徑。

（一）合理使用的判定方式

生成式AI在預(yù)訓(xùn)練階段和輸出階段均存在侵犯著作權(quán)人權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)，究竟是對這兩個(gè)階段的行為分別單獨(dú)判斷是否構(gòu)成合理使用，還是由于兩個(gè)階段具有一定關(guān)聯(lián)性而將之進(jìn)行整體判斷［15］，這是司法機(jī)關(guān)亟待思考的問題。

第一，司法機(jī)關(guān)若是進(jìn)行單獨(dú)判斷，則需要預(yù)訓(xùn)練階段與輸出階段均滿足合理使用的適用條件，僅僅只是單一階段構(gòu)成合理使用并不能對開發(fā)生成式AI這一行為進(jìn)行著作權(quán)法框架內(nèi)的侵權(quán)豁免，因?yàn)槊恳浑A段都是開發(fā)生成式AI所必需的階段，僅僅對單一階段豁免仍然會導(dǎo)致著作權(quán)人有權(quán)請求其在另一階段停止侵權(quán)并支付許可費(fèi)用，甚至起訴開發(fā)者。當(dāng)前，生成式AI在預(yù)訓(xùn)練階段所采取的全文復(fù)制行為會對合理使用判定造成極大的阻礙。如前文所述，預(yù)訓(xùn)練階段的全文復(fù)制行為不屬于我國《著作權(quán)法》第二十四條第一款所列的任一情形，因此司法機(jī)關(guān)很難通過合理使用制度去豁免生成式AI在預(yù)訓(xùn)練階段的侵權(quán)行為，從而持續(xù)影響之后的機(jī)器學(xué)習(xí)階段和輸出階段。因此，在單獨(dú)判斷的情況下，立法機(jī)關(guān)如果不從立法上對合理使用制度進(jìn)行相應(yīng)修改，則使得生成式AI開發(fā)者需要付出極高的交易成本與權(quán)利人協(xié)商，以獲得兩個(gè)階段所須的多項(xiàng)專有權(quán)利的許可。

第二，預(yù)訓(xùn)練階段與輸出階段之間具有關(guān)聯(lián)性，司法機(jī)關(guān)可以選擇將兩個(gè)階段當(dāng)作一個(gè)整體進(jìn)行判定。由于預(yù)訓(xùn)練階段的全文復(fù)制行為、格式轉(zhuǎn)換等行為在為后續(xù)輸出階段提供訓(xùn)練材料或其他輔助作用，因此司法機(jī)關(guān)可以將預(yù)訓(xùn)練階段看作輸出階段的一個(gè)重要輔助階段，從而著重考慮輸出階段的傳播行為。若生成式AI在輸出階段向用戶傳播的內(nèi)容與其在預(yù)訓(xùn)練階段所使用的內(nèi)容存在實(shí)質(zhì)性相似，則生成式AI極有可能侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是，由于當(dāng)前此情形不屬于合理使用的任一情形，司法機(jī)關(guān)仍然無法適用現(xiàn)行著作權(quán)法下的合理使用制度對其進(jìn)行豁免。

（二）增設(shè)專門條款

由于我國《著作權(quán)法》已于2020年完成第三次修改，短時(shí)間內(nèi)再次修改的概率不大，而《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱“《著作權(quán)法實(shí)施條例》”）距離上次修訂已過去十年，因此立法機(jī)關(guān)在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中增設(shè)生成式AI合理使用的專門條款，以援引新《著作權(quán)法》增加的合理使用兜底條款顯然更加恰當(dāng)。

第一，對專門條款的行為條件而言，立法機(jī)關(guān)不能僅豁免預(yù)訓(xùn)練階段的復(fù)制、改編、翻譯等行為，還應(yīng)將輸出階段涉及的網(wǎng)絡(luò)傳播行為一并納入豁免范圍之內(nèi)。有學(xué)者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)還應(yīng)對傳播行為進(jìn)行一定限制，即相關(guān)主體在向公眾開展傳播活動時(shí)，傳播內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不足以替代原作品［16］。然而，筆者認(rèn)為，在專門條款中對傳播行為進(jìn)行如此限制并不必要，因?yàn)椤安蛔阋蕴娲髌贰北揪褪恰叭綑z驗(yàn)法”第三步的考慮因素之一，此種對傳播行為的限制形成于美國的司法判例，但是美國并未對“三步檢驗(yàn)法”作出規(guī)定，所以照搬此規(guī)定勢必會造成專門條款的適用“水土不服”。綜上，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)專注于制定關(guān)于預(yù)訓(xùn)練階段和輸出階段中復(fù)制、改編、翻譯行為的豁免規(guī)則，以確保相關(guān)規(guī)定的清晰和明確。

第二，對專門條款的主體要件而言，由于目前實(shí)踐情況錯(cuò)綜復(fù)雜，科研機(jī)構(gòu)和公立大學(xué)等部分非營利機(jī)構(gòu)會承接公司的各種盈利項(xiàng)目，而部分商業(yè)公司也會承接政府委托的公益項(xiàng)目［17］，相比以往直接限制主體資格的立法傾向，立法機(jī)關(guān)應(yīng)從行為目的角度出發(fā)，明確規(guī)定只有在以科學(xué)研究或其他合理目的進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘和傳播等行為時(shí)，相關(guān)行為才能獲得豁免。這一規(guī)定的設(shè)立，旨在為專門條款提供足夠的彈性，以促進(jìn)生成式AI在多個(gè)領(lǐng)域和行業(yè)的適配與賦能。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)可通過應(yīng)用“三步檢驗(yàn)法”的第二步和第三步，對其他合理目的進(jìn)行必要的限縮，確保在保護(hù)創(chuàng)新的同時(shí)不會過度損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

生成式AI在開發(fā)時(shí)所經(jīng)歷的預(yù)訓(xùn)練階段和輸出階段均可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，如果無法被豁免，將會嚴(yán)重影響我國生成式AI領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)通常習(xí)慣對每個(gè)行為單獨(dú)判定是否構(gòu)成合理使用，忽略了行為之間的內(nèi)在聯(lián)系。因此，當(dāng)某個(gè)行為已被判定為侵權(quán)時(shí)，再對后續(xù)行為進(jìn)行單獨(dú)判定便顯得冗余且缺乏實(shí)際意義?；诖?，司法機(jī)關(guān)可將視角轉(zhuǎn)向整體考量，若多個(gè)行為在效果上相互關(guān)聯(lián)、能夠統(tǒng)一，則應(yīng)將它們作為一個(gè)整體進(jìn)行一體判定。特別是在對生成式AI適用合理使用時(shí)，司法機(jī)關(guān)更應(yīng)聚焦與用戶直接相關(guān)的輸出階段。2020年，我國在修訂《著作權(quán)法》時(shí)為合理使用制度留下了一個(gè)“有限的開放空間”，僅允許法律及行政法規(guī)明確規(guī)定合理使用的具體情形。為了充分利用這一空間，立法機(jī)關(guān)可以通過修訂《著作權(quán)法實(shí)施條例》來專門規(guī)定生成式AI的合理使用專門條款。不同于以往在具體情形中規(guī)定主體資格的模式，立法機(jī)關(guān)可通過規(guī)定科學(xué)研究目的及其他合理目的來為生成式AI之后的賦能提供空間，再由“三步檢驗(yàn)法”的后兩步對其進(jìn)行合理限縮，能夠促進(jìn)我國生成式AI的健康高速發(fā)展。

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