李牧 王俊

摘?要： 隨著數(shù)字政府建設(shè)目標(biāo)的確立，算法技術(shù)嵌入行政成為一種必然趨勢(shì)，但是算法在促進(jìn)行政的同時(shí)，也帶來了法治價(jià)值失序的隱憂。算法基于海量數(shù)據(jù)運(yùn)算配置社會(huì)資源，輔助甚至獨(dú)立作出行政行為，或許將會(huì)成為行政權(quán)行使的中樞性力量。但是，過度依賴算法可能導(dǎo)致強(qiáng)調(diào)技術(shù)理性而忽視價(jià)值理性。算法技術(shù)本身所帶的內(nèi)生性風(fēng)險(xiǎn)與算法應(yīng)用中潛在的風(fēng)險(xiǎn)，暗含著行政權(quán)力的“技術(shù)延伸”和公民權(quán)利被侵蝕的隱患，算法行政遭受合法性和合理性的詰難，數(shù)字政府建設(shè)與法治政府建設(shè)面臨耦合困境。為防范算法行政異化風(fēng)險(xiǎn)，政府的數(shù)字化必須與法治化同步建設(shè)，警惕技術(shù)理性凌駕于價(jià)值理性之上的觀念，并從算法的創(chuàng)制、適用以及事后追責(zé)的各階段構(gòu)建起算法行政的合法性約束機(jī)制，避免“權(quán)力—權(quán)利”格局的失衡，從而促進(jìn)政府?dāng)?shù)字化建設(shè)和法治化建設(shè)的深度融合。

關(guān)鍵詞： 數(shù)字法治政府； 算法行政； 異化風(fēng)險(xiǎn)； 公民權(quán)利； 行政法治

中圖分類號(hào)： D922.114; D922.112?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A?DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2024.02.001

一、 問題的提出

隨著數(shù)字技術(shù)的興起，先進(jìn)的算法技術(shù)在政府治理中被廣泛適用，政府行政邁入數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、自動(dòng)化、智能化時(shí)代。2021年我國(guó)發(fā)布的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021-2025年）》第九條中專門提出“全面建設(shè)數(shù)字法治政府”的目標(biāo)，并要求借助技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)治理信息化和法治化的深度融合，大力提升法治政府建設(shè)的數(shù)字化水平。2022年國(guó)務(wù)院提出“整體協(xié)同、敏捷高效、智能精準(zhǔn)、開放透明、公平普惠”的數(shù)字政府建設(shè)目標(biāo)，政府行政數(shù)字化的步伐進(jìn)一步加快。

在數(shù)字政府建設(shè)浪潮下，公共行政日益依賴算法，但算法行政中潛在的黑箱、扭曲、不公等異化現(xiàn)象可能侵蝕公民的正當(dāng)權(quán)利，算法行政面臨合法性危機(jī)。過多的人機(jī)交互、人機(jī)交往不啻使得“人越來越像機(jī)器，機(jī)器越來越像人”[1]，并且容易導(dǎo)致過度崇拜技術(shù)理性而忽視價(jià)值理性。為緩解國(guó)家負(fù)擔(dān)過重和提升治理效能，我國(guó)興起了一種新型的合作治理模式，即政府借助私人力量來完成行政任務(wù)[2]。受個(gè)人利益驅(qū)動(dòng)的算法開發(fā)者與旨在維護(hù)公共福祉的政府機(jī)構(gòu)展開合作，算法由此借助正當(dāng)?shù)闹贫刃螒B(tài)嵌入行政權(quán)力，但“公私合謀”“算法黑箱”等問題仍引發(fā)了巨大的爭(zhēng)議，算法嵌入行政對(duì)行政權(quán)力的運(yùn)行產(chǎn)生了一定的風(fēng)險(xiǎn)，如算法技術(shù)被公務(wù)人員用作規(guī)避個(gè)人責(zé)任的工具，本應(yīng)由公務(wù)人員擔(dān)負(fù)的責(zé)任歸咎于機(jī)器算法，“算法卸責(zé)”現(xiàn)象頻發(fā)。此外，算法拘囿于自學(xué)性、“黑箱”性與極速性的特性[3]，基于機(jī)器學(xué)習(xí)作出的決定具有一定的獨(dú)立性甚至不可預(yù)測(cè)性，有偏離預(yù)計(jì)行政目標(biāo)、侵犯公民權(quán)利的可能。綜上所述，以效率為導(dǎo)向的數(shù)字政府建設(shè)與以公正為基石的法治政府建設(shè)出現(xiàn)了異步風(fēng)險(xiǎn)，算法行政引發(fā)了“破壞政府公信力”“加劇社會(huì)不平等”“侵蝕公民權(quán)利”“損害行政行為的公正性”等一系列隱患。

從法治的角度審視，算法驅(qū)動(dòng)的行政活動(dòng)本質(zhì)上仍然屬于行政權(quán)力的行使，應(yīng)當(dāng)被納入行政法治框架之中，受到法律的約束。然而，問題在于，在面對(duì)技術(shù)密集、快速迭代、依賴于代碼和算法作出決定的新型行政管理模式時(shí)，現(xiàn)有的行政法治體系應(yīng)如何有效地適應(yīng)和監(jiān)督？為此，筆者認(rèn)為算法行政必須以法治的根本價(jià)值為依歸，明確算法行政的價(jià)值目標(biāo)，通過從算法嵌入行政的創(chuàng)制、適用以及事后追責(zé)等各階段，搭建算法行政的合法性框架，以回應(yīng)數(shù)字時(shí)代算法行政所提出的各種挑戰(zhàn)和訴求。

二、 算法及技術(shù)的演進(jìn)與算法行政

（一） 緣起：從技術(shù)到權(quán)力

“算法”這一術(shù)語的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，其中文命名可以追溯到《周髀算經(jīng)》和《九章算術(shù)》等中國(guó)古代數(shù)學(xué)文獻(xiàn)；而算法英文名稱“Algorithm”，是來自于9世紀(jì)波斯數(shù)學(xué)家花剌子米，他在數(shù)學(xué)上提出了算法這個(gè)概念，乃表示數(shù)字或符號(hào)的運(yùn)算規(guī)則。隨著數(shù)學(xué)的進(jìn)步，演繹推理的邏輯過程也逐漸轉(zhuǎn)化為算法形式，使得計(jì)算與推理在“算法”這一概念下實(shí)現(xiàn)了融合。算法已超越了簡(jiǎn)單的計(jì)算規(guī)則，轉(zhuǎn)而成為從數(shù)學(xué)問題中抽象出的通用計(jì)算程序，并且旨在實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化，以便進(jìn)行機(jī)械化的重復(fù)迭代[4]。1936年，英國(guó)科學(xué)家艾倫·圖靈提出了一個(gè)名為“圖靈機(jī)”的數(shù)學(xué)計(jì)算模型。這一模型的核心思想是將人類的計(jì)算過程簡(jiǎn)化并抽象為數(shù)學(xué)邏輯上的機(jī)器操作，其被認(rèn)為是人工智能的先河。算法因此突破了傳統(tǒng)數(shù)學(xué)應(yīng)用的界限，擴(kuò)展到計(jì)算機(jī)科學(xué)領(lǐng)域，逐漸演變?yōu)榧夹g(shù)和場(chǎng)景應(yīng)用中的關(guān)鍵驅(qū)動(dòng)力。自此以后，算法被認(rèn)為是基于數(shù)學(xué)原理，通過計(jì)算機(jī)編程語言表達(dá)的一系列程序化指令或操作規(guī)范，其實(shí)質(zhì)上是一套求解邏輯。

20世紀(jì)中葉以降，隨著人類將算法應(yīng)用于眾多領(lǐng)域，算法在很大程度上改變了人類生活，為決策者提供了更加精準(zhǔn)的信息作為決策判斷的依據(jù)，公共機(jī)構(gòu)、私營(yíng)企業(yè)、公民個(gè)人日益依賴算法，有學(xué)者甚至提出“算法即規(guī)則，代碼即法律”的觀點(diǎn)。算法已超越了單純的計(jì)算機(jī)科學(xué)范疇，開始具有社會(huì)屬性。任何能夠讓特定主體控制他人或?qū)λ水a(chǎn)生影響的資源，都可以被稱作權(quán)力[5]。而算法調(diào)配資源的力量使其形成了一種事實(shí)上的技術(shù)權(quán)力。憑借其固有的優(yōu)越性，算法被整合進(jìn)社會(huì)權(quán)力架構(gòu)之中，對(duì)社會(huì)運(yùn)作和人際交往模式產(chǎn)生了變革性質(zhì)的影響，它基于機(jī)器學(xué)習(xí)優(yōu)勢(shì)挑戰(zhàn)并爭(zhēng)奪人類的決策權(quán)；通過架構(gòu)優(yōu)勢(shì)塑造人類的認(rèn)知與行為模式；通過嵌入優(yōu)勢(shì)，以指數(shù)級(jí)的速度放大其影響力，進(jìn)而反過來影響和塑造社會(huì)運(yùn)作的方式，最終形成了所謂的“算法權(quán)力”[6]。簡(jiǎn)言之，算法權(quán)力就是某一主體因掌握相應(yīng)的算法技術(shù)而得到了其他主體不具備的一種優(yōu)勢(shì)[7]，這種優(yōu)勢(shì)的實(shí)質(zhì)是技術(shù)權(quán)力的獲得。

（二） 區(qū)分：算法系統(tǒng)類別

基于不同的角度，算法系統(tǒng)有不同的分類。從生成方式來看，公共領(lǐng)域已使用的算法系統(tǒng)主要包括兩種類型，一種是規(guī)則導(dǎo)入型算法，另一種是機(jī)器學(xué)習(xí)型算法。前者是指算法設(shè)計(jì)者將預(yù)先編寫的程序規(guī)則寫入計(jì)算機(jī)神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，該算法比較簡(jiǎn)單或者是具有固定的模型，僅遵循設(shè)計(jì)者設(shè)定的指令，其輸出完全處于人類的控制之下。后者不是基于明確的人工編寫的規(guī)則，而是依賴于從歷史數(shù)據(jù)中自主歸納出的規(guī)則。通說認(rèn)為，機(jī)器學(xué)習(xí)是程序依據(jù)提供的數(shù)據(jù)自動(dòng)地學(xué)習(xí)，進(jìn)而獲得識(shí)別和進(jìn)行預(yù)測(cè)的能力[8]。機(jī)器學(xué)習(xí)的本質(zhì)在于應(yīng)用算法構(gòu)建量化分析框架，使得計(jì)算機(jī)模型能夠通過數(shù)據(jù)進(jìn)行“學(xué)習(xí)”[9]，其得出的結(jié)果具有不可預(yù)測(cè)性，譬如智慧警務(wù)背景下部署的“預(yù)測(cè)性警務(wù)系統(tǒng)”，預(yù)測(cè)犯罪活動(dòng)可能發(fā)生的地點(diǎn)和涉及的參與者，讓公安機(jī)關(guān)能夠及時(shí)采取預(yù)防措施，從而防止犯罪行為的發(fā)生[10]。從算法對(duì)人類決策的影響力程度來看，算法系統(tǒng)可以被劃分為輔助決策系統(tǒng)和全自動(dòng)決策系統(tǒng)兩大類。輔助決策系統(tǒng)中，算法一般承擔(dān)著輔助職能，例如，系統(tǒng)在分析了氣象數(shù)據(jù)之后發(fā)出潛在風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警，或者依據(jù)道路交通狀況的數(shù)據(jù)提出在特定區(qū)域安裝交通信號(hào)燈的建議等。這種系統(tǒng)的應(yīng)用，決策者保留了較大的自主權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以自行決定是否遵循系統(tǒng)所提供的建議。相比之下，全自動(dòng)決策系統(tǒng)不需要人參與其中就可以完全自主地作出決策。例如，在深圳市實(shí)施的全自動(dòng)審批系統(tǒng)中，高等院校的應(yīng)屆畢業(yè)生若要申報(bào)引進(jìn)和落戶，僅需在線提交所需材料，系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)進(jìn)行材料審核，只要所提交的信息和材料齊全且準(zhǔn)確，審批過程將無需人工干預(yù)，隨即自動(dòng)完成。一般而言，不需要裁量的事項(xiàng)運(yùn)用的是全自動(dòng)決策系統(tǒng)，而需要裁量的事項(xiàng)主要應(yīng)用輔助決策系統(tǒng)。

（三） 演進(jìn)：算法嵌入行政

進(jìn)入21世紀(jì)，信息技術(shù)革命的到來導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算和人工智能等技術(shù)被廣泛應(yīng)用。就公共行政而言，由此而引發(fā)的制度變遷是最為廣泛和深刻的，正如有學(xué)者所言，信息技術(shù)不僅用以提高行政效率，而且大幅度地改變公共行政的體制和機(jī)制[11]。由于算法逐漸滲透到社會(huì)生活的方方面面，變革著人類的生活方式以及對(duì)世界的認(rèn)知，魯夫羅伊便將治理術(shù)引入數(shù)字領(lǐng)域，正式提出“算法治理術(shù)”，即“算法行政”這一概念[12]。一般認(rèn)為，算法行政是自動(dòng)化行政的范式之一，其并不屬于規(guī)范意義上的法律概念范疇，僅是通過算法進(jìn)行的自動(dòng)化行政活動(dòng)[13]?！八惴ㄐ姓笔切姓到y(tǒng)以自動(dòng)化決策為主要機(jī)制，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型治理的一種方式[14]。由此可見，在治理語境下，“算法行政”屬于新型的國(guó)家與社會(huì)治理的方式，算法是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行治理的工具[15]。從技術(shù)邏輯視角來看，算法嵌入行政對(duì)傳統(tǒng)的行政模式和治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了深刻的塑造和變革，算法提升了行政的效率和精確性，基于此算法行政發(fā)展為一種新型的官僚行政模式，有學(xué)者將其稱為“算法官僚”[16]。從政治邏輯的角度分析，算法在行政中的廣泛應(yīng)用影響了公共權(quán)力的分配與使用、公眾參與政治的行為模式以及公共決策的結(jié)果等，正逐步推動(dòng)行政部門走向一種新型官僚主義，即“算法官僚主義”[17]，其意指行政部門過度依賴算法的運(yùn)用，而忽視人的主體性地位。綜合以上分析可知，算法行政是指在數(shù)字政府建設(shè)背景下，為提升行政效率、優(yōu)化資源配置，以算法技術(shù)驅(qū)動(dòng)行政活動(dòng)，借助算法進(jìn)行自動(dòng)化操作和決策的新型行政管理模式。

由于算法行政自身的優(yōu)越性極大滿足了行政主體對(duì)其實(shí)用主義功能的期待，算法嵌入行政的趨勢(shì)也愈加明顯[18]。算法行政不僅極大助益于行政效率，還提高了政府治理的精準(zhǔn)度。算法系統(tǒng)通過搜集和分析數(shù)據(jù)，能夠模擬出對(duì)行為主體的詳細(xì)“人物畫像”，實(shí)現(xiàn)針對(duì)性的治理策略，從而提升政府治理的精確性。此外，算法行政還增強(qiáng)了政府治理的理性和客觀性。在傳統(tǒng)的政府治理過程中，行政人員可能會(huì)受到各種因素的影響，導(dǎo)致行政偏私，使得政府行政的合法性和合理性受到質(zhì)疑，而算法系統(tǒng)在預(yù)設(shè)了明確的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素后，能夠?qū)λ休斎氲男畔⑦M(jìn)行較客觀的處理。算法的“技術(shù)中立”特性有助于消除政府治理中的偏見和人情等復(fù)雜因素，從而在一定程度上確保了行政結(jié)果的公正性。在數(shù)字政府建設(shè)的背景下，算法行政幾乎被政府運(yùn)用到社會(huì)生活治理的各個(gè)領(lǐng)域。無論是環(huán)境保護(hù)、交通管理，還是醫(yī)療、教育和衛(wèi)生等公共服務(wù)的提供，都能看到算法技術(shù)賦能對(duì)提升政府治理效能的顯著貢獻(xiàn)。算法在國(guó)家和社會(huì)治理場(chǎng)景中的應(yīng)用正變得日益普遍，算法與行政相結(jié)合的新型行政模式——算法行政，正日益形成。

三、 算法行政風(fēng)險(xiǎn)樣態(tài)的類型化識(shí)別

未來的行政權(quán)行使或許更顯智慧和高效，“但它可能缺乏情感，甚至比今天枯燥乏味的官僚程序更缺乏情感”[19]。算法嵌入行政在提高行政效能的同時(shí)，也具有異化的風(fēng)險(xiǎn)，其具體表征主要為兩方面：從算法技術(shù)視角看，算法黑箱和算法技術(shù)的不確定性，暗含著行政過程的不透明和結(jié)果的不可預(yù)測(cè)，可能促使算法行政產(chǎn)生與法治政府建設(shè)相悖的作用力；從算法應(yīng)用視角看，法律語言轉(zhuǎn)譯成算法語言，權(quán)力的技術(shù)化可能會(huì)導(dǎo)致技術(shù)權(quán)力化，算法或許會(huì)成為行政主體脫卸責(zé)任的一種方式，異化的算法行政暗含著權(quán)力擴(kuò)張、政府失信以及公民權(quán)利被侵蝕的失范風(fēng)險(xiǎn)，算法行政面臨著合法性危機(jī)。

（一） 算法技術(shù)的內(nèi)生性風(fēng)險(xiǎn)

1.算法黑箱。簡(jiǎn)單來說，“算法黑箱”指的是已知輸入和輸出，但對(duì)于輸入是如何被轉(zhuǎn)換成輸出的這個(gè)過程卻一無所知的情形。在算法系統(tǒng)開發(fā)的私有化趨勢(shì)中，私營(yíng)部門常以商業(yè)秘密保護(hù)為理由，回避公開其算法的責(zé)任，進(jìn)一步增加算法行政的透明度風(fēng)險(xiǎn)。由算法行政引發(fā)的訴訟表明，由于算法黑箱的存在，執(zhí)行任務(wù)的公務(wù)人員并不了解這些系統(tǒng)的運(yùn)行原理，更無法在法庭上給出任何解釋說明①。算法黑箱的不透明與難以解釋關(guān)涉人們的知情權(quán)以及直接影響人們對(duì)算法的信任感與認(rèn)同度，很容易引發(fā)民眾對(duì)算法合理性和算法權(quán)力合法性的擔(dān)憂，進(jìn)而導(dǎo)致政府公信力受損[20]。

2.算法的不確定性。算法的不確定性風(fēng)險(xiǎn)主要有三類：一是研發(fā)中，特定知識(shí)演繹成算法模型難以做到絕對(duì)準(zhǔn)確。二是輸出過程中，算法在數(shù)據(jù)處理、模型構(gòu)建和實(shí)際應(yīng)用中面臨的限制，使得其輸出的準(zhǔn)確性和有效性難以保證。三是基于算法結(jié)果作出的決策對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響可能是一個(gè)未知數(shù)，特別是在考慮算法長(zhǎng)期影響的情況下，這種不確定性構(gòu)成了算法最大的風(fēng)險(xiǎn)[21]?，F(xiàn)代法治國(guó)家通過依法行政原則和正當(dāng)程序原則構(gòu)建起行政權(quán)力正當(dāng)行使的運(yùn)行框架。算法行政的出現(xiàn)，依法行政有逐漸異化為依“法”（算法）行政的隱患，算法尤其是機(jī)器學(xué)習(xí)型算法，在算法設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)的“學(xué)習(xí)規(guī)則”的基礎(chǔ)上，通過海量已知數(shù)據(jù)產(chǎn)生未知信息，并依據(jù)外部環(huán)境的變化進(jìn)化自己的算法，產(chǎn)生的結(jié)果往往具有未知性和不可預(yù)測(cè)性[22]，其導(dǎo)致的直接結(jié)果就是法律的實(shí)施具有更大的不確定性。

（二） 算法應(yīng)用中的潛在風(fēng)險(xiǎn)

1.算法卸責(zé)導(dǎo)致責(zé)任歸屬不明。所謂“卸責(zé)”，顧名思義就是推卸責(zé)任。算法行政中，公務(wù)人員借助算法實(shí)施行政活動(dòng)，當(dāng)出現(xiàn)需要承擔(dān)責(zé)任的情形時(shí)，原本應(yīng)由公務(wù)人員承擔(dān)的責(zé)任可能被轉(zhuǎn)嫁至算法，導(dǎo)致出現(xiàn)責(zé)任歸屬不明的現(xiàn)象。更有甚者，在出現(xiàn)“人機(jī)沖突”時(shí)，更傾向選擇遵循機(jī)器的建議，一旦造成嚴(yán)重后果，就可以將責(zé)任推給技術(shù)本身，從而轉(zhuǎn)移公務(wù)人員承擔(dān)的責(zé)任，算法卸責(zé)可能成為行政主體脫逃政治責(zé)任和法律責(zé)任的手段[23]。例如，在河南村鎮(zhèn)銀行儲(chǔ)戶遭遇錯(cuò)誤賦“紅碼”的事件中，相關(guān)部門借以技術(shù)原因來逃避公眾的追責(zé)；而在后續(xù)再次出現(xiàn)“紅碼”問題時(shí)，鄭州市也以“技術(shù)故障”作為解釋，以達(dá)卸責(zé)的目的。

2.算法濫用侵蝕公民權(quán)利。依靠算法極大地縮減了行政行為作出的時(shí)間，減少了人為因素對(duì)行政行為的影響和干預(yù)，在一定程度上促進(jìn)了行政的客觀性、科學(xué)性。但是，算法濫用仍給公民權(quán)利帶來了不容忽視的侵蝕風(fēng)險(xiǎn)。在數(shù)字政府建設(shè)過程中，實(shí)體型政府向平臺(tái)型政府轉(zhuǎn)變，越來越多的個(gè)人信息數(shù)據(jù)被政府或企業(yè)收集、儲(chǔ)存、分析。與此同時(shí)，自動(dòng)化行政使用算法技術(shù)功能的前提就是大量數(shù)據(jù)信息的采集，行政裁量智能系統(tǒng)需要機(jī)器學(xué)習(xí)大量的案件和數(shù)據(jù)，如果出現(xiàn)對(duì)數(shù)據(jù)和信息的過度分析和違法使用，將導(dǎo)致公民的個(gè)人信息和隱私權(quán)面臨被侵害的風(fēng)險(xiǎn)。同樣，公民的人身自由、言論自由以及新型的數(shù)字人權(quán)②等都在不同程度上受到了異化的算法權(quán)力的擠壓，根植于數(shù)理邏輯的算法行政存在侵蝕公民權(quán)利根基的可能性。

3.算法賦能促使權(quán)力隱性擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)?！白杂煞ㄖ螄?guó)”到“社會(huì)法治國(guó)”，其實(shí)質(zhì)是政府從“守夜人”到行政國(guó)家的轉(zhuǎn)變。肇始于此，政府的任務(wù)從消極地不過多干涉公民生活轉(zhuǎn)變成積極為公民提供“生存照顧”[24]，政府的行政職能和任務(wù)因此急劇擴(kuò)張。行政國(guó)家自其興起以來，總體上呈現(xiàn)出持續(xù)擴(kuò)張的趨勢(shì)。行政機(jī)關(guān)的職能不斷擴(kuò)展，承擔(dān)著越來越多的立法和裁判職能，通過制定行政規(guī)章的行政立法權(quán)以及與司法判決相近的行政裁決權(quán)，并直接管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)，一度成為國(guó)家權(quán)力中最活躍的權(quán)力。而算法賦能行政的出現(xiàn)，可能會(huì)加劇這種行政權(quán)擴(kuò)張的趨勢(shì)。社會(huì)需求日益增長(zhǎng)與行政資源有限性的矛盾，為行政權(quán)的持續(xù)擴(kuò)張?zhí)峁┲鯔C(jī)與動(dòng)力，算法行政也是為緩解此矛盾的因應(yīng)之策。行政機(jī)關(guān)借助算法采集和利用公民的個(gè)人信息，在此過程中形成公民的“數(shù)字畫像”，可以精準(zhǔn)實(shí)施對(duì)某個(gè)具體的人的監(jiān)控以及對(duì)公民個(gè)人行為的全方位掌控，行政權(quán)得以“技術(shù)延伸”。在此情境下，“權(quán)利”對(duì)“權(quán)力”的制約平衡機(jī)制發(fā)生傾斜。算法行政可能超出法律對(duì)行政權(quán)的授權(quán)范圍，進(jìn)而造成法律統(tǒng)治下的政府漸變?yōu)樗惴ńy(tǒng)治下的政府。

四、 算法行政異化風(fēng)險(xiǎn)的法治糾偏

（一） 理念先行：明確算法行政的價(jià)值旨?xì)w

理性、正當(dāng)?shù)膬r(jià)值理念是消除算法行政異化的重要前提。因此，必須要明確算法行政的價(jià)值旨?xì)w從而調(diào)和技術(shù)理性與價(jià)值理性之間可能出現(xiàn)的失衡。

1.堅(jiān)持以人民為中心的理念，明確算法行政的范圍。一方面，在使用算法權(quán)力進(jìn)行社會(huì)管理的過程中，政府各級(jí)部門應(yīng)始終貫徹以人民為中心的服務(wù)理念，充分利用算法技術(shù)提供更具精確和個(gè)性化、性價(jià)比更高、持續(xù)迭代創(chuàng)新的公共服務(wù)，維護(hù)公民的合法權(quán)益，平衡權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，確保權(quán)力源自人民、服務(wù)人民，增進(jìn)公民對(duì)數(shù)字服務(wù)的滿意度。另一方面，明確界定算法行政的范圍是避免技術(shù)授權(quán)導(dǎo)致公共權(quán)力無序擴(kuò)張的必要之舉?！皺?quán)力擁有者在使用權(quán)力時(shí)會(huì)一直使用到權(quán)力臨近極限，方才停止?！盵25]必須嚴(yán)格規(guī)范算法在不同情景中的相應(yīng)適用范圍，以防止算法在行政領(lǐng)域下過度擴(kuò)張的趨勢(shì)[26]。法律保留原則強(qiáng)調(diào)，對(duì)基本權(quán)利的限制必須由法律來規(guī)定。對(duì)可能實(shí)質(zhì)性地影響到公民基本權(quán)利的算法行政應(yīng)用范圍，必須遵循法律保留原則，由法律明文規(guī)定。簡(jiǎn)言之，算法應(yīng)用于行政的邊界應(yīng)當(dāng)受到法律的明確界定：通過概括性或具體列舉的方式，指明哪些行政行為應(yīng)由公務(wù)人員直接作出，而不得由算法來主導(dǎo)。例如，德國(guó)依據(jù)所涉權(quán)利重要性、人工介入程度以及裁量范圍三個(gè)要素確定了自動(dòng)化行政的法律保留范圍[27]。

2．以公正為基，兼顧效率。在社會(huì)發(fā)展過程中，公平與效率之間的價(jià)值沖突似乎難以避免，而一個(gè)良好的社會(huì)必須能夠在追求公平與提高效率之間找到恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)[28]。算法對(duì)行政的賦能，導(dǎo)致效率優(yōu)先主義在技術(shù)的助推下不斷得以強(qiáng)化，相應(yīng)地，算法嵌入行政生成的治理新形態(tài)可能過于追求治理的效率，從而忽視對(duì)公平原則的追求，造成算法行政中公平原則的遮蔽。如果沒有效率，算法行政就不能體現(xiàn)出其優(yōu)越性；如果沒有公正，算法行政就無法體現(xiàn)出其正當(dāng)性。在算法行政的推進(jìn)過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保留一定的自由裁量權(quán)，以確保行政機(jī)關(guān)可以基于實(shí)質(zhì)公平而作出區(qū)別對(duì)待的行政行為。例如，在系統(tǒng)作出行政處罰之前，應(yīng)當(dāng)實(shí)施必要的人工復(fù)核，消除算法可能帶來的偏見。除此之外，還必須考慮數(shù)字弱勢(shì)群體的權(quán)益，允許傳統(tǒng)行政活動(dòng)形式的存在，保留傳統(tǒng)送達(dá)、告知的行政流程，確保他們?cè)谡姓W(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化的轉(zhuǎn)型中不會(huì)被邊緣化。

（二） 算法創(chuàng)制：構(gòu)建算法影響評(píng)估制度

算法影響評(píng)估指的是在算法系統(tǒng)投入使用之前和運(yùn)行期間，對(duì)其可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行評(píng)價(jià)，以確保算法系統(tǒng)在風(fēng)險(xiǎn)可識(shí)別且影響可控制的安全范圍內(nèi)運(yùn)行。通過建立算法影響評(píng)估制度，檢視嵌入行政活動(dòng)的算法是否在技術(shù)與倫理之間取得均衡，并對(duì)可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行評(píng)估。算法制定過程中引入風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度，正是建立在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的理念基礎(chǔ)之上，從源頭預(yù)防算法可能引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。基于我國(guó)算法影響評(píng)估實(shí)踐，算法影響評(píng)估制度可以劃分為封閉合規(guī)型和開放反思型兩大類別。鑒于二者之間的比較③，開放反思型算法影響評(píng)估制度更能適應(yīng)機(jī)器學(xué)習(xí)算法的特性，它在提高算法的透明度、維護(hù)個(gè)人法定程序權(quán)利以及為公眾提供實(shí)質(zhì)性的算法決策審查等方面，展現(xiàn)出更為顯著的制度優(yōu)勢(shì)。因此，我國(guó)應(yīng)以此為基礎(chǔ)制定動(dòng)態(tài)性評(píng)估和結(jié)果強(qiáng)制披露的算法影響評(píng)估制度并通過建立相應(yīng)工作機(jī)制予以落實(shí)。

1.建立動(dòng)態(tài)的算法影響評(píng)估啟動(dòng)機(jī)制。在我國(guó)，算法制定過程中承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的義務(wù)主體通常是行政機(jī)關(guān)，但行政機(jī)關(guān)有權(quán)將風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的任務(wù)委托給算法開發(fā)公司以外的專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)。如前文所述，機(jī)器學(xué)習(xí)型算法基于已有邏輯結(jié)構(gòu)不斷通過數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)進(jìn)而進(jìn)化新的規(guī)則，規(guī)則生成具有動(dòng)態(tài)性和不確定性，所以算法風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估啟動(dòng)機(jī)制也應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)的、全過程的，不能拘于事前評(píng)估，而是通過事前、事中在算法的開發(fā)、應(yīng)用等階段對(duì)算法進(jìn)行覆蓋技術(shù)安全性、社會(huì)穩(wěn)定性、公共安全以及個(gè)人信息保護(hù)等多個(gè)方面影響程度的評(píng)估。評(píng)估得出的結(jié)論將作為決定算法是否可以被實(shí)際應(yīng)用或繼續(xù)應(yīng)用的關(guān)鍵參考。依據(jù)不同的應(yīng)用背景、規(guī)范和類別，召集技術(shù)專家就算法的安全性、算法制定的權(quán)限、程序以及內(nèi)容是否合法進(jìn)行深入討論，評(píng)估的項(xiàng)目包括數(shù)據(jù)來源的合法性、對(duì)數(shù)字弱勢(shì)群體的保護(hù)措施、用戶隱私的維護(hù)以及針對(duì)倫理風(fēng)險(xiǎn)的緊急應(yīng)對(duì)方案等，同時(shí)需將評(píng)估結(jié)果及時(shí)公布以供公眾查閱[29]。對(duì)于存在重大風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)迅速采取整改措施，不斷更新技術(shù)手段，力求將算法嵌入行政的合法性與合理性風(fēng)險(xiǎn)降至最低。

2.建立評(píng)估報(bào)告強(qiáng)制披露機(jī)制。在算法決策中，“輸入端”與“輸出端”兩個(gè)環(huán)節(jié)的信息公開，將增強(qiáng)算法的透明度和可理解性，從而增進(jìn)公眾對(duì)算法系統(tǒng)的信任度[30]。在公共部門與私營(yíng)企業(yè)共同開發(fā)算法系統(tǒng)的情境下，商業(yè)主體通常會(huì)以算法影響評(píng)估報(bào)告包含商業(yè)機(jī)密為由，拒絕對(duì)外披露，這嚴(yán)重阻礙了公眾參與監(jiān)督算法運(yùn)作的途徑。關(guān)于算法行政中的算法究竟是否屬于商業(yè)秘密，學(xué)界有不同觀點(diǎn)④，筆者認(rèn)為，應(yīng)用于行政中的算法與商用算法的性質(zhì)明顯不同，其不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商業(yè)秘密。這是因?yàn)椋阂皇窃诖蠖鄶?shù)情況下，算法行政所采用的算法相對(duì)簡(jiǎn)單，通?？梢酝ㄟ^逆向工程來揭示其工作原理，難以稱得上是商業(yè)秘密；二是如果商業(yè)機(jī)構(gòu)明知算法的公共性而仍向公共部門提供比較復(fù)雜的算法，既想賺取制作算法的利潤(rùn)，卻又不愿尊重行政公開原則、不愿公開評(píng)估報(bào)告，依循“公共利益高于個(gè)人利益”的邏輯，就不應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)[31]。故在制定算法影響評(píng)估機(jī)制時(shí)，私營(yíng)部門和政府機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)透明化算法操作的詳細(xì)過程，包括公開算法處理的數(shù)據(jù)類型以及算法內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)。此外，還應(yīng)闡明算法輸入數(shù)據(jù)在決策過程中的權(quán)重，提供必要的專業(yè)知識(shí)以便公眾理解算法的工作原理、決策邊界，以及算法執(zhí)行可能帶來的影響和后果。

3.建立算法“通告—評(píng)論”機(jī)制。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定正式規(guī)則制定應(yīng)遵循“通告—評(píng)論”的創(chuàng)制方式，它要求政府將擬議新規(guī)則或變更規(guī)則通知公眾，并接受公眾評(píng)論[32]。鑒于算法創(chuàng)制和規(guī)則制定過程的具有高度相似性，因此可以參照現(xiàn)有制度來構(gòu)建算法的“通告—評(píng)論”機(jī)制。一方面，行政主體在啟動(dòng)特定算法系統(tǒng)的影響評(píng)估時(shí)，或可進(jìn)一步參考比較法上的先例，如加拿大的“AIA”機(jī)制（算法影響評(píng)估工具）[33]，應(yīng)當(dāng)評(píng)估的具體內(nèi)容包括算法設(shè)計(jì)理念、算法應(yīng)用場(chǎng)景、對(duì)相對(duì)人權(quán)益可能的損害以及擬定減少風(fēng)險(xiǎn)的措施。另一方面，應(yīng)建立有序的評(píng)價(jià)渠道，在線上設(shè)置統(tǒng)一的智慧平臺(tái)，如算法評(píng)論網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)郵箱等。在線下的政務(wù)服務(wù)大廳或者其他指定地點(diǎn)設(shè)立專門的算法評(píng)論窗口收集公眾郵寄的評(píng)論信件。

（三） 算法適用：技術(shù)性正當(dāng)程序的嵌入

正當(dāng)程序不僅具有規(guī)范公權(quán)力行使的工具性價(jià)值，也包含平等、公正、尊嚴(yán)、秩序等現(xiàn)代法治精神在內(nèi)的獨(dú)立價(jià)值。為因應(yīng)數(shù)字技術(shù)對(duì)傳統(tǒng)正當(dāng)程序核心價(jià)值的沖擊與瓦解，國(guó)外學(xué)者提出了技術(shù)性正當(dāng)程序的概念[34]。技術(shù)性正當(dāng)程序旨在通過優(yōu)化計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)，保障算法行政的透明性，從而捍衛(wèi)被數(shù)字技術(shù)所威脅的人的尊嚴(yán)價(jià)值。在算法行政中，其核心理念為確保算法行政的公正性，避免任何形式的偏見、聽取各方意見以及對(duì)決策說明理由[35]。隨著數(shù)字技術(shù)大行其道，行政行為方式和行政過程的數(shù)字化轉(zhuǎn)型使得技術(shù)性正當(dāng)程序的嵌入變得十分必要。

1.明確行政主體的充分告知義務(wù)。在適用數(shù)字化、智能化、自動(dòng)化行政程序時(shí)，行政主體應(yīng)當(dāng)在作出行政行為前向相對(duì)人告知擬作出的行政行為及其依據(jù)和理由。自動(dòng)化系統(tǒng)應(yīng)生成審計(jì)軌跡，以確保相對(duì)人可查閱相關(guān)信息、允許中立的第三方專家進(jìn)行審查，并確保救濟(jì)機(jī)制能夠覆蓋算法決策的全過程。這樣，相對(duì)人就有途徑和能力對(duì)自動(dòng)化系統(tǒng)可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤判斷和處理結(jié)果提出質(zhì)疑。同時(shí)，還可以輔助行政機(jī)關(guān)在向相對(duì)人通知決定時(shí)提供充分的理由說明，提高系統(tǒng)決策的透明度和可解釋性，并促使行政機(jī)關(guān)及時(shí)識(shí)別和糾正可能的偏差[36]。

2.構(gòu)建結(jié)構(gòu)化的人工交涉機(jī)制。在技術(shù)正當(dāng)程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)中，人的介入至關(guān)重要，特別是在告知和說明理由之后，聽取陳述和進(jìn)行辯護(hù)的階段更是不可或缺。在這一階段，行政機(jī)關(guān)能夠?qū)π姓袨榈囊罁?jù)進(jìn)行更深入的闡釋，并與當(dāng)事人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的溝通。而結(jié)構(gòu)化的人工交涉機(jī)制可以強(qiáng)化行政人員與算法系統(tǒng)的協(xié)同，有助于保障算法行政的程序性公正。為此，有必要針對(duì)不同的算法行政場(chǎng)景，建立起依申請(qǐng)介入和依職權(quán)介入的二元人工交涉機(jī)制。具體而言，一是參考?xì)W盟的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR），賦予行政相對(duì)人請(qǐng)求人工介入的權(quán)利。這樣不僅能夠增強(qiáng)行政相對(duì)人對(duì)算法系統(tǒng)的信任，還能夠?yàn)橄到y(tǒng)提供必要的反饋，以便不斷改進(jìn)和優(yōu)化；二是明確行政機(jī)關(guān)依職權(quán)審查算法系統(tǒng)的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在將算法嵌入某一行政事項(xiàng)后，必須對(duì)算法系統(tǒng)所作決定的合法性與準(zhǔn)確性進(jìn)行抽查，防止因系統(tǒng)錯(cuò)誤而出現(xiàn)行政不公的情形。

（四） 算法問責(zé)：本土化的算法問責(zé)機(jī)制

當(dāng)算法行政引發(fā)損害，那么法律問責(zé)必然產(chǎn)生。為因應(yīng)算法行政活動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，歐美地區(qū)早已發(fā)布多種算法問責(zé)政策[37]。從世界范圍來看，算法問責(zé)是一種必然趨勢(shì)，我國(guó)也應(yīng)在借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建起具有中國(guó)特色的算法問責(zé)模式。

1.明確責(zé)任劃分，謹(jǐn)防“算法卸責(zé)”。在輔助算法決策系統(tǒng)中，公職人員可能通過放棄行使裁量權(quán)，避免人為介入的方式卸責(zé)。為解決這個(gè)問題，一個(gè)可行的主要方法是在機(jī)器作出決策之后，加強(qiáng)對(duì)結(jié)果的人工審核。實(shí)踐中，可以采用“覆蓋決策”⑤的方式避免算法系統(tǒng)的出錯(cuò)。例如，在執(zhí)法過程中，盡管系統(tǒng)已經(jīng)提出了行政處罰的建議，但執(zhí)法人員仍需要重新審視案件的全部證據(jù)，根據(jù)理性和內(nèi)心良知對(duì)證據(jù)進(jìn)行取舍，只有在其得出的結(jié)論與系統(tǒng)結(jié)論相吻合時(shí)，才會(huì)予以處罰。在全自動(dòng)算法決策系統(tǒng)中，由于作出決策的是算法系統(tǒng)，在追究“技術(shù)問題”的責(zé)任時(shí)，行政機(jī)構(gòu)可能會(huì)傾向于將責(zé)任歸咎于提供算法的供應(yīng)商，而算法開發(fā)商可能也會(huì)通過各種方式進(jìn)行卸責(zé)。因此，必須明確行政主體與私營(yíng)部門之間的權(quán)責(zé)關(guān)系，進(jìn)一步增強(qiáng)供應(yīng)商在數(shù)據(jù)安全和網(wǎng)絡(luò)防護(hù)責(zé)任方面的要求[38]，在探討企業(yè)行為是否可以合理地視為政府行為并要求政府承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時(shí)，可以引入政府行為理論進(jìn)行判斷。

2.完善算法備案制度。算法備案是在我國(guó)現(xiàn)行備案制度下發(fā)展出來的一種新型備案制度。從《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》來看，我國(guó)算法備案制度屬于行政備案形態(tài)，雖然沒有明確將算法備案適用主體限制為企業(yè)，但是《境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法備案清單（2023年12月）》中的備案主體均為企業(yè)，而應(yīng)用于公共行政的算法同樣“具有輿論屬性或者社會(huì)動(dòng)員能力”，因此也應(yīng)當(dāng)將其納入算法備案體系。內(nèi)嵌于公共行政的算法備案審查主要考慮兩方面內(nèi)容：（1）合法性。算法系統(tǒng)在搜集信息時(shí)，必須依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行，且僅限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章、黨內(nèi)法規(guī)等規(guī)范性文件所明確授權(quán)的范圍，符合行政的基本程序，同時(shí)應(yīng)恪守“法無授權(quán)即禁止”的原則。（2）正當(dāng)性及合目的性。公共行政利用算法技術(shù)必須符合經(jīng)濟(jì)性，并且應(yīng)當(dāng)符合比例原則。換言之，算法決策系統(tǒng)的應(yīng)用必須目的正當(dāng)，應(yīng)用該算法系統(tǒng)有助于其行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并且對(duì)相對(duì)人的權(quán)益影響最小。對(duì)于發(fā)現(xiàn)不符合上述兩方面內(nèi)容的算法系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)許其應(yīng)用于公共行政，已經(jīng)應(yīng)用的應(yīng)當(dāng)停止，并且以此追究相關(guān)人員的責(zé)任。

五、 結(jié)?語

隨著數(shù)字時(shí)代的來臨，法治政府面臨著數(shù)字化的革新，數(shù)字法治政府建設(shè)成為主流，算法正逐漸滲透到公共行政領(lǐng)域的各個(gè)方面。如上所述，算法嵌入行政所產(chǎn)生的法治風(fēng)險(xiǎn)并非子虛烏有，但是這并不能否定算法給行政機(jī)關(guān)工作成效帶來的助益。技術(shù)的發(fā)展是必然的，在社會(huì)高速發(fā)展的今天，技術(shù)不可不用，但不可濫用、不可妄用。法律所起到的作用就在于規(guī)范技術(shù)，防范算法行政帶來的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)或人為風(fēng)險(xiǎn)，從而保護(hù)公民免受技術(shù)的傷害。因此，有必要從算法嵌入行政的各階段對(duì)算法行政進(jìn)行規(guī)約，從而有效因應(yīng)算法行政的異化，以保護(hù)公民的合法權(quán)利，促進(jìn)數(shù)字政府與法治政府的深度融合，進(jìn)一步發(fā)揮算法在治理現(xiàn)代化中的正向效能。

注釋：

①?如美國(guó)阿肯色州公共服務(wù)部的自動(dòng)化決策系統(tǒng)對(duì)殘障人士造成了嚴(yán)重的影響，但在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)工作人員和第三方系統(tǒng)開發(fā)者均無法說明如何調(diào)試不斷出錯(cuò)的系統(tǒng)。參見Ryan Calo & Danielle K.Citron，The Automated Administrative State：A Crisis of Legitimacy，70 Emory L.J.797 （2021）.

②?隨著數(shù)字社會(huì)的發(fā)展，出現(xiàn)了“生物人”與“信息人”并存的局面，人的存在形式以一種新的“數(shù)字屬性”呈現(xiàn)出來。有學(xué)者借此提出“數(shù)字人權(quán)”的概念，并以上網(wǎng)權(quán)、個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)字身份權(quán)、數(shù)字完整權(quán)等為數(shù)字人權(quán)的實(shí)在內(nèi)容。參見鄭智航的文章《數(shù)字人權(quán)的理論證成與自主性內(nèi)涵》，原文載于《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第1期第35-47頁。

③?封閉合規(guī)型算法影響評(píng)估制度在評(píng)估啟動(dòng)上呈現(xiàn)事前性和靜態(tài)性，在評(píng)估程序以及評(píng)估報(bào)告披露呈現(xiàn)高度封閉性；開放反思型算法影響評(píng)估制度在評(píng)估啟動(dòng)上具有周期性和動(dòng)態(tài)性，評(píng)估程序以及評(píng)估報(bào)告上呈現(xiàn)較高的開放性。參見張恩典的文章《算法影響評(píng)估制度的反思與建構(gòu)》，原文載于《電子政務(wù)》雜志2021年第11期第57-68頁。

④?關(guān)于算法的法律性質(zhì)，基本上有言論、商業(yè)秘密和正當(dāng)言論三種觀點(diǎn)。參見陳景輝的文章《算法的法律性質(zhì)：言論、商業(yè)秘密還是正當(dāng)程序？》，原文載于《比較法研究》雜志2020年第2期第120-132頁。

⑤?通常指的是在決策過程中考慮所有相關(guān)因素和可能的結(jié)果，以確保決策的全面性和有效性，如進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、相關(guān)方案比較以及對(duì)利益相關(guān)者的分析。

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