任禹行

［摘 要］ “變更、追加、補(bǔ)充起訴”系大陸法系廣義“公訴變更”的概念范疇。“變更起訴”的本質(zhì)是在案件同一性范圍內(nèi)的起訴更正，適用于如下場(chǎng)景：其一，在案件同一性范圍內(nèi)對(duì)被告人身份記載的變更；其二，在案件同一性范圍內(nèi)，對(duì)起訴事實(shí)作出擴(kuò)張、限縮或者其他修改、更正；其三，在案件同一性范圍內(nèi)對(duì)罪名、適用法條的變更。“追加、補(bǔ)充起訴”的本質(zhì)是不具有同一性但具有牽連關(guān)系案件的一并追訴，對(duì)于不構(gòu)成牽連關(guān)系的案件，檢察機(jī)關(guān)只能通過另行起訴的方式予以追訴。應(yīng)當(dāng)引入針對(duì)公訴事實(shí)同一性和案件牽連關(guān)系的法院審查程序，以確保檢察機(jī)關(guān)作出“變更、追加、補(bǔ)充起訴”的決定合乎訴訟法理。

［關(guān)鍵詞］ 變更起訴；補(bǔ)充、追加起訴；公訴事實(shí)

［中圖分類號(hào)］ 中圖分類號(hào)D925.2；D915.3［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］文獻(xiàn)標(biāo)志碼 A［文章編號(hào)］ 1672-4917（2024）03-0065-08

一、問題的提出與理論的檢討

檢察官提起公訴旨在確認(rèn)國(guó)家刑罰權(quán)是否存在。檢察官在提起公訴后始發(fā)現(xiàn)指控存有錯(cuò)誤或者遺漏，得在必要的情況下對(duì)公訴予以更正，此一規(guī)則在大陸法系被稱為“公訴變更”制度①。顯然，該制度的初衷乃確保公訴之提起合乎實(shí)體與程序規(guī)定、確保審判與辯護(hù)活動(dòng)更具針對(duì)性。但是，也正是由于檢察官踐行“公訴變更”將對(duì)后續(xù)的審判和辯護(hù)活動(dòng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，這種更正也并非檢察官任意為之，主要存在以下兩個(gè)層面的限制性規(guī)則。

第一重限制體現(xiàn)在被告之防御權(quán)保障層面。檢察官踐行“公訴變更”后，如未給予被告充分的攻擊和防御機(jī)會(huì)，將打破其基于原公訴行為而產(chǎn)生的合理預(yù)期，這對(duì)于被告人防御權(quán)的行使是災(zāi)難性的。是故，現(xiàn)代法治國(guó)家或地區(qū)均將被告之防御權(quán)保障視為“公訴變更”制度的附隨規(guī)則，進(jìn)而衍生出所謂“突襲性裁判”理論。［1］典型如日本《刑事訴訟法》第312條第4款“法院認(rèn)為由于追加或者變更訴因或者罰條可能對(duì)被告人的防御產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利時(shí)，依據(jù)被告人或者辯護(hù)人的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)裁定在被告人進(jìn)行充分的防御準(zhǔn)備所必要的期間內(nèi)，停止公審程序”②的規(guī)定，即體現(xiàn)了上述精神。

第二重限制體現(xiàn)在訴審原則的貫徹層面。現(xiàn)代刑事訴訟程序中，檢察制度確立的重要意義之一，在于防止集控訴和審判于一體的中世紀(jì)糾問法官的恣意與專橫，由此產(chǎn)生所謂的訴審原則——檢察官的公訴決定了審判對(duì)象也即訴訟客體，法官超出檢察官起訴范圍而予審判將構(gòu)成“訴外裁判”。此類判決因自始欠缺起訴這一法定程序而被認(rèn)為無效，屬于“判決當(dāng)然違背法令”的情形［2］。同樣的，如果檢察機(jī)關(guān)借由公訴權(quán)的行使享有不受監(jiān)督的控訴與實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)的權(quán)力，則這種權(quán)力配置的正當(dāng)性亦值得懷疑——倘若允許檢察官對(duì)犯罪嫌疑人、被告人任意施以變更、追加、補(bǔ)充起訴或者撤回起訴而無限制，則會(huì)使檢察機(jī)關(guān)支配整個(gè)訴訟進(jìn)程，訴訟客體也將持續(xù)性地處在不安與變動(dòng)的狀態(tài)。這顯然有違公判中心主義，且有損于現(xiàn)代刑事司法的權(quán)力制衡與人權(quán)保障目的。是故，即便在檢察權(quán)不斷膨脹的今天［3］，現(xiàn)代法治國(guó)家或地區(qū)也采取一系列的限制性規(guī)則防止“公訴變更”的肆意行使。如日本《刑事訴訟法》第312條第2款，明確追加、撤回或者變更記載于起訴書的訴因或者罰條必須以“不妨礙公訴事實(shí)的同一性為限”（公訴事実の同一性を害しない限度において）。

上述兩重限制，第一重被告之防御權(quán)保障層面的問題，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《高法解釋》）已給予規(guī)則關(guān)切，如第289條規(guī)定：“公訴人當(dāng)庭發(fā)表與起訴書不同的意見，屬于變更、追加、補(bǔ)充或者撤回起訴的……必要時(shí)，可以宣布休庭……人民檢察院變更、追加、補(bǔ)充起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)給予被告人及其辯護(hù)人必要的準(zhǔn)備時(shí)間”。但對(duì)于第二重訴審原則層面的限制要求，我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)規(guī)范性文件并未予以明示。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《高檢規(guī)則》）第423條規(guī)定，“人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實(shí)身份或者犯罪事實(shí)與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實(shí)不符的，或者事實(shí)、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴。發(fā)現(xiàn)遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充移送起訴或者補(bǔ)充偵查；對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以直接追加、補(bǔ)充起訴”，其中并未明確變更、追加、補(bǔ)充起訴的限制性規(guī)則。

這種缺少限制性規(guī)則的后果是，理論上檢察機(jī)關(guān)可以在案件已經(jīng)形成特定訴訟系屬關(guān)系的情況下隨意作出變更、追加、補(bǔ)充起訴的決定，由此在實(shí)踐中帶來諸多適用層面的疑問：

其一，對(duì)于具有公訴事實(shí)同一性的內(nèi)容，是否有必要變更或者補(bǔ)充起訴？例如，被追訴人實(shí)施A罪項(xiàng)下的行為，檢察機(jī)關(guān)提起公訴，請(qǐng)求法院判決被告人犯A罪。但在審判程序進(jìn)展過程中，法院發(fā)現(xiàn)被告人也實(shí)施了B罪項(xiàng)下的行為，且A、B兩罪構(gòu)成想象競(jìng)合犯，此時(shí)檢察機(jī)關(guān)有無變更或者補(bǔ)充起訴之必要？

其二，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)提出變更起訴的決定，若變更后的公訴事實(shí)超出了變更前公訴事實(shí)同一性的范疇，則法院是否有權(quán)拒絕此種變更？

其三，檢察機(jī)關(guān)追加、補(bǔ)充起訴是否有規(guī)范文本之外的法理限制?！陡邫z規(guī)則》僅規(guī)定審理過程中發(fā)現(xiàn)被告人存在漏罪或者有同案犯的，可以追加、補(bǔ)充起訴。此處的“可以”并非強(qiáng)制性規(guī)范，那是否意味著對(duì)于同案犯和遺漏的罪行也可以單獨(dú)提起訴訟？換言之，追加、補(bǔ)充起訴究竟針對(duì)的是與原訴具有同一性的案件，還是不具有同一性、可以單獨(dú)追訴的案件？對(duì)于可以單獨(dú)追訴的案件，如何把握另行起訴和追加、補(bǔ)充起訴的關(guān)系？這些界限問題能否通過對(duì)檢察機(jī)關(guān)追加、補(bǔ)充起訴作出限制的方式予以解決？

二、訴審原則對(duì)“公訴變更”的限制：以公訴事實(shí)理論為中心

訴審原則可以被概括為如下三個(gè)命題：其一，起訴范圍決定審判范圍；其二，已被生效判決確定的案件具有既判力；其三，具有既判力的案件不得被重新起訴。這三個(gè)命題也被大陸法系地區(qū)學(xué)者概括為“起訴、審理與既判力范圍之一致性”［4］?？梢?，檢察官踐行“公訴變更”，會(huì)直接決定后續(xù)的審判范圍。也正因如此，如何確定公訴范圍，并對(duì)公訴范圍的變更加以限制，即成為厘清“公訴變更”規(guī)則的前提。

觀察其他國(guó)家或地區(qū)法制，為了解釋什么是“案件”以及怎么確定“起訴范圍”，衍生出諸多法律制度和法律概念。以英美法系為例，檢察官通過在起訴書中記載詳情罪狀（bills of particulars）以確定審判對(duì)象。檢察官在指控被追訴人時(shí)，需要在起訴書中詳細(xì)描述犯罪的情況及其相關(guān)細(xì)節(jié)，僅當(dāng)這些內(nèi)容在法庭上得到證明，被告人的犯罪才得以成立［5］。對(duì)于法官或者陪審團(tuán)而言，一方面，他們不得超越起訴書記載的罪狀事實(shí)進(jìn)行審理；另一方面，在適用罪名的問題上，他們只能作出指控罪名是否成立的認(rèn)定，僅當(dāng)包容于被指控的罪名內(nèi)的更輕的罪名被證明時(shí)，才能做“減輕罪行的定罪裁決” Federal Rules of Criminal Procedure， Rule 31.（3）.。上述制度設(shè)計(jì)主要是考慮到英美法系當(dāng)事人主義的訴訟傳統(tǒng)——刑事訴訟和民事訴訟本質(zhì)無二，程序推動(dòng)主要依靠當(dāng)事人雙方而非中立的法官。采用詳情罪狀制度，一方面有助于明確爭(zhēng)點(diǎn)，為被告人提供充足的辯護(hù)準(zhǔn)備和防御權(quán)保障；另一方面確保審判程序的集中和審理范圍的清晰。

在大陸法系國(guó)家或地區(qū)，由于一般法定原則的限制，對(duì)于起訴范圍的判斷通常還要考慮刑事實(shí)體法的影響，由此衍生出所謂的公訴事實(shí)和訴訟客體理論。其背后的邏輯是：審判機(jī)關(guān)審理對(duì)象是被起訴的行為人的事實(shí)，該事實(shí)經(jīng)過刑事實(shí)體法評(píng)價(jià)后方被稱為犯罪。而在程序法角度，對(duì)這一事實(shí)的追訴與審判過程，稱之為案件。亦即是說，行為人與其實(shí)施的行為，經(jīng)由檢察官提起公訴被分別轉(zhuǎn)化為被告人與公訴事實(shí)［6］。而為了進(jìn)一步明確公訴事實(shí)的具體范圍，理論層面又衍生出公訴事實(shí)同一性和單一性理論。所謂公訴事實(shí)的同一性理論，主要解決的是起訴書記載的事實(shí)與審判機(jī)關(guān)審理的事實(shí)是否同一的問題；而所謂單一性理論，解決的是被提起訴訟的犯罪事實(shí)是否單一、能否進(jìn)一步可分的問題。

同一性和單一性的理論前提是實(shí)體法規(guī)范的“一罪一罰”原則，其大體意旨在于國(guó)家對(duì)于一個(gè)犯罪只能有一個(gè)刑罰權(quán)。如果對(duì)一個(gè)犯罪施以兩個(gè)刑罰權(quán)，則意味著“一事多罰”，有違現(xiàn)代刑事法治精神。“一罪一罰”原則在程序法的角度推論出以“一事不再理”為核心的既判力理論，而在實(shí)體法的角度，則塑造了罪數(shù)理論（在德國(guó)被稱為“競(jìng)合理論”）［7］。按照罪數(shù)理論，即便行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪事實(shí)，也有可能被實(shí)體法規(guī)范評(píng)價(jià)為一罪（如單純的一罪、包括的一罪）；而實(shí)體法上的一罪，即對(duì)應(yīng)一個(gè)國(guó)家刑罰權(quán)，該刑罰權(quán)對(duì)應(yīng)的“訴”不再可分。而單一“訴”的不可分性也被規(guī)定在諸多國(guó)家或地區(qū)的法制之中，如日本《刑事訴訟法》第357條：“上訴，可以對(duì)裁判的一部分提起。沒有限定一部分而上訴時(shí)，視為對(duì)裁判的全部提起的上訴?！?中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“刑事訴訟法”第267條“檢察官就犯罪事實(shí)一部起訴者，其效力及于全部”的規(guī)定同乎此理。

舉例而言，行為人犯A、B兩罪，二者構(gòu)成想象競(jìng)合的情形，即便檢察官僅對(duì)A罪提起公訴，但基于單一“訴”的不可分性，法院也有權(quán)對(duì)B罪進(jìn)行審理。理由是A、B兩個(gè)犯罪事實(shí)在刑法上被評(píng)價(jià)為一罪，只能對(duì)應(yīng)一個(gè)國(guó)家刑罰權(quán)，二者具有法律上的同一性，不可以被分開追訴，所以檢察官對(duì)A罪提起公訴的時(shí)候，審判范圍擴(kuò)張至B罪 學(xué)理上，同一性與單一性的判斷理論尤為復(fù)雜。以同一性判斷為例，學(xué)理上區(qū)分“法律上的同一”和“事實(shí)上的同一”，后者的判斷又可以區(qū)分為“限界不可能說”“意圖單一說”“動(dòng)作結(jié)果同一說”“行為價(jià)值同一說”“法律關(guān)系同一說”“實(shí)體法上的行為同一說”“侵害法益同一說”“基本事實(shí)同一說”等。。這在大陸法系理論中也被稱為“犯罪事實(shí)之一部擴(kuò)張”理論［8］。

上述理論是從實(shí)體法規(guī)范的角度解決在復(fù)數(shù)犯罪事實(shí)的情況下，如何判斷犯罪事實(shí)在“法律上的同一性”問題。但實(shí)務(wù)中，有時(shí)還需要判斷涉案犯罪事實(shí)在“事實(shí)上的同一性”問題。例如，檢察官起訴行為人于某年某月某日盜竊他人財(cái)物，法院經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)的犯罪時(shí)間或者犯罪地點(diǎn)有誤，此時(shí)如何判斷法院審理得出的“盜竊行為”和檢察官起訴的“盜竊行為”的同一性？換言之，“事實(shí)上的同一性”理論要解決的是檢察官起訴的事實(shí)與審判機(jī)關(guān)調(diào)查證據(jù)后認(rèn)定的事實(shí)是否是同一的問題。理論層面，判斷“事實(shí)上的同一性”標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜，有“構(gòu)成要件同一說”“歷史事件同一說”和“基本事實(shí)同一說”等。以中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例，其“司法”實(shí)務(wù)采“基本事實(shí)同一說”，認(rèn)為起訴書的所載只要能夠被充分識(shí)別并不致發(fā)生混淆即足以表明起訴范圍，“檢察官起訴書，依刑事訴訟法第二百四十三條第二項(xiàng)第二款所應(yīng)記載之犯罪事實(shí)，茍與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之范圍者，即使記載未詳，法院不得以其內(nèi)容簡(jiǎn)略而不予受理，本件第一審檢察官對(duì)于被告等竊盜提起公訴，雖于起訴書內(nèi)未將被告等之行竊日、時(shí)、處所及其行為之態(tài)樣如何詳予載明，然既敘述被告等伙同竊取某人物件，即已表明起訴之范圍，要難謂其于犯罪事實(shí)并無記載，原審遽認(rèn)為違背起訴程式，諭知不受理，顯屬不合” 參見民國(guó)時(shí)期最高法院1936年上字第662號(hào)判決，https：//www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm？@10^337192240^107^^^7^1@@1505787853。。

大陸法系國(guó)家或地區(qū)通過上述公訴事實(shí)的同一性和單一性理論，使得起訴書記載的犯罪事實(shí)對(duì)應(yīng)的訴訟客體范圍即審判范圍得以明晰。以公訴事實(shí)理論為中心，可透視訴審原則對(duì)“公訴變更”的限制性規(guī)定。

三、變更起訴的實(shí)質(zhì)：案件同一性范圍內(nèi)的起訴更正

根據(jù)《高檢規(guī)則》第423條的規(guī)定：“變更起訴”適用于如下情形：其一，是被告人的身份、而非被告人這個(gè)“人”的更正。這里指的是檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)起訴書記載的被告人身份出現(xiàn)錯(cuò)誤的，可以予以更正。但如果是被告人錯(cuò)誤的，訴訟程序只能借由檢察機(jī)關(guān)撤回起訴或者法院作出無罪判決的方式終結(jié)，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)更正被告人。原因在于被告人是涉案特定“訴”的核心要素，對(duì)其更正將造成“訴”的改變，而原“訴”根本未通過法定途徑（撤回起訴或者終局裁判的方式）予以處理。其二，事實(shí)、證據(jù)的更正，即檢察官對(duì)起訴書指控的事實(shí)或者證據(jù)作出更正（這種更正必以公訴事實(shí)同一性為限，下文詳述理由）。其三，罪名或者適用法律的更正。有學(xué)者認(rèn)為法院有適用法律的權(quán)力，如果檢察機(jī)關(guān)起訴書指控的罪名或者載明適用的法條有誤，無需踐行更正程序，由法院在保障辯護(hù)權(quán)的前提下徑直裁判即可［9］。這種看法在效率上值得肯定，但從充分明晰被告方防御范圍的角度，由檢察機(jī)關(guān)踐行罪名或者適用法律的更正程序似乎更具有正當(dāng)性。

作為刑罰請(qǐng)求權(quán)的公訴權(quán)的行使，并非在提起公訴后即告完成，而應(yīng)當(dāng)依照訴訟程序規(guī)則，確保追訴活動(dòng)持續(xù)推進(jìn)，直至訴訟系屬關(guān)系消滅。這一過程中，檢察官亦負(fù)有證明犯罪構(gòu)成要件、向法院提示說明案件事實(shí)、與辯護(hù)人展開言詞辯論、協(xié)助法院明確審判范圍等義務(wù)。倘若在審判進(jìn)程中，檢察官發(fā)現(xiàn)起訴之被告人身份記載、事實(shí)或者該當(dāng)適用的罪名及法條有誤，自當(dāng)負(fù)有修正義務(wù)以確保有效的刑罰請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)。然而，上述修正并非不附加任何限制的。依大陸法系理論，刑事訴訟的效力可以從兩方面觀察：一方面，涉及實(shí)體刑罰權(quán)層面的國(guó)家與被告人的關(guān)系，被稱為“訴訟客體”；另一方面，訴訟程序?qū)用娴谋桓嫒伺c法院的關(guān)系，即圍繞訴訟法律關(guān)系形成的裁判者與被裁判者的關(guān)系，被稱為“訴”［10］。檢察機(jī)關(guān)提起公訴的法律效果即形成特定訴、訴訟客體與特定法院的訴訟系屬關(guān)系，而這一特定的訴訟系屬只能借由“撤回起訴”和“終局裁判”消滅、終結(jié)。由此可知，變更起訴的法律效果，只能是在保持特定訴訟系屬關(guān)系的前提下，對(duì)起訴內(nèi)容進(jìn)行修正，而不可能產(chǎn)生消滅或者終結(jié)訴訟系屬關(guān)系的效果，即必須保證變更后的起訴與變更前的起訴具有同一性，否則，所謂的變更一方面使得原訴的訴訟系屬關(guān)系擱置，另一方面又形成了一個(gè)新的訴訟系屬關(guān)系。

易言之，檢察官主張變更起訴的，變更前后的案件必須具有同一性。倘若檢察官變更后的案件超出了變更前案件的同一性范疇，則意味著有不同于原訴的新訴的存在。這種“變更”已經(jīng)不屬于“變更起訴”的范疇，實(shí)質(zhì)上屬于“追加、補(bǔ)充起訴”的情形。因此，變更起訴的實(shí)質(zhì)，只是針對(duì)案件同一性范圍內(nèi)的被告人身份記載、公訴事實(shí)、罪名或者適用法條的更正。

從上述角度觀察，雖然名義上被稱為“變更起訴”，但其實(shí)這一程序?qū)υV訟關(guān)系沒有造成實(shí)質(zhì)性影響——因?yàn)橹灰诜缸锸聦?shí)同一性范圍內(nèi)，法院都有權(quán)進(jìn)行調(diào)查、審判，無論檢察機(jī)關(guān)是否踐行變更起訴程序。換言之，即便檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件同一性范圍內(nèi)的公訴事實(shí)、罪名或者適用法條出現(xiàn)錯(cuò)誤，但沒有踐行變更起訴程序，法院也得依照其認(rèn)定的事實(shí)、該當(dāng)?shù)淖锩?、法條來判決。只不過如果法院認(rèn)定的事實(shí)或者適用的罪名、法條與檢察機(jī)關(guān)起訴書的指控不一致時(shí)，法院在作出判決前，應(yīng)當(dāng)依照《高法解釋》第295條第3款的規(guī)定充分保障辯護(hù)權(quán)行使。

是故，本文將檢察機(jī)關(guān)變更起訴的諸情形概括如下。

其一，檢察機(jī)關(guān)在案件同一性范圍內(nèi)對(duì)被告人身份記載的變更，目的在于提示法院被告人的身份有誤。雖然《高檢規(guī)則》第426條“變更、追加、補(bǔ)充或者撤回起訴應(yīng)當(dāng)以書面方式在判決宣告前向人民法院提出”的規(guī)定提出了相關(guān)程序的書面程式的要求，但實(shí)際上，這種對(duì)被告人身份記載錯(cuò)誤的修改并不涉及事實(shí)證據(jù)的變化，完全可以通過檢察官口頭形式提出，法院在庭審筆錄中明確記載即可，這也是基于訴訟經(jīng)濟(jì)層面的考量。

其二，檢察機(jī)關(guān)在案件同一性范圍內(nèi)，對(duì)起訴事實(shí)作出擴(kuò)張、限縮或者其他修改、更正?；谠V之不可分原理，在案件同一性范圍之內(nèi)的所有事實(shí)都屬于法院的審判范圍，無論檢察官在起訴書中是否予以記載。因此，檢察官在案件同一性范圍內(nèi)對(duì)起訴事實(shí)作出的修改，無論是否擴(kuò)張、限縮了原起訴事實(shí)，都只對(duì)法官和辯護(hù)人起提示作用。法官自行在案件同一性范圍內(nèi)認(rèn)事用法，不受檢察官主張擴(kuò)張或者限縮事實(shí)之拘束。［11］

其三，檢察機(jī)關(guān)在案件同一性范圍內(nèi)對(duì)罪名、適用法條的變更［12］。與前述修改起訴事實(shí)類似，罪名確定和法條適用是法院審判權(quán)的具體體現(xiàn)，不受檢察機(jī)關(guān)意見主張的約束。因此，檢察機(jī)關(guān)在案件同一性范圍內(nèi)對(duì)罪名、適用法條作出變更，也只起到提示法院和辯護(hù)人的作用，法院自行認(rèn)事用法，不受檢察機(jī)關(guān)意見的拘束。

四、追加、補(bǔ)充起訴的實(shí)質(zhì)：不具有同一性但具有牽連關(guān)系案件的一并追訴

根據(jù)《高檢規(guī)則》第423條的規(guī)定，“追加、補(bǔ)充起訴”適用于如下情形：其一，發(fā)現(xiàn)同案犯罪嫌疑人；其二，發(fā)現(xiàn)了被告人還存在其他遺漏罪名。在此兩種情形下，檢察機(jī)關(guān)在查清事證的基礎(chǔ)上可以追加、補(bǔ)充起訴。但對(duì)于上述“嫌疑人”和“其他罪名”有無法理層面的限制，尚值得商榷。

追加、補(bǔ)充起訴并非對(duì)原訴事實(shí)、證據(jù)的補(bǔ)充，而是對(duì)原訴遺漏同案犯罪嫌疑人、原訴被追訴人遺漏罪名的追加、補(bǔ)充追訴。因此，相較變更起訴，追加、補(bǔ)充起訴并非針對(duì)原訴的修改變更，而是加入了新的被告人或者引起了新的罪名的追訴。按照《高檢規(guī)則》第423條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)只要認(rèn)為有存在同案犯罪嫌疑人或者被告人罪行的遺漏，在查清事實(shí)、證據(jù)的基礎(chǔ)上都得以追加、補(bǔ)充起訴。

學(xué)理上認(rèn)為，追加、補(bǔ)充起訴的主要目的在于方便法院審理與實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。對(duì)于同案犯罪嫌疑人或者原訴遺漏的被追訴人的罪行，由同一訴訟程序集中審理，既有助于法官充分查清相關(guān)聯(lián)的事實(shí)、證據(jù)從而形成心證、發(fā)現(xiàn)真實(shí)，也推動(dòng)了整體的追訴效率。但在大陸法系國(guó)家或地區(qū)，追加、補(bǔ)充起訴也不得任意為之，蓋因這一制度安排雖然方便了追訴，但實(shí)際上擴(kuò)張了檢察機(jī)關(guān)的追訴范圍。而無節(jié)制地追加、補(bǔ)充起訴也必然招致訴訟程序的冗長(zhǎng)、膨脹，影響被告人的防御權(quán)行使。

出于上述考慮，大陸法系國(guó)家或地區(qū)禁止無節(jié)制地追加、補(bǔ)充起訴，這種限制主要在如下兩個(gè)層面。

第一個(gè)層面，僅限不具有同一性案件的追加、補(bǔ)充起訴。倘若追加、補(bǔ)充起訴的事實(shí)、罪名和原訴具有同一性，所謂“追加、補(bǔ)充”并沒有引起新訴發(fā)生的法律效果，此種情況大陸法系國(guó)家或地區(qū)通常要求檢察官以“函請(qǐng)并案審理”的方式提示法院注意即可。而無論檢察機(jī)關(guān)是否踐行相關(guān)程序，法院都得在起訴事實(shí)同一性范圍內(nèi)審判。例如，檢察官起訴行為人犯非法侵入住宅罪，審理過程中發(fā)現(xiàn)遺漏了盜竊行為的追訴。

此時(shí)對(duì)于盜竊事實(shí)，由于同非法侵入住宅的事實(shí)具有同一性，檢察官只要以“函請(qǐng)并案審理”的方式提示法官注意此一事實(shí)也在審判范圍之內(nèi)即可，而不得以追加，補(bǔ)充起訴的方式處理。此處的“函請(qǐng)并案審理”不會(huì)產(chǎn)生新的訴訟系屬關(guān)系，只起到提示作用，即便檢察官?zèng)]有函請(qǐng)并案審理，法院也有權(quán)根據(jù)訴之不可分原理對(duì)盜竊罪的事實(shí)予以評(píng)價(jià)（見表1）。

第二個(gè)層面，僅限于具有牽連關(guān)系罪行的追加、補(bǔ)充起訴。前文提及，如果允許無節(jié)制地任意并案，很可能發(fā)生訴訟程序的冗長(zhǎng)、膨脹，有損被告人辯護(hù)權(quán)的行使。

因此，太陸法系國(guó)家或地區(qū)通常只允許與原訴具有牽連關(guān)系的罪行的合并審理，合并之后，前訴和后訴將在同一訴訟程序中得到解決，實(shí)質(zhì)上就形成了一個(gè)新訴、建立了一個(gè)新的訴訟系屬關(guān)系。對(duì)于不構(gòu)成牽連關(guān)系的案件，檢察機(jī)關(guān)則只能通過另行起訴的方式追訴，另訴則會(huì)單獨(dú)形成一個(gè)新的訴訟系屬關(guān)系（見表1）。

這里的牽連關(guān)系是廣義上的，包括但不限于實(shí)體法罪數(shù)理論中的手段行為和目的行為的牽連關(guān)系。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“刑事訴訟法”第7條 中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“刑事訴訟法”第7條：“有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數(shù)罪者。二、數(shù)人共犯一罪或數(shù)罪者。三、數(shù)人同時(shí)在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關(guān)系之藏匿人犯、湮滅證據(jù)、偽證、贓物各罪者。”概括牽連關(guān)系，包括“行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的”“多數(shù)行為人共同實(shí)施同一犯罪行為或者共同實(shí)施多個(gè)犯罪行為的”“多數(shù)行為人在同一時(shí)空分別實(shí)施犯罪的”“藏匿、包庇本罪行為人的”“幫助毀滅、偽造證據(jù)的”以及“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的”等情形。而實(shí)務(wù)中，關(guān)于牽連關(guān)系的把握還有下述規(guī)則：其一，只要追加、補(bǔ)充起訴時(shí)，從起訴形式上看存在牽連關(guān)系成立即可，不需要最終的審理結(jié)果輔以證成 參見中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“最高法院”2001年度去上字第5899號(hào)判決。；其二，數(shù)人共犯一罪或數(shù)罪的判斷不以實(shí)體法構(gòu)成共同犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，只要成立“共同正犯”“教唆犯”“幫助犯”等共犯關(guān)系，就符合牽連關(guān)系的要求 參見中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“臺(tái)灣高等法院”2009年度上易字第3119號(hào)判決。；其三，牽連關(guān)系的判斷只能以原訴為基準(zhǔn)，禁止無限牽連追加。這里的“無限牽連”指的是，檢察機(jī)關(guān)以原訴遺漏同案犯的牽連關(guān)系為由追加了新的被告人，嗣后再以新追加的被告人又犯其他罪行為由進(jìn)而追加、補(bǔ)充起訴新罪。這種無限推演的方式由于可能無休止地?cái)U(kuò)張起訴和審判的范圍而被禁止 參見中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“臺(tái)灣高等法院”2010年度上易字第268號(hào)判決。。

五、變更、追加、補(bǔ)充起訴的司法審查程序之提倡

我國(guó)相關(guān)法律及規(guī)范性文件并不存在針對(duì)“變更、追加、補(bǔ)充起訴”的司法審查機(jī)制，只要檢察機(jī)關(guān)作出上述決定，即對(duì)法院產(chǎn)生約束效力。事實(shí)上，諸多實(shí)務(wù)案例表明，地方檢察機(jī)關(guān)并未充分理解“變更、追加、補(bǔ)充起訴”的制度功用。以“許某某非法持有毒品、販賣毒品罪案” 參見《廣東省汕頭市龍湖區(qū)人民法院（2015）汕龍法刑初字第30號(hào)刑事判決書》《廣東省汕頭市龍湖區(qū)人民法院（2016）粵0507刑再1號(hào)刑事判決書》。為例，檢察機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)有新的證據(jù)證明被告人許某某在非法持有毒品之外還存在販賣毒品的行為時(shí)，追加了販賣毒品罪的起訴。但向法院申請(qǐng)的卻是“變更起訴”——檢察機(jī)關(guān)分明是追加了與非法持有毒品罪不具有同一性的販賣毒品罪的起訴，但卻以為是起訴罪名和適用條款的變更，這也說明部分實(shí)務(wù)部門沒有清晰地認(rèn)識(shí)到“變更、追加、補(bǔ)充起訴”的真實(shí)內(nèi)涵。因此，本文建議應(yīng)當(dāng)由法院按照前述法理對(duì)檢察機(jī)關(guān)變更、追加、補(bǔ)充起訴決定進(jìn)行審查，并明確檢察機(jī)關(guān)提起變更、追加、補(bǔ)充起訴的法律效果。

這一做法在其他大陸法系國(guó)家或地區(qū)并不罕見，其中最為典型的莫過于日本《刑事訴訟法》第312條的訴因罰條的變更程序，大抵包含如下三個(gè)層面的要求。

其一，允許踐行訴因罰條變更程序的前提在于不損害公訴事實(shí)的同一性，否則即構(gòu)成變更程序違法。日本《刑事訴訟法》第312條第1款明確，“法院在檢察官提出請(qǐng)求時(shí)，以不妨礙公訴事實(shí)的同一性為限，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許追加、撤回或者變更記載于起訴書的訴因或者罰條”。值得注意的是，日本法此處的“追加”和我國(guó)刑事訴訟語境下的“追加”截然不同，日本法只允許追加公訴事實(shí)同一性范圍內(nèi)的訴因，而我國(guó)刑事訴訟語境下的“追加”則追加的是與原訴不同、但有牽連關(guān)系的新訴。易言之，日本法制這里的“追加”指的是我國(guó)以擴(kuò)張事實(shí)的方式變更起訴的情形（當(dāng)然，對(duì)事實(shí)的擴(kuò)張也要遵循公訴事實(shí)同一性）。

其二，法院有“命令”檢察官踐行訴因罰條變更程序的權(quán)利。依日本理論和實(shí)務(wù)通說：一方面，關(guān)于此處“命令”的解讀，原則上不是法院的義務(wù)。法院也可不命令變更訴因或者罰條，根據(jù)現(xiàn)有之訴因進(jìn)行審理。但作為例外，日本最高裁判所認(rèn)為僅當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有之訴因應(yīng)為無罪判決、但踐行訴因變更程序后，案件的審理結(jié)果可能為有罪判決時(shí)，該條款中的“命令”方成為法院職權(quán)行使之必要，應(yīng)解讀為“義務(wù)” 參見最判昭和58年（1983年）9月6日刑集第37卷9號(hào)第930頁。。另一方面，此處的命令為“勸告”之意，不對(duì)檢察機(jī)關(guān)產(chǎn)生強(qiáng)制約束力。這種理解是為了保證法院不會(huì)產(chǎn)生角色錯(cuò)誤而成為追訴機(jī)關(guān) 參見最判昭和40年（1965年）4月28日刑集第19卷3號(hào)第270頁。。上述見解同我國(guó)《高法解釋》第297條“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪量刑的，或者需要補(bǔ)查補(bǔ)證的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院，由其決定是否補(bǔ)充、變更、追加起訴或者補(bǔ)充偵查。人民檢察院不同意或者在指定時(shí)間內(nèi)未回復(fù)書面意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的事實(shí)，依照本解釋第二百九十五條的規(guī)定作出判決、裁定”的規(guī)定類似。該條款允許法院建議檢察機(jī)關(guān)踐行變更、追加、補(bǔ)充起訴，但這一建議不具有強(qiáng)制力，檢察機(jī)關(guān)不予理睬的，法院仍需就原起訴事實(shí)作出審理。

其三，踐行訴因罰條變更程序的同時(shí)，要及時(shí)通知被告方，并容許被告方作充足的辯護(hù)準(zhǔn)備，甚至在必要時(shí)停止正在進(jìn)行的審理程序。這又與我國(guó)《高法解釋》第289條變更、追加、補(bǔ)充起訴后的辯護(hù)權(quán)保障程序類似。

日本《刑事訴訟法》的上述規(guī)定表明，訴因罰條的變更最終應(yīng)由法院決定，檢察官擁有的僅是申請(qǐng)權(quán)。而法院準(zhǔn)許與否的標(biāo)準(zhǔn)在于，判斷訴因罰條變更是否有害于公訴事實(shí)的同一性［13］。從前文對(duì)我國(guó)刑事訴訟話語體系下變更、追加、補(bǔ)充起訴的定位出發(fā)，可以仿照日本法建構(gòu)法院對(duì)檢察官上述決定的審查程序，并區(qū)分如下情況：

其一，對(duì)于檢察官主張?jiān)诠V事實(shí)同一性范圍之內(nèi)“更正被告人身份記載”“擴(kuò)張、限縮或者對(duì)起訴事實(shí)作其他更正”或者“改變起訴書指控的罪名或者載明的適用法條的”，變更起訴合法，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許裁定。同時(shí)迅速將變更之事項(xiàng)通知被告人及其辯護(hù)人，按照《高法解釋》第289條給予被告人方充分的辯護(hù)準(zhǔn)備時(shí)間。

其二，對(duì)于檢察官主張?jiān)诠V事實(shí)同一性范圍之外“更正被告人身份記載”“擴(kuò)張、限縮或者對(duì)起訴事實(shí)作其他更正”或者“改變起訴書指控的罪名或者載明的適用法條的”，變更起訴不符合訴訟法理，法院應(yīng)作出拒絕變更的裁定，按照原訴進(jìn)行審理。同時(shí)通知檢察機(jī)關(guān)對(duì)于涉及其他案件的部分，可以區(qū)分情形分別為追加、補(bǔ)充起訴或者另行提起公訴。

其三，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)主張?jiān)诠V事實(shí)同一性范圍之內(nèi)追加、補(bǔ)充起訴的。此處名為“追加、補(bǔ)充起訴”，實(shí)為提示法官審理范圍，故法院不得作出同意/不同意的裁定，而是應(yīng)當(dāng)通知檢察機(jī)關(guān)同意并案審理，并將該通知抄送被告人及其辯護(hù)人。此時(shí)法院仍就原訴進(jìn)行審理，但應(yīng)當(dāng)注意檢察官提示之審理范圍。

其四，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)主張?jiān)诠V事實(shí)同一性范圍之外的追加、補(bǔ)充起訴的。追加、補(bǔ)充起訴的部分與原訴具有牽連關(guān)系的，法院應(yīng)當(dāng)裁定允許，并迅速通知被告人方。同時(shí)按照《高法解釋》第289條給予被告人方充分的辯護(hù)準(zhǔn)備時(shí)間；對(duì)于不具有牽連關(guān)系的，法院應(yīng)當(dāng)裁定拒絕，同時(shí)告知檢察機(jī)關(guān)可以另行提起公訴。

六、立法改革建議

綜合上文論述，筆者建議《刑事訴訟法》第四次修改時(shí)應(yīng)進(jìn)一步重構(gòu)以及明確公訴變更規(guī)則。可以考慮如下立法例：

第××條 【變更起訴】

人民法院宣告判決前，有下列情形之一的，人民檢察院可以在不妨礙事實(shí)同一性的范圍內(nèi)，向人民法院申請(qǐng)變更起訴：

（一）起訴書記載的被告人身份信息有誤；

（二）起訴書記載的犯罪事實(shí)有誤；

（三）起訴書指控的罪名、適用法條有誤。

第××條 【追加、補(bǔ)充起訴】

人民法院宣告判決前，有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充移送起訴或者補(bǔ)充偵查；對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以直接向人民法院申請(qǐng)追加、補(bǔ)充起訴。

（一）發(fā)現(xiàn)了同案犯罪嫌疑人、被告人；

（二）發(fā)現(xiàn)了本案被告人還存在其他遺漏罪名，且遺漏罪名與指控罪名不具有事實(shí)上的同一性；

（三）發(fā)現(xiàn)了與本案指控的犯罪事實(shí)不具有事實(shí)上的同一性，但在時(shí)間上、空間上有密切聯(lián)系的新的犯罪事實(shí)，合并追訴更為合適的。

第××條 【法院對(duì)變更、追加、補(bǔ)充起訴的審查】

人民法院應(yīng)當(dāng)審查人民檢察院變更、追加、補(bǔ)充起訴的理由，作出是否準(zhǔn)許的裁定。

對(duì)于理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)許的裁定，并給予被告人及其辯護(hù)人必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

對(duì)于理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出不準(zhǔn)許的裁定，同時(shí)通知人民檢察院不準(zhǔn)許的理由，并告知其按照變更、追加、補(bǔ)充起訴或者另行提起公訴的方式處理。

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On the Rules of Public Prosecution Amendment： From the Perspective

of the Fourth Amendment to the Criminal Procedure Law

Abstract： Altering， adding， and supplementing charges are conceptual categories of public prosecution alteration in the broad sense of the continental law system. The essence of “alteration of the prosecution” is the modification of the prosecution within the scope of case identity， applicable to the following scenarios： firstly， changes to the defendants identity record within the scope of case identity; secondly， expansion， restriction， or other modifications or corrections to the facts of the prosecution within the scope of case identity; thirdly， changes to the charges and applicable provisions within the scope of identity in the case. The essence of additional or supplementary prosecution is the joint prosecution of cases that are not identical but are related. For cases that do not constitute an implicated relationship， the procuratorial organ can only prosecute them by issuing a separate prosecution. A court review procedure concerning the identity of public prosecution facts and the implication of cases should be introduced to ensure that the procuratorial organs decisions to “alter， add， or supplement prosecution” comply with litigation principles.

Key words：amendment of prosecution; supplemental or additional prosecution; facts of public prosecution