［摘要］文章基于我國(guó)著作權(quán)法第二十四條規(guī)定，分析我國(guó)關(guān)于合理使用規(guī)則的法律規(guī)定，揭示二次創(chuàng)作短視頻中合理使用規(guī)則的困境，即封閉式立法模式、適當(dāng)引用情形模糊以及著作權(quán)人利益與社會(huì)公眾利益沖突等，并基于此提出革新封閉式立法模式，明確適當(dāng)引用及其整體性考量以及落實(shí)利益共享機(jī)制和侵權(quán)責(zé)任平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的建議。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)被賦權(quán)判定新的合理使用情形，并在判定中引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也要建立事前監(jiān)管制度，從而激活網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)作，推動(dòng)短視頻健康發(fā)展，實(shí)現(xiàn)多方共贏。

［關(guān)鍵詞］二次創(chuàng)作；短視頻；合理使用；適當(dāng)引用；轉(zhuǎn)換性使用

當(dāng)前，二次創(chuàng)作短視頻在獲取高額商業(yè)價(jià)值的同時(shí)給原作品著作權(quán)保護(hù)帶來(lái)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，集中表現(xiàn)為對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的交叉侵權(quán)情形。二次創(chuàng)作短視頻對(duì)原作品著作權(quán)侵權(quán)判定的爭(zhēng)議也主要集中在二次創(chuàng)作短視頻的行為是否屬于合理使用，如果該行為符合合理使用規(guī)則，則不構(gòu)成侵權(quán)。

我國(guó)著作權(quán)法對(duì)合理使用規(guī)則采取列舉式的立法方式，列舉有十二項(xiàng)構(gòu)成合理使用的具體情形以及一項(xiàng)兜底性條款。在網(wǎng)絡(luò)媒體快速發(fā)展的時(shí)代，隨著技術(shù)的革新，二次創(chuàng)作的傳播形態(tài)、傳播范圍、商業(yè)價(jià)值等已經(jīng)發(fā)生變化，導(dǎo)致相關(guān)行為的合理使用規(guī)則在一定程度上存在局限性，出現(xiàn)利益失衡現(xiàn)象。司法實(shí)踐也出現(xiàn)關(guān)于二次創(chuàng)作短視頻合理使用情形的新情況，如為招生拍攝的校園宣傳片，以拍賣為目的發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)展示視頻［1］等。因此，文章對(duì)二次創(chuàng)作短視頻中合理使用規(guī)則進(jìn)行研究，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國(guó)關(guān)于合理使用規(guī)則的法律規(guī)定

（一）合理使用規(guī)則在我國(guó)憲法中的體現(xiàn)

我國(guó)憲法第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助?！笨梢?jiàn)，我國(guó)憲法從文本上論證了二次創(chuàng)作行為的正當(dāng)性，但尚未提供如何合理進(jìn)行二次創(chuàng)作的解決方案。在數(shù)字時(shí)代，公民自由表達(dá)文學(xué)藝術(shù)的形式不局限于文字、繪畫等傳統(tǒng)方式，還以長(zhǎng)短視頻、音樂(lè)評(píng)論等進(jìn)行創(chuàng)作或者評(píng)論。當(dāng)前，二次創(chuàng)作短視頻成為大眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的形式和進(jìn)行文化藝術(shù)創(chuàng)作的窗口，然而其也存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。基于此，筆者認(rèn)為，既不能因嚴(yán)格限制對(duì)他人作品的再利用而弱化公民對(duì)藝術(shù)表達(dá)和創(chuàng)作的熱情，也不能對(duì)二次創(chuàng)作行為不加規(guī)制。也就是說(shuō)，二次創(chuàng)作行為需要在法律制度的框架內(nèi)，利用不得影響其他著作權(quán)人的合法權(quán)益的作品，使合理使用規(guī)范化、合法化。

（二）合理使用規(guī)則在我國(guó)著作權(quán)法中的體現(xiàn)

根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法和相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，合理使用指二次創(chuàng)作者對(duì)原作品在合理適用范圍內(nèi)的使用，可以不經(jīng)原作品作者的事前同意，也不需要額外支付報(bào)酬，但需要指出原作品的作者名字等基本信息，且二次創(chuàng)作對(duì)原作品的使用不能影響原作品的正常使用。我國(guó)著作權(quán)法第二十四條對(duì)合理使用規(guī)則采取列舉式和兜底條款的立法模式，其兜底條款是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。然而，事實(shí)上在其他相關(guān)的法律規(guī)范中并未有對(duì)應(yīng)的具體情況。因此，我國(guó)著作權(quán)法第二十四條實(shí)際上屬于窮盡式的列舉方式。

結(jié)合司法實(shí)踐，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞和為評(píng)論或介紹某一問(wèn)題使用原作品是二次創(chuàng)作短視頻中合理使用的常見(jiàn)情形。若二次創(chuàng)作者基于個(gè)人學(xué)習(xí)研究或欣賞的目的使用已發(fā)表的原作品，那么其所產(chǎn)生的二次創(chuàng)作行為不屬于侵權(quán)范圍。但隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的運(yùn)轉(zhuǎn)，自媒體行業(yè)蓬勃發(fā)展，二次創(chuàng)作者直接將原作品中的元素納入二次創(chuàng)作作品，通過(guò)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布來(lái)獲取流量并實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)收益。也就是說(shuō)，對(duì)在社交媒體上發(fā)布的二次創(chuàng)作短視頻，盡管其合理使用規(guī)則并未明確指出是否將“營(yíng)利性目的”納入考量因素，但參考司法實(shí)踐中的類案處理和《侵害著作權(quán)案件審理指南》的規(guī)定可以得出，二次創(chuàng)作者未經(jīng)許可通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向他人提供二次創(chuàng)作短視頻的行為，不屬于為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞的目的，在一定程度上存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）合理使用規(guī)則在我國(guó)其他法律規(guī)范中的體現(xiàn)

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條和第七條、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十七條以及《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條等規(guī)定，均提及合理使用規(guī)則的一些常見(jiàn)情形。根據(jù)這些規(guī)定，在不經(jīng)原作品著作權(quán)人許可的前提下合理使用原作品的前提是不得影響原作品的正常使用，也不能損害原作品著作權(quán)人的合法權(quán)益。由于我國(guó)著作權(quán)法采用封閉式的立法模式，司法實(shí)踐會(huì)鼓勵(lì)法官通過(guò)行使自由裁量權(quán)來(lái)突破規(guī)則的限制。誠(chéng)然《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》為法官此種做法提供了合法依據(jù)，但是該規(guī)定也說(shuō)明在司法實(shí)踐中法院對(duì)合理使用規(guī)則采取的是相對(duì)寬容的態(tài)度，甚至賦予法官在判斷新情形是否屬于合理使用規(guī)則時(shí)具有相對(duì)較大的自由裁量權(quán)。究其本質(zhì)，筆者認(rèn)為，這是在拓展我國(guó)著作權(quán)法中合理使用規(guī)則的內(nèi)容。

二、二次創(chuàng)作短視頻中合理使用規(guī)則的困境

（一）采用封閉式立法模式

我國(guó)著作權(quán)法對(duì)合理使用規(guī)則采用封閉式的立法模式，讓此規(guī)則具有可預(yù)見(jiàn)性和確定性，在理想狀態(tài)下二次創(chuàng)作者在對(duì)原作品進(jìn)行再利用時(shí)都應(yīng)參照我國(guó)著作權(quán)法中所述的十二種具體情形。但隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，此種封閉式立法模式在一定程度上顯示滯后性，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。有立法專家指出：“對(duì)于合理使用規(guī)則的修改，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和司法實(shí)踐案件分析都表明合理使用封閉式的立法模式不能跟隨時(shí)代的變化發(fā)揮法律作用，最好的做法是新增一項(xiàng)兜底性法律條款，這樣能夠給社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和具體案例裁判中留有余地?！保?］在我國(guó)著作權(quán)法第二十四條規(guī)定中就新增了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”?；诖耍痉▽?shí)踐中部分法官可能會(huì)用一種狹義的解釋來(lái)理解此條款，即其他情形必須符合現(xiàn)有法律、法規(guī)的規(guī)定，但相關(guān)法律法規(guī)對(duì)其他情形并沒(méi)有明確規(guī)定。這在一定程度上反映我國(guó)著作權(quán)法的新增規(guī)定雖已凸顯解決合理使用規(guī)則僵化問(wèn)題的意識(shí)，但相關(guān)的配套法律規(guī)范尚未同步更新，導(dǎo)致此項(xiàng)兜底條款未能發(fā)揮積極的作用。

（二）規(guī)定適當(dāng)引用情形模糊

二次創(chuàng)作短視頻是否符合合理使用規(guī)則關(guān)鍵在于其是否屬于適當(dāng)引用的情形。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，適當(dāng)引用中適當(dāng)?shù)姆秶鷳?yīng)限定在介紹、評(píng)論某一作品或問(wèn)題。對(duì)原作品進(jìn)行適當(dāng)引用后的二次創(chuàng)作短視頻的使用不能影響原作品的正常使用，更不能損害原作者的合法權(quán)益。我國(guó)大多學(xué)者雖將引用的目的界定為非營(yíng)利性，但非營(yíng)利性并不能規(guī)避二次創(chuàng)作行為對(duì)原作品使用造成不利影響的所有情形，因?yàn)閷?shí)踐中存在以學(xué)術(shù)使用等為目的來(lái)非合理使用他人作品的情況。此種情況下，筆者認(rèn)為，可以用正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)取代非營(yíng)利性，即二次創(chuàng)作者無(wú)論以何種方式利用原作者的作品都要符合正義的要求，用于營(yíng)利、學(xué)術(shù)造假等，都有損于原作者的權(quán)益。

同時(shí)，我國(guó)對(duì)適當(dāng)引用的概念所做的解釋也為封閉式立法模式，這在一定程度上不利于相關(guān)規(guī)定適用因時(shí)代發(fā)展變化而出現(xiàn)的新情形。而美國(guó)的著作權(quán)法采用的是四因素檢測(cè)法和轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則相結(jié)合的判定方式，其轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則不強(qiáng)調(diào)引用數(shù)量的多寡，而強(qiáng)調(diào)后作品的引用在對(duì)比原作品時(shí)是否加入了新的價(jià)值、功能和意義。這一概念在我國(guó)的相關(guān)文件中也可以得以窺見(jiàn)。例如，2014年國(guó)務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》提及“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，引用部分不得構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分”。這在實(shí)際上吸收了轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)在價(jià)值，認(rèn)為適當(dāng)引用僅能成為新作品創(chuàng)作的輔助方式，且這種引用更多是以一種新的形式轉(zhuǎn)換性使用在新作品中，也就是適當(dāng)引用不代表照搬照抄。可見(jiàn)，適當(dāng)引用的規(guī)定對(duì)如今的社會(huì)發(fā)展具有一定的價(jià)值，筆者認(rèn)為在立法中應(yīng)對(duì)適當(dāng)引用的概念進(jìn)行修正。

（三）存在著作權(quán)人利益與社會(huì)公眾利益沖突

合理使用規(guī)則下著作權(quán)人利益與社會(huì)公眾利益存在一定的沖突，著作權(quán)法應(yīng)達(dá)到使這兩種利益均衡的狀態(tài)［3］。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，為了增加流量，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)收益，各個(gè)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)為用戶提供發(fā)布作品的權(quán)利，如用戶可以在抖音平臺(tái)上發(fā)布十幾秒到幾分鐘的短視頻，甚至各個(gè)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)將短視頻模版化，為用戶設(shè)定好背景音樂(lè)、臺(tái)詞、畫面等，使用戶僅按程序操作就可以制作出較為完整的短視頻。這種二次創(chuàng)作短視頻在一定程度上存在被借鑒，甚至抄襲的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，為了追求流量和經(jīng)濟(jì)收益，一些用戶會(huì)刻意追求熱點(diǎn)，借鑒他人的創(chuàng)意，使短視頻內(nèi)容高度同質(zhì)化。這種行為如果不經(jīng)原作者的同意或授權(quán)直接使用原作品及其內(nèi)容，并出于營(yíng)利性目的，則損害了原作者的權(quán)益。然而，若二次創(chuàng)作者在使用原作者作品時(shí)都需要原作者的授權(quán)，則加大二次創(chuàng)作的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本，長(zhǎng)此以往也不利于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，并抑制二次創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情。

吳漢東教授認(rèn)為，“利益平衡是構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制制度的基本法律觀”［4］。將此種觀點(diǎn)運(yùn)用到二次創(chuàng)作視聽(tīng)作品尤其是二次創(chuàng)作短視頻中，筆者認(rèn)為，其合理使用規(guī)則可以理解如下。一方面，二次創(chuàng)作短視頻一般以原作品為基礎(chǔ)，激發(fā)創(chuàng)作靈感，拓寬題材來(lái)源，對(duì)原作品在畫面、聲音、劇情等方面進(jìn)行不同程度的引用，若加強(qiáng)對(duì)原作品的著作權(quán)保護(hù)能夠激勵(lì)原作者的創(chuàng)作熱情，促進(jìn)社會(huì)創(chuàng)新發(fā)展。另一方面，若過(guò)度加強(qiáng)對(duì)原作品獨(dú)占性的保護(hù)會(huì)產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷性效應(yīng)，在一定程度上阻礙作品的傳播和發(fā)展。而合理使用規(guī)則作為著作權(quán)法中限制著作權(quán)人權(quán)利的重要制度，既可以對(duì)著作權(quán)的壟斷性權(quán)利進(jìn)行量和質(zhì)的分割，也就是并不否認(rèn)在一定期限內(nèi)對(duì)原作者著作權(quán)的壟斷性權(quán)利，又可以對(duì)該壟斷性權(quán)利進(jìn)行限制，成為著作權(quán)保護(hù)和限制的工具，用以緩和原作者和二次創(chuàng)作者的緊張關(guān)系，在保護(hù)原作者著作權(quán)的同時(shí)促進(jìn)二次創(chuàng)作視聽(tīng)作品尤其是二次創(chuàng)作短視頻的發(fā)展［5］。

三、二次創(chuàng)作短視頻中合理使用規(guī)則的出路

（一）革新封閉式立法模式

1.明確“其他情形”的一般行政法規(guī)條款

我國(guó)著作權(quán)法雖新增“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，但仍維持封閉式的立法模式。筆者認(rèn)為，后續(xù)的行政法規(guī)應(yīng)明確“其他情形”的一般條款，拓展其涵蓋的范圍，增強(qiáng)規(guī)則的彈性。具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例可以新增合理使用情形，參考近五年二次創(chuàng)作短視頻合理使用糾紛的侵權(quán)案件中法官判決無(wú)疑義的被認(rèn)定為合理使用的新情形。基于法律的滯后性，無(wú)法列舉合理使用的全部具體情形，法官在認(rèn)定合理使用與否時(shí)的考量因素也應(yīng)被提取出來(lái)，并用要素分析法賦予法院在個(gè)案認(rèn)定中認(rèn)定新的合理使用的權(quán)利，從而將這些要素納入我國(guó)著作權(quán)法［6］。同時(shí)，上述情況也必須指明作者的姓名、作品名稱，并且不得影響原作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。需要特別注意的是，法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，充分論證將相關(guān)情形納入合理使用的可行性和必要性。

2.借鑒國(guó)際普遍認(rèn)可的合理使用類型

目前，我國(guó)商業(yè)經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度快，各種新類型的侵權(quán)現(xiàn)象層出不窮，這對(duì)法律的穩(wěn)定性提出了挑戰(zhàn)。在此背景下，筆者認(rèn)為，相關(guān)各方可以借鑒國(guó)際上關(guān)于處理合理使用規(guī)則的一些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和成熟做法，如：歐盟《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》提出的數(shù)據(jù)挖掘的例外，并將其作為合理使用的新情形［7］；美國(guó)在立法上對(duì)技術(shù)保護(hù)措施的例外規(guī)定，成為合理使用的新情形。結(jié)合我國(guó)發(fā)展情況，筆者認(rèn)為，后續(xù)立法可以考慮將基于非營(yíng)利目的的數(shù)據(jù)挖掘作為合理使用的新情形，且有必要在合理使用規(guī)則上定期更新新內(nèi)容，以緩解合理使用規(guī)則僵化帶來(lái)的困境。

（二）明確適當(dāng)引用及其整體性考量

除了滿足傳統(tǒng)的合理使用的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)對(duì)適當(dāng)引用的判定還需要對(duì)以下因素進(jìn)行綜合性考量。

1.引用是否影響原作品的正常使用

引用后的二次創(chuàng)作短視頻是否對(duì)原作品的正常使用產(chǎn)生障礙，判定集中在于其是否對(duì)原作品產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代效果，如正在熱播的影視劇作品同其他的文化產(chǎn)品進(jìn)行比較，市場(chǎng)衰敗率較高等。在通常情況下，觀眾對(duì)影視劇作品的消費(fèi)往往是一次性的，而如今眾多二次創(chuàng)作視聽(tīng)作品尤其是二次創(chuàng)作短視頻以解說(shuō)、剪輯等形式出現(xiàn)，將熱播的影視劇作品作為創(chuàng)作素材，直接將里面的畫面、情節(jié)進(jìn)行剪輯利用，讓觀眾利用更少的時(shí)間、更低的成本觀看到此短視頻，在實(shí)質(zhì)上用剪輯類視聽(tīng)作品替代了原作品的市場(chǎng)，不利于影視劇作品的后續(xù)上線和上映，產(chǎn)生市場(chǎng)替代效果，進(jìn)而影響原作品的正常使用。然而，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，剪輯類的二次創(chuàng)作短視頻會(huì)對(duì)原作品產(chǎn)生宣傳、推廣的作用。基于此，法院認(rèn)為，盡管涉案相關(guān)圖片能夠起到一定的宣傳效果，但從市場(chǎng)的角度來(lái)看，宣傳行為和實(shí)質(zhì)性替換行為具有顯著區(qū)別，如果二次視聽(tīng)作品尤其是二次創(chuàng)作短視頻保留有原作品的主要?jiǎng)∏楹完P(guān)鍵畫面，則不應(yīng)被認(rèn)為其是宣傳行為，而應(yīng)被認(rèn)為侵犯原作品的著作權(quán)。

2.引用是否影響原作品的潛在市場(chǎng)價(jià)值

判斷被訴侵權(quán)作品是否屬于合理使用的一項(xiàng)指標(biāo)是，被訴侵權(quán)作品是否影響原作品的利益并造成不合理的損害。熊琦教授認(rèn)為，造成損害的是著作權(quán)人的利益，而不是權(quán)利，受保護(hù)的內(nèi)容只能以合法性為限，受保護(hù)的行為只能以合理性為限［8］，因?yàn)闄?quán)利對(duì)應(yīng)的是一種天然賦予的資格，而著作權(quán)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，若要維護(hù)公共利益，就要平衡每一個(gè)平等主體之間的利益。

具體到適當(dāng)引用這一具體情形，引用是否影響原作品的潛在市場(chǎng)價(jià)值。二次創(chuàng)作短視頻呈現(xiàn)方式為通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)呈現(xiàn)連續(xù)的畫面，而被訴侵權(quán)短視頻對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)掠奪體現(xiàn)在觀眾已經(jīng)提前觀看到相同或相似類型的內(nèi)容（被訴侵權(quán)作品），失去對(duì)原作品的觀看興趣或者觀看可能性。這在一定程度上反映二次創(chuàng)作短視頻削減了實(shí)際上原作品的觀眾數(shù)量，也就是說(shuō)，在未經(jīng)原作品著作權(quán)人許可的情況下二次創(chuàng)作短視頻的發(fā)行和傳播行為已經(jīng)在一定程度上對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)造成不利影響?？梢?jiàn)，二次創(chuàng)作視聽(tīng)作品尤其是二次創(chuàng)作短視頻是否具有合法性和合理性需要結(jié)合具體的作品類型來(lái)進(jìn)行判斷。因此，二次創(chuàng)作者應(yīng)該遵循先準(zhǔn)許后使用的原則，并在發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)主動(dòng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3.引用是否構(gòu)成原作品的轉(zhuǎn)換性使用

我國(guó)著作權(quán)法中合理使用規(guī)則采取的是權(quán)利限制與例外模式，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則運(yùn)用則較少。我國(guó)學(xué)者對(duì)轉(zhuǎn)換性使用開(kāi)展研究，如袁鋒提出轉(zhuǎn)換性使用的判斷重心應(yīng)從內(nèi)容性判斷轉(zhuǎn)移到目的性判斷［9］，且在司法實(shí)踐中法院在進(jìn)行合理使用判定時(shí)也應(yīng)將轉(zhuǎn)換性使用作為認(rèn)定的重點(diǎn)。

在將轉(zhuǎn)換性使用引入適當(dāng)引用認(rèn)定的判斷時(shí)，司法實(shí)踐需要明確二次創(chuàng)作短視頻的使用目的與原作品的使用目的的差異性，如果差異程度高，則可被認(rèn)為是轉(zhuǎn)換性使用。美國(guó)法官Pierre Leval稱轉(zhuǎn)換性使用的意思是行為人對(duì)原作品的使用如果包含著新的價(jià)值和意義，就可被認(rèn)為是轉(zhuǎn)換性使用，且在考慮目的性轉(zhuǎn)換時(shí)不應(yīng)該忽略內(nèi)容性轉(zhuǎn)換，內(nèi)容性轉(zhuǎn)化因其直觀的特點(diǎn)而被視為判斷是否符合轉(zhuǎn)化性使用的第一步驟［10］。同時(shí)，在判斷二次創(chuàng)作短視頻的使用目的和內(nèi)容是否發(fā)生轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，司法實(shí)踐也應(yīng)該從普通理性公眾的角度出發(fā)，并據(jù)此作為判斷依據(jù)。例如：在具體判斷過(guò)程中，我國(guó)司法實(shí)踐可以將戲仿類二次創(chuàng)作短視頻作為合理使用的法定情形；對(duì)介紹、評(píng)論類二次創(chuàng)作短視頻應(yīng)結(jié)合轉(zhuǎn)換性使用理論進(jìn)行具體判斷，當(dāng)二次創(chuàng)作短視頻與原作品發(fā)生內(nèi)容或目的性較高程度的轉(zhuǎn)換時(shí)應(yīng)被認(rèn)為適當(dāng)引用。

（三）落實(shí)利益共享機(jī)制和侵權(quán)責(zé)任平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益

1.將合理使用成本納入商業(yè)成本

目前，我國(guó)二次創(chuàng)作者在合理使用范圍內(nèi)對(duì)原作品的使用是不需要取得原作者的授權(quán)或同意，也不需要支付任何報(bào)酬的。這一制度的設(shè)計(jì)初衷是適應(yīng)教學(xué)科研、介紹評(píng)論某一問(wèn)題等場(chǎng)景，且使用面向人群范圍較小，對(duì)原作品的影響較小。但在信息高度公開(kāi)化透明化的今天，盡管二次創(chuàng)作視聽(tīng)作品尤其二次創(chuàng)作短視頻本著合理使用的初衷，但也無(wú)法避免存在商業(yè)化的可能性，合理使用規(guī)則在一定程度上呈現(xiàn)一定的滯后性。在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的背景下，如果將二次創(chuàng)作者合理使用的成本納入其創(chuàng)作成本，則有利于促使二次創(chuàng)作者在決定是否合理使用時(shí)多了一份理性。同時(shí)，二次創(chuàng)作者將對(duì)原作品進(jìn)行加工處理后所獲得的部分經(jīng)濟(jì)收益轉(zhuǎn)移給原作者，可以看作原作品利益的延伸，以此可以平衡原作者和二次創(chuàng)作者的利益。因此，原作者和二次創(chuàng)作者以利益共同體為出發(fā)點(diǎn)，跳出零和博弈的分配觀，以如何增長(zhǎng)原作品和二次創(chuàng)作視聽(tīng)作品尤其是二次創(chuàng)作短視頻的共同利益為核心設(shè)計(jì)共享機(jī)制，可以形成兩者的正向激勵(lì)［5］。

2.建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事前監(jiān)管制度

原作者和二次創(chuàng)作者在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上發(fā)布內(nèi)容，二次創(chuàng)作者聯(lián)系原作者授權(quán)或同意使用原作品會(huì)存在程序煩瑣、無(wú)法聯(lián)系的情況，這需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)揮平臺(tái)中間者的作用。我國(guó)民法典第一千一百九十五

條對(duì)避風(fēng)港規(guī)則從“通知—移除”升級(jí)為“通知—必要措施”，以嚴(yán)格規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)。由于短視頻具有更新實(shí)時(shí)性、傳播動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)，一旦二次創(chuàng)作短視頻存在侵權(quán)，其對(duì)原作品產(chǎn)生的不利影響是重大且不可逆的。目前，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者側(cè)重于發(fā)生侵權(quán)糾紛后再處理，缺乏相應(yīng)的前置措施。而國(guó)際網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在解決侵權(quán)糾紛問(wèn)題上則建立自發(fā)協(xié)作和預(yù)防機(jī)制，如YouTube使用Content ID技術(shù)，在用戶上傳作品時(shí)，將作品與建立的原作品數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行對(duì)比，若為原創(chuàng)則會(huì)被賦予唯一的識(shí)別信息ID并且納入數(shù)據(jù)庫(kù)，作為數(shù)據(jù)庫(kù)數(shù)據(jù)為后續(xù)比對(duì)提供支持，若存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)則被反饋給原作者，由原作者自主判斷是否屬于侵權(quán)而要求下架或者進(jìn)行授權(quán)并分享經(jīng)濟(jì)收益［11］。這可以為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供借鑒，建立事前監(jiān)管機(jī)制。

同時(shí)，在禁止重復(fù)侵權(quán)方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也可以推行分級(jí)限制措施，根據(jù)侵權(quán)的重復(fù)次數(shù)和嚴(yán)重程度，分別采取警告教育、限制使用部分服務(wù)、暫停服務(wù)、禁號(hào)等限制措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立事前監(jiān)管制度對(duì)行業(yè)生態(tài)的建構(gòu)具有重要的意義，能夠推動(dòng)合理使用制度的實(shí)質(zhì)性有效發(fā)展，實(shí)現(xiàn)原作者和二次創(chuàng)作者的利益最大化，在保護(hù)創(chuàng)新創(chuàng)作熱情的同時(shí)促進(jìn)大眾文化繁榮發(fā)展。

3.完善二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則

建立原作者和二次創(chuàng)作者的利益共享機(jī)制和鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立事前監(jiān)管制度，均是相關(guān)各方從事后鼓勵(lì)性措施的角度來(lái)規(guī)范二次創(chuàng)作短視頻的合理使用。然而，當(dāng)侵權(quán)糾紛發(fā)生時(shí)，司法實(shí)踐還需要從正面的角度分析二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)要件的成立要件和步驟，這對(duì)二次創(chuàng)作短視頻合理使用具有重要的意義。

在分析侵權(quán)與否時(shí)，首先，司法實(shí)踐中法官需要對(duì)接觸要件進(jìn)行認(rèn)定：一方面，從原被告舉證責(zé)任的分配出發(fā)，要求被告應(yīng)就其二次創(chuàng)作短視頻進(jìn)行獨(dú)立創(chuàng)作承擔(dān)舉證責(zé)任，原告應(yīng)就接觸的合理可能性和證據(jù)性相似承擔(dān)舉證責(zé)任；另一方面，從接觸要件具體的認(rèn)定事實(shí)出發(fā)，要求原告找出證據(jù)性相似的部分證明被告存在接觸的可能性，并在滿足接觸要件后，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似要件的認(rèn)定，而對(duì)實(shí)質(zhì)性相似部分的判斷，需要運(yùn)用抽象、過(guò)濾與比較三步法和整體觀感法競(jìng)合使用的方式過(guò)濾出原作品與二次創(chuàng)作短視頻中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的部分，再以普通觀眾的視角、從短視頻畫面和故事情節(jié)兩個(gè)方面進(jìn)行整體感受和具體對(duì)比，如果構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，則侵權(quán)成立。

四、結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)著作權(quán)法第二十四條規(guī)定下，二次創(chuàng)作短視頻的合理使用規(guī)則存在困境。首先，相關(guān)各方應(yīng)改變封閉式立法模式，明確“其他情形”的一般行政法規(guī)條款，鑒于法律存在一定滯后性，借鑒國(guó)際普遍認(rèn)可的合理使用類型，將法官在認(rèn)定合理使用時(shí)的考量因素提取出來(lái)，賦予法院在個(gè)案認(rèn)定中判定新的合理使用的權(quán)利。其次，相關(guān)各方應(yīng)明確適當(dāng)引用及其整體性考量，從引用是否影響原作品的正常使用、引用是否影響原作品的潛在市場(chǎng)價(jià)值、引用是否構(gòu)成原作品的轉(zhuǎn)換性使用來(lái)對(duì)適當(dāng)引用進(jìn)行考量。最后，相關(guān)各方應(yīng)以落實(shí)利益共享機(jī)制和侵權(quán)責(zé)任平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益，一方面，將合理使用成本納入商業(yè)成本，讓原作者和二次創(chuàng)作者形成利益共同體，促進(jìn)兩者的正向激勵(lì)；另一方面，建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事前監(jiān)管制度，最大限度地使二次創(chuàng)作短視頻的合理使用規(guī)范化、合法化；再一方面，完善二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，從而激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)作熱情，促進(jìn)大眾文化繁榮發(fā)展。

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