［摘 要］ 程序出罪的規(guī)?；F(xiàn)象，使我國不附條件不起訴欠缺正當性或正當性不足的特征突顯。這必然影響規(guī)?；绦虺鲎锏某志眯?、穩(wěn)定性，也會形成輕微犯罪治理質(zhì)效逐漸劣化的趨勢。司法規(guī)范實際確定了具有相當普遍意義的附條件程序出罪規(guī)則，及時彌補了立法的缺陷，修正了規(guī)模化程序出罪正當性不足的偏差，也為建立普遍意義的附條件程序出罪制度積累了經(jīng)驗。普遍意義的附條件程序出罪制度，應由附條件不啟動刑事追訴程序和附條件終止刑事追訴程序構(gòu)成，具體包含附條件不予立案、附條件撤銷案件、附條件不起訴幾種具體的程序出罪方式。以不同等級的附條件不起訴取代酌定不起訴、情節(jié)顯著輕微不起訴，是建立普遍意義附條件不起訴的關(guān)鍵。

［關(guān)鍵詞］ 附條件；程序出罪；不予立案；撤銷案件；不起訴；刑罰替代措施；分層出罪；犯罪分層

［中圖分類號］D925.2；D915.18［文獻標志碼］ A［文章編號］1672-4917（2024）03-0028-13

引言

刑事訴訟法的系統(tǒng)修改或再法典化，恰遇我國進入微罪輕罪時代，刑事司法開啟了前所未有的程序性規(guī)?；鲎锏倪M程。在這一劃時代的、不可逆的司法出罪進程中，一方面，在高門檻犯罪制度、高門檻入罪標準的基礎(chǔ)上，受刑事司法政策的制約，相當數(shù)量原本構(gòu)成犯罪、需要追究刑事責任的案件，根據(jù)刑事程序法的規(guī)定，以不啟動刑事追訴程序或者終止刑事追訴程序的方式，不再作為犯罪處理。另一方面，在我國沒有普遍意義的附條件程序出罪制度的背景下，相當數(shù)量不再作為犯罪處理的案件，或者沒有附加適用任何非刑罰制裁措施，或者附加適用的刑罰替代措施未達到應有的制裁程度，使得規(guī)?；绦虺鲎锩黠@欠缺正當性，或者正當性程度受到質(zhì)疑。這不僅必然影響規(guī)模化程序出罪的持久性、穩(wěn)定性，而且會嚴重影響微罪輕罪的治理質(zhì)效。面對這樣的兩難問題，刑事司法機關(guān)積極探索實踐，以司法規(guī)范的形式，實際確定了具有半正式制度特點的、刑罰替代措施非常有限的、具有相當普遍意義的附條件程序出罪規(guī)則。這種附條件程序出罪的實定法秩序，盡管尚有許多需要完善之處，但對增強規(guī)?；绦虺鲎锏恼斝?，持續(xù)提升輕微犯罪治理的質(zhì)效，具有無以替代的積極作用。換言之，遵循司法非罪化對立法犯罪化必要制衡、適度制衡的規(guī)律，微罪輕罪時代的犯罪治理良性運行，須以刑事司法的規(guī)模化程序出罪為必要手段或必要制度支撐。規(guī)?；某绦虺鲎?，只有以普遍附加適用非刑罰制裁措施作為基本保障，才能使“構(gòu)成犯罪但不作為犯罪處理”的從寬處理做法具有基本的正當性，才能收獲最佳的微罪輕罪治理效果。所以，將刑事司法中的非正式制度或半正式制度，轉(zhuǎn)化為刑事立法中的正式制度，建立普遍意義的附條件程序出罪制度，就成為微罪輕罪時代刑事訴訟法系統(tǒng)修改的必然選擇。唯有如此，才能在有基本法律制度保障的基礎(chǔ)上，改變規(guī)?；绦虺鲎镎斝圆蛔?、微罪輕罪治理質(zhì)效不佳的情況。

目前，在有相當影響力的立法修改建言中，部分學者的建議，對增設附條件不起訴制度沒有涉及［1-2］；部分學者的立法修改建言，只是在增設涉罪企業(yè)合規(guī)相關(guān)制度（特別程序）的框架下，主張建立企業(yè)合規(guī)附條件不起訴，即適用范圍極其有限的附條件不起訴［3-7］；部分學者明確主張，擴大附條件不起訴的適用范圍，包括對新型附條件不起訴制度做了系統(tǒng)設計，但擴張適用范圍的附條件不起訴與既有的酌定不起訴保持平行設立的架構(gòu)；同時，這種立法修改建言，還對具體的程序性刑罰替代措施（如涉罪企業(yè)合規(guī)整改、犯罪嫌疑人參加社會公益服務）提出相應的立法方案，或者對程序性刑罰替代措施的制度規(guī)定提出了系統(tǒng)的立法構(gòu)想［8-12］。所以，一定程度上可以認為，對刑事訴訟法增加規(guī)定附條件不起訴（同時規(guī)定程序性非刑罰制裁措施），理論界還沒有達成基本的共識。本文的觀點，與前述立法修改建議不同，明確主張建立普遍意義的附條件程序出罪制度，具體包括附條件不予立案、附條件撤銷案件和附條件不起訴；其中，以不同等級的附條件不起訴取代酌定不起訴、情節(jié)顯著輕微不起訴，是建立普遍意義附條件不起訴的關(guān)鍵。

一、附條件程序出罪的司法探索及其客觀效果、制度前瞻

刑事司法中，程序性規(guī)模化出罪現(xiàn)象的出現(xiàn)，是我國刑事訴訟法構(gòu)建普遍意義的附條件程序出罪制度、并配套增設程序性刑罰替代措施的最直接的現(xiàn)實原因?；蛘哒f，刑事司法實務中，程序出罪案件的數(shù)量激增，迫切要求我國刑事訴訟法建立普遍意義的附條件程序出罪制度。同時，我國程序出罪的實定法秩序，一定程度上表明，普遍意義的附條件程序出罪制度，實際由附條件不啟動刑事追訴程序和附條件終止刑事追訴程序構(gòu)成，具體包含附條件不予立案、附條件撤銷案件、附條件不起訴幾種具體的程序出罪方式。相應的，作為附條件程序出罪制度基本構(gòu)成的程序性刑罰替代措施，也自然成為實定法秩序的基本內(nèi)容，并由司法規(guī)范予以固定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（高檢發(fā)辦字〔2023〕187號）（以下簡稱《醉駕意見》）第18條的規(guī)定等，就是這方面的專門具體規(guī)范。這在相當程度上表明，程序性刑罰替代措施在附條件程序出罪制度中居于重要的基礎(chǔ)地位，沒有程序性刑罰替代措施，就沒有附條件程序出罪制度；附條件程序出罪制度的犯罪治理質(zhì)效，根本上取決于程序性刑罰替代措施的合理設置、正當適用和功能的正常發(fā)揮。

先來看最傳統(tǒng)意義的程序性規(guī)模化出罪的實際狀況。以酌定不起訴為例。司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)（參見表1、表2數(shù)據(jù)）顯示，全國檢察機關(guān)的不起訴率和酌定不起訴率，2013年分別為4.87%和3.69%，之后緩慢增長，至2021年分別達到16.60%和13.54%，8年時間，分別增長了十個百分點左右；2013年的酌定不起訴人數(shù)僅為5萬余人，至2021年已達28萬余人，增長了近5倍。其間，2018年刑事訴訟法第三次修正確立認罪認罰從寬制度，尤其是檢察機關(guān)強力推進認罪認罰從寬制度實施的剛性措施，對不起訴率、酌定不起訴率的增速提高，對酌定不起訴人數(shù)的加速增長，助力十分明顯。最值得注意的是，2021年，國家確立了輕微犯罪慎訴刑事司法政策，考慮到慎訴司法政策從正式確立到轉(zhuǎn)化為普遍、持續(xù)、穩(wěn)定的司法辦案結(jié)果需要一定過程，2022年及之后的相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，才足以完整顯示慎訴司法政策決定程序性規(guī)?；鲎锏囊?guī)律。在慎訴司法政策的實質(zhì)影響下，全國檢察機關(guān)2022年的不起訴率和酌定不起訴率，分別陡然增長到26.30%和23.67%，一年時間就分別增長了十個百分點左右；2023年1—3月、1—6月、1—9月，不起訴率和酌定不起訴率，分別為28.30%和25.47%、27.10%和24.39%、25.80%和23.22%，波動微弱。2023年全年，不起訴率和酌定不起訴率，分別為25.50%和21.98%，與2022年總體持平。2021年酌定不起訴人數(shù)不到29萬人，2022年發(fā)展到46萬余人，2023年已達49.8萬人，同比上升12.60% 數(shù)據(jù)來源于《2023年全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》《刑事檢察工作白皮書（2023）》。。

值得注意的是，以酌定不起訴為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)程序出罪，從制度規(guī)定的適用條件上看，無疑屬于不附條件不起訴?；蛘邷蚀_地說，我國刑事訴訟法規(guī)定的酌定不起訴，就是不附加非刑罰制裁措施的酌定不起訴。認罪認罰從寬制度的立法確立和強力司法推進，使酌定不起訴不附條件的實際狀況有所改觀。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（高檢發(fā)〔2019〕13號）（以下簡稱《認罪認罰指導意見》）第7條第2款 具體規(guī)定是：“‘認罰考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應當結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量?！焙偷?條第2款 具體規(guī)定是：“辦理認罪認罰案件，應當依照刑法、刑事訴訟法的基本原則，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合法定、酌定的量刑情節(jié)，綜合考慮認罪認罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬……對其中犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以依法作出不起訴決定……”規(guī)定的實質(zhì)精神，可以認為，司法規(guī)范實際確定了具有半正式制度特點的、刑罰替代措施非常有限的附條件酌定不起訴。一方面，這種實定法秩序?qū)用娴母綏l件酌定不起訴，欠缺專門的法律制度根據(jù)；所附加的刑罰替代措施，只有退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉，僅具有修復功能，缺少必要的懲罰功能和矯正功能；對附加適用刑罰替代措施，沒有必要的剛性規(guī)定，彈性適用的特征明顯；作為非正式的、不完整的附條件程序出罪方式，極有可能受到刑事司法政策不穩(wěn)定性的影響，難以為持久性、規(guī)模化的程序出罪提供基本制度支撐。另一方面，雖然附條件酌定不起訴，至多僅具有半正式制度的屬性或地位，但它顯然是形成程序出罪規(guī)?；F(xiàn)象的最直接、最重要的原因。我國的酌定不起訴制度，脫胎于免予起訴制度［13-14］，是帶著天然缺陷形成的程序出罪制度；在高門檻犯罪制度的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定不附加任何非刑罰制裁措施的酌定不起訴，就是這一程序出罪制度的致命天然缺陷；不附加任何非刑罰制裁措施便可終止刑事追訴程序，使酌定不起訴具有正當性不足或沒有正當性的特性；認罪認罰從寬制度的施行，使酌定不起訴因附加適用功能有限的刑罰替代措施，而具有了前所未有的有限正當性；有限的正當性，無疑是程序出罪能夠達到規(guī)?；潭鹊年P(guān)鍵原因之一。所以，程序出罪需要規(guī)?；?，客觀上推動了不附條件酌定不起訴向附條件酌定不起訴的司法轉(zhuǎn)型，而附條件酌定不起訴的半正式制度化，明顯助推了程序出罪規(guī)?；F(xiàn)象的形成。事實表明，刑事訴訟法建立普遍意義的附條件不起訴制度、并相應地增設程序性刑罰替代措施的條件已經(jīng)成熟。

再來看最新實踐形態(tài)的程序性規(guī)?；鲎锏默F(xiàn)實情況。以醉駕犯罪的規(guī)?；鲎餅槔??！蹲眈{意見》實質(zhì)修改了醉酒駕駛機動車成立危險駕駛罪的構(gòu)成要件，將立法規(guī)定的抽象危險犯調(diào)整為司法判斷的情節(jié)犯。盡管《醉駕意見》的制定機關(guān)不承認醉駕犯罪已經(jīng)被調(diào)整為情節(jié)犯，但《醉駕意見》確定的“醉酒駕駛行為+血液酒精含量+其他情節(jié)”的入罪標準［15-16］，足以說明醉駕犯罪發(fā)生了由抽象危險犯到情節(jié)犯的實質(zhì)改變。正是根據(jù)“醉酒駕駛行為+血液酒精含量+其他情節(jié)”的入罪標準，公安司法機關(guān)就可以實現(xiàn)對醉駕犯罪的程序性規(guī)?；鲎?，這是《醉駕意見》制定、實施的核心目的之一。具體而言，對80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之間的醉駕案件（即符合《醉駕意見》第4條規(guī)定和第12條第（1）項規(guī)定），只要沒有《醉駕意見》第10條規(guī)定的15種從重處理情節(jié)的，公安機關(guān)不予立案；對達到80毫克/100毫升以上的醉駕案件（即符合《醉駕意見》第4條前段規(guī)定） 所謂“達到80毫克/100毫升以上的醉駕案件”，應理解為：通常情況下，就是80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之間的醉駕案件。但是，因為《醉駕意見》第12條第（1）項規(guī)定與該條第（2）項至第（4）項規(guī)定的關(guān)系，實際是平行的關(guān)系、擇一的關(guān)系，所以，適用《醉駕意見》第12條第（2）項至第（4）項規(guī)定，對“血液酒精含量”并沒有上限的限制。換言之，“血液酒精含量”即便超過150毫克/100毫升，也符合適用《醉駕意見》第12條第（2）項至第（4）項規(guī)定的條件。只有這樣理解，才符合“醉酒駕駛行為+血液酒精含量+其他情節(jié)”入罪標準的實質(zhì)精神。，只要沒有《醉駕意見》第10條規(guī)定的15種從重處理情節(jié)，并同時具有《醉駕意見》第12條第（2）項至第（4）項規(guī)定情形的，公安機關(guān)原則上不予立案。這種直接依據(jù)《刑事訴訟法》第112條“犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的，不予立案”的規(guī)定和《醉駕意見》相關(guān)規(guī)定的出罪，實質(zhì)就是“不需要啟動刑事追訴程序”的程序出罪。這種程序出罪能夠達到的實際規(guī)模，暫時沒有統(tǒng)計數(shù)據(jù)證實。但是，依據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)，可以進行推算。2023年，全國檢察機關(guān)受理審查起訴的醉駕犯罪嫌疑人約計55萬余人 《刑事檢察工作白皮書（2023）》顯示，2023年共受理審查起訴各類犯罪1 786 635件、2 511 263人，其中，受理審查起訴危險駕駛罪案件犯罪嫌疑人占比22%。據(jù)此推算，危險駕駛罪案件犯罪嫌疑人為552478人。。以此為基數(shù)，根據(jù)80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之間的醉駕案件占比約計60%至70%推算，《醉駕意見》施行之后，僅因具有“血液酒精含量不滿150毫克/100毫升的”情形而不予立案的，少則33萬余人，多則38萬余人。

總結(jié)以上，刑事司法的現(xiàn)實十分清楚地顯示，微罪輕罪時代，程序出罪已經(jīng)達到規(guī)?；某潭取楸阌谡f明問題，以2023年全國檢察機關(guān)受理審查起訴的審結(jié)案件為基數(shù)，2023年，僅酌定不起訴已達49.8萬人，酌定不起訴率為21.98%；預計2024年，僅因“血液酒精含量不滿150毫克/100毫升”而不予立案、進而減少的移送審查起訴的犯罪嫌疑人數(shù)量就會高達33萬至38萬余人，占全部已結(jié)案件的14.63%至17.07%。也就是說，以案件數(shù)據(jù)不變?yōu)闂l件推算，2024年，會有約50萬犯罪嫌疑人因酌定不起訴而程序出罪，會有最高近40萬醉駕案件行為人因不予立案而程序出罪。僅這兩項，就有80余萬至近90萬人通過終止刑事追訴程序或者不啟動刑事追訴程序的方式出罪，與審查后決定起訴的168.8萬 數(shù)據(jù)來源于《2023年全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》《刑事檢察工作白皮書（2023）》。被告人相比，程序出罪的數(shù)量極其可觀，已經(jīng)占到全部已結(jié)案件的36.61%至39.05%。

客觀講，與強力推進傳統(tǒng)型程序出罪規(guī)?；幕痉椒ㄏ嗤瑸榱藢崿F(xiàn)不啟動刑事追訴程序的規(guī)?；鲎?，或者為了不予立案或撤銷案件的數(shù)量能夠達到強勢激增的效果，尤其是為了使不啟動刑事追訴程序的規(guī)?；鲎锞哂谐浞值恼斝裕罡咚痉C關(guān)在《醉駕意見》中實際確定了附條件不予立案、附條件撤銷案件的司法規(guī)則。相信附條件不啟動刑事追訴程序的方法，對極速擴大不啟動刑事追訴程序的出罪規(guī)模，會有顯著作用。同時，還應該看到，作為半正式制度，有關(guān)司法規(guī)則存在著一定的缺陷或需要完善之處。根據(jù)《醉駕意見》，對不予立案或撤銷案件的醉駕案件，可以適用的刑罰替代措施分為兩類。一是，依據(jù)《醉駕意見》第18條規(guī)定，可以將犯罪嫌疑人“自愿接受安全駕駛教育、從事交通志愿服務、社區(qū)公益服務等情況”，作為決定不予立案、撤銷案件需要考量的因素。二是，依據(jù)《醉駕意見》第20條“醉駕屬于嚴重的飲酒后駕駛機動車行為”的司法判斷，應根據(jù)《道路交通安全法》（以下簡稱《道交法》）的具體規(guī)定，除給予行為人吊銷機動車駕駛證的行政處罰（《道交法》第91條第2款規(guī)定），還應給予行為人罰款、行政拘留的行政處罰。具體而言，如果是首次醉駕，給予罰款；如果是二次醉駕或者之前有過一次酒駕記錄，則應當并處罰款和行政拘留（《道交法》第91條第1款規(guī)定）。正如最高司法機關(guān)所強調(diào)的，為了避免對醉駕案件從寬處理出現(xiàn)過度從輕、無原則從輕的情形，換言之，為了使對醉駕案件不予立案或撤銷案件具有基本的正當性，《醉駕意見》“創(chuàng)新規(guī)定了自愿參與公益服務措施并完善了醉駕案件非刑罰處罰手段”［17］，將社會公益服務和行政處罰規(guī)定為定位相同、屬性一致的程序出罪的附加條件。

可以認為，這種附條件不啟動刑事追訴程序的半正式制度，雖然會有數(shù)量可觀、效果良好的程序出罪結(jié)果，但也帶有不容忽視的缺陷。一是，作為非刑罰制裁措施的“社會公益服務”，沒有立法根據(jù)或者法律根據(jù)不足；對醉駕行為人予以行政處罰（罰款、行政拘留），實質(zhì)是暫時借用“酒后駕駛機動車”行政處罰的制度規(guī)定；沒有將“賠償損失、賠禮道歉”等具有修復功能的刑罰替代措施，明確列為可以附加的條件。二是，混淆程序性刑罰替代措施與行政處罰之間的原則界限，即將程序出罪應附加的非刑罰制裁措施與行政違法行為應當承擔的法律責任相混淆，甚至以行政處罰取代程序性刑罰替代措施，相當于不附加非刑罰制裁措施。三是，刑罰替代措施明顯欠缺應有的實用針對性，沒有類型化懲罰、修復、矯正功能的相應措施，尤其是沒有體現(xiàn)適用于不啟動刑事追訴程序的專門性。換言之，不啟動刑事追訴程序的刑罰替代措施，與終止刑事追訴程序的刑罰替代措施不區(qū)分；“免罪免刑”的刑罰替代措施，與“定罪免刑”的刑罰替代措施不區(qū)分；程序出罪的刑罰替代措施，與實體出罪的刑罰替代措施不區(qū)分。四是，除了行政處罰具有剛性適用的保障，與行政處罰屬性根本不同、功能極其有限的刑罰替代措施，只是可以選擇適用的附加條件。這或許是以行政處罰完全取代程序性刑罰替代措施的主要原因之一。總之，附條件不予立案、附條件撤銷案件的新型程序出罪探索實踐及其積累的經(jīng)驗和暴露的問題，都是刑事訴訟法建立附條件不啟動刑事追訴程序的制度，并配套增設特定程序性刑罰替代措施的寶貴資源。

二、構(gòu)建附條件程序出罪制度應當澄清的概念和可以借鑒的制度

可以認為，普遍意義的附條件程序出罪制度，既是我國刑事司法中程序性規(guī)?；鲎锏目陀^產(chǎn)物，也是推動程序性規(guī)?；鲎镞M程、調(diào)控程序出罪的政策規(guī)模所依賴的非正式制度；既是刑事訴訟法系統(tǒng)修改理應建立的制度，也是刑事司法努力探索、能動嘗試而形成的半正式制度；既是對不附條件不起訴、不附條件不予立案、不附條件撤銷案件的制度性缺陷的必要修正，能夠使程序出罪制度獲得基本的正當性，也是落實認罪認罰從寬制度、貫徹輕微犯罪少捕慎訴慎押刑事政策的制度性工具。目前處于探索實踐階段的附條件程序出罪，以及基于立法吸收、確認司法探索經(jīng)驗的規(guī)律，未來立法將會建立的普遍意義的附條件程序出罪制度，無疑具有鮮明的中國特色；正是基于建立中國特色附條件程序出罪制度的需要，應當澄清相關(guān)概念內(nèi)涵、借鑒西方成熟制度。

（一）與附條件程序出罪有關(guān)的概念

普遍意義的附條件程序出罪制度的基本含義，主要有以下幾個方面。首先，“普遍意義”，一是指適用的對象沒有特別限制，除非法律明確規(guī)定實際禁止適用于特定對象，例如，《刑事訴訟法》第282條至284條關(guān)于未成年人附條件不起訴的規(guī)定，實際上就禁止普遍意義的附條件程序出罪制度適用于未成年人刑事案件；二是指適用于不同的程序出罪方式，不僅包括前述不予立案、撤銷案件、酌定不起訴，邏輯上還包括情節(jié)顯著輕微不起訴，除非法律有明確禁止規(guī)定。其次，“附條件”是指作出程序出罪的具體決定，必須附加適用非刑罰制裁措施（刑罰替代措施），或者附加適用刑罰替代措施，是決定程序出罪的必要前置條件。簡單講，“附條件”就是必須適用非刑罰制裁措施之意；至于對所適用的具體非刑罰制裁措施是否設置一定的考察期，并不是“附條件”的本來屬性或必要內(nèi)容，只是對某一具體的非刑罰制裁措施是否完成、是否符合規(guī)定標準的考察方式，或者說只是判斷所附條件是否已經(jīng)符合“條件”的必要手段。將考察期視為“附條件”的基本構(gòu)成條件，甚至將設有考察期的不起訴等同于附條件不起訴［18-19］，是根本錯誤的觀點。再次，除了明確制度的基本定位之外，“程序出罪”的基本意涵，主要還在于明確，程序性刑罰替代措施只適用于“構(gòu)成犯罪但不作為犯罪處理”的案件。以“不構(gòu)成犯罪”為基本屬性的實體出罪，即便行為人的行為構(gòu)成行政違法行為，也不得對其適用程序性刑罰替代措施。

基于以上，程序性刑罰替代措施，當然就是普遍意義的附條件程序出罪制度的基礎(chǔ)，是這一制度的基本構(gòu)成要件。程序出罪的刑罰替代措施，是指為了不啟動刑事追訴程序或者終止刑事追訴程序，對被依法“免罪免刑”的案件行為人或犯罪嫌疑人適用的，具有懲罰、修復、矯正功能的非刑罰制裁措施。

程序出罪的刑罰替代措施，是與預防犯罪的刑罰替代措施或控制犯罪的刑罰替代措施不同的概念，與前者相對應，后者可被稱為“實體意義的刑罰替代措施”?！靶塘P之外的最有效的控制犯罪形成的手段”［20］，是對實體意義刑罰替代措施較精煉的概括。實體意義的刑罰替代措施，最早由意大利犯罪學家、刑法學家恩里科·菲利提出。1879年，在一次關(guān)于刑罰替代措施的專題講座中，菲利首次提出了著名的“犯罪飽和法則”學說，并將“一個國家為了預防犯罪并因此減少刑罰適用而采取的刑事立法之外的所有社會措施”，稱為刑罰的替代措施。從此，利用刑罰替代措施預防犯罪，成為菲利刑事科學思想的核心內(nèi)容之一［21］。菲利認為，“刑罰，并不……是簡單的犯罪萬靈藥。它對犯罪的威懾作用是很有限的。因此，……自然應當在對犯罪及其自然起因的實際研究中去尋找其他社會防衛(wèi)手段?！绻塘P的抵御難免要與犯罪行為相對立，用其他間接的更有效的手段防止和減少這種行為對社會秩序更有益?！诜缸镱I(lǐng)域，因為經(jīng)驗使我們確信刑罰幾乎完全失去了威懾作用，所以為了社會防衛(wèi)的目的，我們必須求助于最有效的替代手段。我稱這些間接的防衛(wèi)手段為刑罰的替代措施?！塘P的替代措施則應當成為社會防衛(wèi)機能的主要手段，因此刑罰盡管是永久的，但卻要成為次要的手段?！塘P的替代措施，當它一旦……立足于立法者的觀念和方法之中時，便將成為一種消除社會犯罪因素的合法方式?！塘P的替代措施也更可能和更實際”［22］。對實體意義刑罰替代措施的目的，菲利明確強調(diào)，“刑罰替代措施的目標不是使所有重罪和輕罪都不可能產(chǎn)生，而是在任何特定的自然和社會環(huán)境下都力爭將它們減少到最小的數(shù)量” ［23］。在菲利看來，刑罰替代措施的類型，按照屬性分為經(jīng)濟的、政治的、科學的、立法和行政的、教育的［24］。

菲利和法國社會學家埃米爾·迪爾凱姆對犯罪現(xiàn)象及其規(guī)律的認識，存在一定程度的共鳴［25］。因而，迪爾凱姆雖然沒有明確提出或使用刑罰替代措施的概念，但也有著與刑罰替代措施相近似的認識。迪爾凱姆認為，“任何一種法律戒規(guī)都可以定義為能夠進行制裁的行為規(guī)范。因而，制裁明顯是根據(jù)戒規(guī)的輕重程度、它在公眾心理中所占的地位以及在社會中所起的作用的變化而變化的?！撇靡还卜譃閮深?。一類是建立在痛苦之上的，或至少要給犯人帶來一定的損失。它的目的就是要損害犯人的財產(chǎn)、名譽、生命和自由，或者剝奪犯人所享用的某些事物，這種制裁稱為壓制性制裁，刑法即是一例?！诙N制裁并不一定會給犯人帶來痛苦，它的目的只是在撥亂反正，即把已經(jīng)變得混亂不堪的關(guān)系重新恢復到正常狀態(tài)。它借助強力挽回罪行，或者將它斬草除根，即剝奪這種行為的一切社會價值。因此，我們應該把法規(guī)主要分成兩類：一類是有組織的壓制性制裁，另一類是純粹的恢復性制裁。第一類包括刑法，第二類包括民法、商業(yè)法、訴訟法、行政法和憲法等，任何刑法都不應該劃入到這種類型中來”［26］。

預防犯罪或控制犯罪的刑罰替代措施，不僅是一種宏大的理論構(gòu)想，而且具有現(xiàn)實的實踐價值。僅以近些年我國亟待解決的犯罪治理難題為例。針對治理侵犯公民個人信息犯罪，有學者在深入、全面、客觀地分析此類犯罪生成模式的基礎(chǔ)上，明確提出了具體包括控制“帶菌個體”措施、控制“致罪因素”措施、控制“催化劑”措施的刑罰替代措施。其中，控制“催化劑”措施，又細分為完善相關(guān)立法，加大國家職能部門監(jiān)管力度，彌補涉?zhèn)€人信息單位的監(jiān)管漏洞，增加刑法打擊的必定性，以及強化公民信息保護意識、消除被害人過錯等具體落實措施［27］。根據(jù)中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》所確定的刑事政策，有學者專門針對證券犯罪的生成模式，提出了主動的、積極的控制證券犯罪措施，包括構(gòu)建協(xié)同治理機制、加強社會資本建設、完善刑罰替代措施、引入技術(shù)治理手段等［28］。相信這些具體的刑罰替代措施，對提升相關(guān)領(lǐng)域犯罪治理的質(zhì)效，能夠發(fā)揮刑罰懲罰根本不具有的作用。

可見，實體意義刑罰替代措施的理論內(nèi)涵和實踐領(lǐng)域，具有相當?shù)拿鞔_性。此外，還需要注意，實體性刑罰替代措施與程序性刑罰替代措施具有一個共同的屬性，嚴格意義上，它們都是非刑罰的刑罰替代措施。非刑罰的刑罰替代措施，與有的國家刑法規(guī)定的監(jiān)禁刑的替代刑，基本性質(zhì)完全不同，前者不是刑罰，后者依然屬于刑罰。例如，法國《刑法典》規(guī)定的監(jiān)禁刑的替代刑或者輕罪替代刑，依然屬于刑法明文規(guī)定的刑罰［29-31］。于是，程序性刑罰替代措施與實體性刑罰替代措施的區(qū)別，也就可以概括為：一是，前者針對已然之罪，后者針對未然之罪。二是，前者是對輕微犯罪做“免罪免刑”的出罪處理應附加的制裁措施；后者是控制犯罪生成或者預防犯罪發(fā)生的政策工具，最低限度是控制犯罪增多的政策工具。三是，前者是為了不啟動刑事追訴程序或者終止刑事追訴程序而采用的手段，限于刑事司法的審前階段使用；后者是實施刑事政策或者落實犯罪控制方案而采取的具體手段，包括具體的立法政策或方案，是刑事法律實施之外或者與刑事法律實施平行的犯罪治理措施。四是，前者所涉具體種類的立法確定和司法適用，應與犯罪行為人所犯之罪的危害性質(zhì)和危害程度相適應，彼此構(gòu)成基本的均衡關(guān)系；后者在符合憲法及其精神、符合公共利益的基礎(chǔ)上，以預防犯罪發(fā)生、控制犯罪生成、遏制犯罪增長的有效性，以及與刑事法律運行的協(xié)調(diào)性，作為措施確定和實施的準則。五是，前者不僅保持必要的制裁屬性，而且以解決刑事糾紛，修復被犯罪所侵犯的法益或社會關(guān)系為重要功能；后者重心在于犯罪的訴源治理，避免、減少刑事案件的產(chǎn)生，盡可能消除犯罪增長的機會和條件。六是，前者基本的著眼點是被“免罪免刑”的犯罪行為人能夠順利復歸社會，預防其再次犯罪，更要避免因其犯罪標簽而給親屬帶來的非刑事責任附隨后果；后者著眼于整體的或特定群體、特定領(lǐng)域的犯罪預防、犯罪控制，以盡可能減少犯罪行為人為主旨。

（二）與附條件程序出罪有關(guān)的域外經(jīng)驗

德國《刑事訴訟法》規(guī)定的裁量不起訴，分為不附加刑罰替代措施的不起訴（第153條規(guī)定）與附加刑罰替代措施的不起訴（第153a條規(guī)定），它們又分別被稱為不附加制裁的不起訴與附加制裁的不起訴［32］，或者未附條件的不起訴與附條件的不起訴［33］，或者不伴隨不利處分的程序終止與伴隨不利處分的程序終止［34］。適用不附加制裁不起訴的基本條件是，犯罪必須是輕罪，犯罪行為人的罪責應當被認為系輕微，不存在繼續(xù)進行刑事指控的公共利益需求，終止程序不必被追訴人同意，甚至不必就此提前聽取其意見；適用附加制裁不起訴的基本條件是，犯罪必須是輕罪，罪責的嚴重程度不會對終止程序形成阻礙（實質(zhì)上將中等嚴重程度的犯罪也包含在內(nèi)），犯罪行為人被科處的條件和指令必須能夠抵消如果繼續(xù)進行刑事追究所帶來的對公共利益的損害，被追訴人必須同意終止訴訟（但這種同意不意味著承認自己的罪責）并且同意公訴人提出的條件［35，36］。附加制裁的不起訴，有幾個顯著特點。一是，懲罰和矯正功能并重，有助于犯罪嫌疑人復歸社會?！斑@種類型的終止訴訟并非對犯罪嫌疑人沒有任何處罰后果。在這種情況下，公訴人可以要求犯罪嫌疑人在特定時間內(nèi)履行特定的義務。公訴人可以通過這種方式對犯罪嫌疑人施加制裁，而不必對他判處刑罰并給他貼上犯罪的標簽”［37］，“對被告人施加的這些處罰并非刑事制裁，不記入官方檔案或者公開［38］”。二是，程序性的刑罰替代措施與所替代的實體性刑罰懲罰具有相當?shù)目杀刃裕胺缸锵右扇嗽馐艿脚c刑法懲罰具有可比性的痛苦”［39］。三是，只有犯罪嫌疑人自愿接受的刑罰替代措施才具有正當性?！爸挥蟹缸锵右扇瞬皇潜粡娖嚷男袟l件和指令，而是根據(jù)《刑事訴訟法》第153a條規(guī)定同意，即自愿履行條件和指令，犯罪嫌疑人獲得與刑法懲罰具有可比性的痛苦才具有正當性”［40］。

值得特別注意的是，適用附加制裁不起訴必須履行的“非刑罰懲罰性”［41］條件和指令分為兩類。第一類，是第153a條明確規(guī)定并具體命名的7項條件和指令，具體包括：（1）履行特定給付以修復先前行為造成的損失；（2）向公益機構(gòu)或者國庫給付金錢；（3）履行其他公益給付；（4）承擔一定數(shù)額的扶養(yǎng)義務；（5）真誠與受害人達成諒解，修復行為造成損害的全部或大部分或致力于修復損害；（6）參加社會訓練課程；（7）根據(jù)《道路交通法》第2b條第2款第2句或者第4條第8款第4句參加駕駛矯正培訓。這些措施可以同時適用兩種以上［42-44］。第二類，是第153a條原則規(guī)定、未具體命名、開放性且可由檢察院和法院自由決定的條件和指令［45］?！拔疵囊蠛椭甘局傅氖恰缎淌略V訟法》第 153a 條規(guī)定的‘要求與指示是一個開放性的條款，檢察院和法院可以自由決定所附‘條件，但是必須確保與被指控的輕罪行為有內(nèi)在聯(lián)系，不能規(guī)避特別法上的規(guī)則并且具備合憲性［46］”。顯然，這類開放性的、可由適用機關(guān)自由決定的刑罰替代措施，并非是不受任何限制的、可以隨意決定適用的。其中，應當遵循的原則包括：一是，必須與所犯輕罪具有內(nèi)在聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)關(guān)聯(lián)，即決定適用的具體刑罰替代措施，懲罰功能和修復、矯正功能具有明確的針對性；具體刑罰替代措施的專門性，或者刑罰替代措施的個別化，是選擇適用特別刑罰替代措施的基礎(chǔ)準則。二是，不得規(guī)避既有的特別法律規(guī)定，對刑罰替代措施種類的自由裁量不能突破既有法律秩序。三是，自由決定的具體刑罰替代措施，必須符合憲法規(guī)定及其精神，必須符合公共利益。

于是，結(jié)論自然是，德國的附加制裁不起訴，以必須附加刑罰替代措施為基本條件。而且，各種具體的刑罰替代措施，以及準許司法機關(guān)可以適用的明確規(guī)定種類以外的其他刑罰替代措施，都是由刑事程序法規(guī)定的；對附加適用的刑罰替代措施，刑事程序法采用明確規(guī)定與原則規(guī)定相結(jié)合的方式。這些，對我國刑事訴訟法建立普遍意義的附條件程序出罪制度，并配套增設刑罰替代措施，具有積極的啟發(fā)、借鑒意義。

法國的體系化公訴替代程序，由具有一定共性、又有顯著區(qū)別的刑事和解與刑事調(diào)解兩項具體制度構(gòu)成 請注意施鵬鵬教授與羅結(jié)珍教授對這兩種制度譯文的不同觀點。本文以施鵬鵬教授的譯文為準。。刑事和解與刑事調(diào)解的重要區(qū)別在于，一定意義上，前者屬于賠償性的公訴替代程序，側(cè)重于對刑事受害人的賠償；后者屬于懲罰性的公訴替代程序，側(cè)重于對犯罪實施者的懲罰［46，47］。也就是說，這兩種公訴替代程序的差異，很大程度上，是由它們各自附加適用的刑罰替代措施的區(qū)別所決定的。根據(jù)法國《刑事訴訟法典》第41-1條的規(guī)定，適用于刑事和解的刑罰替代措施，包括：向犯罪行為人重申法律規(guī)定的義務，引導犯罪行為人到衛(wèi)生、社會或者職業(yè)機構(gòu)去接受治療或培訓，要求犯罪行為人糾正其不符合法律規(guī)定的狀況，要求犯罪行為人賠償因其犯罪行為造成的損害，經(jīng)各方當事人同意或者派人在犯罪行為人與受害人之間進行調(diào)解等。適用于刑事調(diào)解的刑罰替代措施，包括法國《刑事訴訟法典》第41-2條規(guī)定的13項措施中的一項或數(shù)項：向國庫繳納調(diào)解罰金，將實施或旨在實施犯罪的工具或者犯罪所得收繳國庫，在規(guī)定期限內(nèi)為社區(qū)從事最長60個小時的無薪勞動，在規(guī)定期限內(nèi)到衛(wèi)生、社會、專業(yè)服務等機構(gòu)進行一定時長的實習或培訓，在規(guī)定期限內(nèi)禁止使用支票或信用卡，在規(guī)定期限內(nèi)禁止出現(xiàn)在犯罪行為實施地或檢察官指定的場所，在規(guī)定期限內(nèi)禁止接觸或聯(lián)絡犯罪受害人，在規(guī)定期限內(nèi)禁止接觸或聯(lián)系檢察官明示的共犯或可能的共犯，自費完成公民資格的實習培訓等［48-50］。

法國的體系化公訴替代程序，有幾個顯著的特點：一是，兩種公訴替代程序，具有共同的適用基礎(chǔ)或適用目的，即都是檢察官認為，適用刑罰替代措施，能夠確保賠償被害人受到的損失并終止犯罪引起的侵害或者有助于犯罪行為人回歸社會。二是，盡管法國的刑事和解與刑事調(diào)解有各自不同的適用范圍或適用對象，彼此屬于獨立運行的公訴替代程序，但是，它們也是可以銜接適用的公訴替代程序。對此，第41-1條明確規(guī)定，“由于犯罪行為人的態(tài)度，所采取的措施沒有得到執(zhí)行時”，檢察官可以啟動刑事調(diào)解程序，也即當?shù)?1-1條規(guī)定的賠償性刑罰替代措施沒有得到執(zhí)行時，可以轉(zhuǎn)為適用第41-2條規(guī)定的懲罰性刑罰替代措施。一旦檢察官啟動刑事調(diào)解程序，根據(jù)第41-2條的規(guī)定，如果犯罪行為人不接受刑事調(diào)解或者在表示同意調(diào)解之后不完全執(zhí)行已決定采取的各項措施，除有新的因素外，檢察官必須啟動公訴程序。簡言之，兩種可以銜接適用的公訴替代程序，實際就是制裁措施分級或制裁程度遞進的附條件不起訴制度，或者由須附賠償性刑罰替代措施遞進到須附懲罰性刑罰替代措施的不起訴制度。三是，兩種公訴替代程序的適用，都以犯罪行為人認罪和且同意為條件。法國對程序性刑罰替代措施的規(guī)定，極具特色，對我國刑事訴訟法建立普遍意義的附條件程序出罪制度，并配套增設刑罰替代措施，同樣具有重要的啟發(fā)、借鑒價值。

需要注意的是，借鑒西方國家的附條件程序出罪制度，以及相應的刑罰替代措施規(guī)定，既要關(guān)注其共有的實質(zhì)內(nèi)容，也要將其不同的制度安排作為值得借鑒的重要資源。相同之處，如認罪并自愿接受非刑罰制裁措施。有區(qū)別的制度規(guī)定，如法國的附條件不起訴制度，由附賠償性制裁措施不起訴與附懲罰性制裁措施不起訴銜接構(gòu)成；再如德國的不起訴制度，實質(zhì)上由不附制裁措施不起訴與附制裁措施不起訴銜接構(gòu)成，即前者是對“絕對輕微犯罪”的不起訴，后者是對輕微刑事案件中犯有“不嚴重罪行”者附加“準制裁”的不起訴［51］，兩者形成實質(zhì)的制度銜接。

三、作為附條件程序出罪制度核心構(gòu)成要件的刑罰替代措施

（一）規(guī)定和適用程序性刑罰替代措施應當遵循的原則

明確程序出罪刑罰替代措施的設置原則，最重要的是，應當清楚在我國規(guī)定和適用程序性刑罰替代措施的基礎(chǔ)。

一是，符合分層出罪制度的基本規(guī)定。我國刑事法律規(guī)定的分層出罪制度，以刑事追訴程序是否啟動為準，分為前后銜接的兩個階段。不啟動刑事追訴程序階段的出罪，包括“沒有犯罪事實”不予立案和“犯罪事實顯著輕微”不予立案兩個法定層級或形式。在實務操作中，“犯罪事實顯著輕微”的特定撤銷案件（參見后述），邏輯上也與“犯罪事實顯著輕微”不予立案屬于相同的法定層級。啟動刑事追訴程序后的出罪，由“沒有犯罪事實不起訴—情節(jié)顯著輕微不起訴—酌定不起訴—法院裁判實體無罪”的四個法定階層構(gòu)成。其中，在審前程序中，只有“犯罪事實顯著輕微”不予立案（包括特定撤銷案件）、情節(jié)顯著輕微不起訴、酌定不起訴，以“構(gòu)成犯罪但不作為犯罪處理”為基本屬性，屬于程序性刑罰替代措施的適用領(lǐng)域；而“沒有犯罪事實”不予立案和沒有犯罪事實不起訴，以“不構(gòu)成犯罪”為基本屬性，是實體出罪，即便因成立治安違法行為而被處以的行政處罰，也不是刑罰替代措施。換言之，程序性刑罰替代措施，只適用于“構(gòu)成犯罪但不作為犯罪處理”的案件，或者只有“構(gòu)成犯罪但不作為犯罪處理”的案件，才能適用程序性刑罰替代措施。

二是，未來立法規(guī)定的程序性刑罰替代措施與現(xiàn)行刑法規(guī)定的實體性刑罰替代措施，應當嚴格區(qū)別，不能混同，更不能混用。這實際就是“免罪免刑”案件的附加制裁措施與“定罪免刑”案件附加的制裁措施的區(qū)別，或者是裁量無罪案件［52］的刑罰替代措施與依法定罪案件的刑罰替代措施的區(qū)別。具體而言，程序性刑罰替代措施與我國《刑法》第37條規(guī)定的刑罰替代措施相比，盡管有近似之處，但在適用領(lǐng)域、適用對象、制裁程度及其所決定的基本屬性上有著重要區(qū)別。需要特別注意的是，我國刑法規(guī)定的定罪免刑及相應的刑罰替代措施，通常被認為，實際是刑事責任的輔助實現(xiàn)方式［53，54］。更具有相當影響力的觀點強調(diào)，《刑法》第37條規(guī)定的刑罰替代措施，基本特點在于，只對犯罪分子適用，適用的前提是行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，否則就不能適用；在此意義上，該條規(guī)定的刑罰替代措施，也是犯罪行為的法律后果，是對犯罪分子的處罰［55］。這正是程序性刑罰替代措施與實體法規(guī)定的刑罰替代措施應當嚴格區(qū)別的關(guān)鍵所在。目前，在對程序性刑罰替代措施沒有專門立法規(guī)定、缺少基本制度資源的情況下，司法解釋或規(guī)范文件普遍規(guī)定對程序出罪可以根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定適用刑罰替代措施 例如，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4號）第373條的規(guī)定。，甚至將兩類屬性不同的刑罰替代措施及其實質(zhì)法律根據(jù)混同［56，57］ 例如，《關(guān)于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（高檢發(fā)辦字〔2023〕187號）第19條、第20條第2款的規(guī)定。。一方面，雖然這已經(jīng)成為實定法秩序，但從完善刑事法律制度的角度看，應當通過立法專門規(guī)定程序性刑罰替代措施的方式改變這種現(xiàn)象。另一方面，應當清楚，這些現(xiàn)行的刑事司法規(guī)則，以及相應的實務操作，實際是暫時借用《刑法》第37條規(guī)定的不得已做法，不能固定為程序性刑罰替代措施的未來立法模式。

三是，符合我國現(xiàn)實的犯罪分層制度。已有的基本理論共識和實務共識認為，我國刑法目前沒有犯罪分層制度，未來刑法立法應當構(gòu)建犯罪分層制度。但是，對具體的分層標準有很大見解分歧，尚未形成基本的學理共識［58-65］。與通行的學理見解不同，本文以為，我國廣義刑法確定的二元制裁體系，是理解我國現(xiàn)行犯罪分層制度的實定法基礎(chǔ)。在這個體系中，輕罪、重罪以及介于輕罪與重罪之間的中等程度犯罪規(guī)定于《刑法》之中，普遍與《刑法》規(guī)定的犯罪存在銜接關(guān)系的微罪，規(guī)定于行政法律之中，只承擔行政違法責任；最典型、最常見、最多發(fā)的微罪，就是公安機關(guān)依照《治安管理處罰法》和其他有關(guān)治安管理的法律、法規(guī)給予治安管理處罰的違法行為。換言之，應受治安管理處罰的違法行為即微罪。微罪非罪，是二元制裁體系的核心特征，也是規(guī)?；绦虺鲎锼蕾嚨囊?guī)范基礎(chǔ)（對輕微犯罪予以必要制裁的兜底性規(guī)范基礎(chǔ)），更是將治安管理法律法規(guī)納入犯罪治理法律體系、提升犯罪治理質(zhì)效的規(guī)范根據(jù)。以此為基礎(chǔ)，才能夠準確定位程序性刑罰替代措施與行政處罰的關(guān)系：在絕大多數(shù)場合，輕微犯罪的程序出罪，具體是指對犯罪嫌疑人所犯輕罪不作為輕罪處理，但并非同時認定犯罪嫌疑人的行為也不構(gòu)成微罪，即其行為當然構(gòu)成微罪。在該行為當然觸犯治安管理法律法規(guī)、構(gòu)成行政違法行為的基礎(chǔ)上，主管機關(guān)對違法者處以行政處罰，是其必須承擔的法律后果。程序性刑罰替代措施，是“構(gòu)成犯罪但不作為輕罪處理”應承擔的從寬處理法律后果，獨立于作為行政違法行為法律后果的行政處罰。行政處罰必須依法適用，并且依法當然不屬于刑罰替代措施，或者說，程序性刑罰替代措施，只是程序出罪必須符合的前置條件，而行政處罰則是“不作為輕罪處理”的行為構(gòu)成微罪的應然法律后果。所以，對犯輕罪但程序出罪、實際構(gòu)成微罪的犯罪嫌疑人，只有既處以行政處罰，又附加適用刑罰替代措施，才具有合法性和正當性，才能使犯罪嫌疑人（同時是行政違法人）所受到的制裁與其本應承擔的刑罰懲罰和成立微罪應受到的行政處罰程度基本相當。如果只予以行政處罰，不附加刑罰替代措施，或者只附加刑罰替代措施，不予以行政處罰，都違背規(guī)定和適用程序性刑罰替代措施應遵循的原則。通俗講，對不作為輕罪處理、但實際構(gòu)成微罪的案件，僅予以行政處罰，或者僅附加適用刑罰替代措施，或者將行政處罰規(guī)定為可以單獨適用的刑罰替代措施 即類似《刑法》第37條的規(guī)定方式。，都是對“合理降格處理”的程序出罪案件，做了無原則的“再降格處理”。如果只予以行政處罰，會與純粹的或原本的行政違法行為應承擔的制裁后果沒有區(qū)別；如果只附加適用刑罰替代措施，便等于對微罪沒有依法認定并予以行政處罰?！缎谭ā返?7條對刑罰替代措施和行政處罰規(guī)定只能擇一適用，是應當糾正的錯誤，切忌被規(guī)定程序性刑罰替代措施的立法效仿。

（二）程序性刑罰替代措施的基本功能和主要類型

程序性刑罰替代措施的基本功能，包括懲罰、修復和矯正。有學者精辟地指出，我國刑事訴訟法未來應該規(guī)定“輕罪案件附條件不起訴制度”，其中附加的條件，必須具有懲罰功能和教育功能，并且為了懲罰功能、教育功能的實現(xiàn)，附加的條件，應與犯罪嫌疑人所犯罪行的主客觀情況具有相當?shù)年P(guān)聯(lián)性［66］。我國檢察機關(guān)附條件不起訴的司法實踐，尤其是規(guī)?；鲎镏懈綏l件不起訴的創(chuàng)新實踐［67-70］，也客觀反映出明確規(guī)范、正確定位刑罰替代措施基本功能（包括矯治、修復、懲罰功能等），對完善我國裁量不起訴制度，建立普遍意義的附條件不起訴制度，提升輕微犯罪治理質(zhì)效，具有構(gòu)建制度基礎(chǔ)的關(guān)鍵作用。

綜合外國的制度規(guī)定（如德國《刑事訴訟法》第153a條的規(guī)定，法國《刑事訴訟法典》第41-1條、第42-1條的規(guī)定），我國刑事司法的制度創(chuàng)新實踐（如依據(jù)《醉駕意見》第18條規(guī)定所進行的司法判斷、所作出的司法決定），以及學理見解和實務主張，可以認為，懲罰、修復和矯正是程序性刑罰替代措施的基本功能，中外概莫能外。

刑罰替代措施的功能與具體措施的類型緊密關(guān)聯(lián)，各項基本功能體現(xiàn)于不同類型的替代措施中，但并非絕對的對應關(guān)系或者一一的對應關(guān)系。例如，賠償被害人損失，可以是補償性賠償與懲罰性賠償?shù)慕Y(jié)合，一種替代措施能夠同時實現(xiàn)修復功能和懲罰功能；一定強度的社區(qū)公益服務，不僅具有懲罰的屬性，而且對犯罪嫌疑人具有行為矯治的意義。再如，結(jié)合具體案件情況，責令犯罪嫌疑人賠償被害人的財產(chǎn)損失，同時責令其從事社區(qū)公益服務或在特定機構(gòu)（如社會救助機構(gòu)、垃圾分類場所）無償服務，不同的措施分別實現(xiàn)修復功能與懲罰、矯正功能。所以，只要立法設置具有懲罰、修復、矯正屬性的刑罰替代措施，就可以通過適用機關(guān)的務實操作，充分實現(xiàn)刑罰替代措施的各項功能。

要合理規(guī)定、妥當實現(xiàn)刑罰替代措施的基本功能，有幾個基礎(chǔ)性問題（包括細節(jié)性問題），需要特別注意：一是，無論何種功能的刑罰替代措施，都應以一定程度的非刑罰強制制裁為基本特征。盡管程序性刑罰替代措施的功能被細分為懲罰、修復和矯正，但都是建立于相當程度的非刑罰強制制裁基礎(chǔ)之上的。程序出罪必須以適用刑罰替代措施作為前置條件，或者只有附加適用刑罰替代措施才能程序出罪，就足以說明程序性刑罰替代措施的強制屬性。換言之，沒有非刑罰制裁的強制性，就沒有程序出罪；這種非刑罰制裁的強制性，一定意義上，是以犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)觸犯刑律、可能受到刑罰處罰為威懾力的。根本上講，我國《刑法》規(guī)定的犯罪門檻很高，輕罪的程序出罪實質(zhì)屬于司法相對非罪化處斷［71］，要求刑罰替代措施的設定和適用，應當保持非刑罰制裁的高強制性。

二是，吸收司法創(chuàng)新實踐經(jīng)驗，豐富刑罰替代措施類型。在總結(jié)吸收許多地方檢察機關(guān)“認罪認罰+社會公益服務+醉駕不起訴”探索經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《醉駕意見》第18條明確規(guī)定了“社會公益服務”類別的刑罰替代措施。根據(jù)《醉駕意見》第18條的規(guī)定，可以將犯罪嫌疑人自愿參與社會公益服務的情況，作為決定是否立案、是否撤銷案件、是否酌定不起訴應當考量的因素。而且，邏輯上，這種附條件不啟動刑事追訴程序或者附條件終止刑事追訴程序的方式，是同時附有考察期限的。所以，我國刑事訴訟法未來規(guī)定程序性刑罰替代措施，應當注意將刑事司法探索實踐的成功經(jīng)驗，固定為立法的內(nèi)容，即規(guī)定新類型的刑罰替代措施，包括：作為不啟動刑事追訴程序前置條件的刑罰替代措施與作為終止刑事追訴程序前置條件的刑罰替代措施，以及有考察期限的刑罰替代措施與沒有考察期限的刑罰替代措施。更加豐富的非刑罰制裁方式，特別是經(jīng)過刑事司法實踐檢驗的非刑罰制裁手段，對實現(xiàn)刑罰替代措施的各項功能具有積極的意義。

三是，以非刑罰制裁的強制性為保障，刑罰替代措施應分為司法機關(guān)責令適用和犯罪嫌疑人自愿適用兩種方式。這可以被認為是兩種不同類型的非刑罰制裁措施，即責令適用的非刑罰制裁措施與自愿適用的非刑罰制裁措施。無論何種方式適用，都不影響刑罰替代措施的功能實現(xiàn)。在這方面，最高司法機關(guān)的認識存在可商榷之處。例如，對《醉駕意見》第18條規(guī)定的適用，最高檢察機關(guān)特別強調(diào)，參與社會公益服務必須是行為人的自愿行為，“行為人參加這些活動并不是對行為人的懲戒、懲罰。辦案機關(guān)在辦理案件中應當向行為人講明辦案機關(guān)作出相應處理主要考慮的因素，說明行為人可以通過自愿從事公益服務等接受考察，由行為人自己選擇是否參與”［72，73］。這種看法，顯然將自愿并同意接受具體的刑罰替代措施與非刑罰制裁的強制性對立，以前者否定后者。這等同于只認為責令適用是刑罰替代措施的唯一實施方法，等同于否定自愿接受是刑罰替代措施的適用類型之一，不利于附條件不啟動刑事追訴程序、附條件終止刑事追訴程序在認罪認罰從寬制度中良性運行。未來立法規(guī)定刑罰替代措施的適用方式，在認罪認罰從寬制度的總體框架下，應以責令適用為原則，適當限制犯罪嫌疑人可以自愿選擇適用的具體措施。

四是，對附條件不啟動刑事追訴程序的“警察裁決”，應當依法實行有效的檢察監(jiān)督。傳統(tǒng)上，程序性刑罰替代措施，是附條件不起訴所附加適用的非刑罰制裁措施，有權(quán)決定適用的機關(guān)只能是檢察機關(guān)。但是，值得注意的是，在我國程序出罪的探索實踐中，附條件不需要追究刑事責任的制度實踐，已經(jīng)由僅有附條件不起訴的單一類型，發(fā)展增加了附條件不予立案或附條件撤銷案件的新類型?；蛘哒f，我國的附條件不需要追究刑事責任制度，實際由傳統(tǒng)的附條件終止刑事追訴程序和新型的附條件不啟動刑事追訴程序構(gòu)成。《醉駕意見》第18條的規(guī)定，是這一制度初步形成的標志。根據(jù)《醉駕意見》第18條的具體規(guī)定，公安機關(guān)有權(quán)依據(jù)犯罪嫌疑人參與社會公益服務的實際表現(xiàn)，以“犯罪事實顯著輕微”的法定理由作出不予立案、撤銷案件的決定。不論這一實定法秩序，最終是否會被立法確認，公安機關(guān)對附條件不啟動刑事追訴程序的“警察裁決”，無疑已經(jīng)成為程序性刑罰替代措施的最新適用類型。對這種“警察裁決”，檢察機關(guān)依法應該實行法律監(jiān)督，以確?！熬觳脹Q”與“檢察裁決”出罪標準的一致性，防止公安機關(guān)濫用程序出罪決定權(quán)，尤其是規(guī)?；某绦虺鲎餂Q定權(quán)。

五是，除非適用單一的刑罰替代措施能夠?qū)崿F(xiàn)功能最佳化，比如，對被害人有財產(chǎn)損失賠償需求的案件，責令賠償損失既包括補償性賠償成分，也包括懲罰性賠償成分。再如，對危害公共秩序的輕微犯罪，責令從事社區(qū)公益服務，能夠兼顧懲罰功能與矯正功能的實現(xiàn)。原則上應當適用或者允許同時適用兩種以上的刑罰替代措施，但不同種類的非刑罰制裁措施的組合適用，既要與犯罪嫌疑人犯罪的危害程度、應受刑罰懲罰的程度具有可比性，又要充分實現(xiàn)刑罰替代措施的修復、矯正功能。

六是，未來立法對刑罰替代措施的規(guī)定，應當采用明確規(guī)定與原則規(guī)定（相對開放）相結(jié)合的方式。在立法正式作出規(guī)定之前，應當允許刑事司法機關(guān)積極謹慎地進行開放性非刑罰制裁措施探索實踐，為立法規(guī)定積累必要的司法經(jīng)驗。規(guī)定開放性刑罰替代措施的同時，應當明確規(guī)定適用的原則：遵守憲法及憲法精神，符合公共利益，禁止貶損適用對象人格的做法。

結(jié)語

與西方國家低門檻犯罪制度下的附條件不起訴相比，我國在高門檻犯罪制度下，規(guī)定不附條件的酌定不起訴和情節(jié)顯著輕微不起訴，雖然失衡明顯，但在極少量適用規(guī)模的情形下，仍然可以說是輕微犯罪從寬處理政策的良好制度安排。但是，在微罪輕罪時代，刑事司法中的程序性規(guī)?；鲎?，幾乎是以不附條件不起訴的方式實現(xiàn)的，這使得程序出罪失去了正當性，并使得輕微犯罪的治理質(zhì)效有逐漸劣化的趨勢。換言之，程序出罪開啟規(guī)?；M程之后，不附條件的程序出罪就必然逐漸失去正當性，而且，程序出罪由終止刑事追訴程序發(fā)展到不啟動刑事追訴程序，不附條件程序出罪的非正當性就會更加突出。我國刑事司法的探索實踐，實際確定了附條件程序出罪規(guī)則。這樣的司法規(guī)則，不僅以“法外規(guī)范”［74］的形式及時彌補了立法的缺陷，修正了規(guī)?；绦虺鲎镎斝圆蛔愕钠?，而且成為刑事訴訟法再法典化的具體實現(xiàn)路徑之一［75，76］。建立普遍意義的附條件程序出罪制度，是刑事訴訟法系統(tǒng)修改或再法典化的重要內(nèi)容。其中，并列設置一般意義的附條件不起訴與酌定不起訴的立法選項［77］，與我國高門檻犯罪制度下程序出罪的根本屬性嚴重不符。合理的立法方案，應該是以不同等級的附條件不起訴取代酌定不起訴、情節(jié)顯著輕微不起訴，并構(gòu)建適度的附條件不啟動刑事追訴程序制度。

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Reflections on Establishment the Universal System of

Conditional Procedure Acquittal

Abstract：The large-scale phenomenon of procedural acquittal has highlighted the lack of legitimacy or insufficient legitimacy of unconditional non-prosecution in China. This will inevitably affect the durability and stability of large-scale procedural acquittal， and also form a trend of gradual deterioration in the quality and efficiency of minor crime governance. Judicial norms have actually established rules for conditional procedural acquittal with considerable universal significance， timely compensating for legislative defects， correcting the deviation of insufficient legitimacy in large-scale procedural acquittal， and accumulating experience for the establishment of a universal conditional procedural acquittal system. The universalconditional procedural acquittal system should consist of conditional non-initiation of criminal prosecution procedures and conditional termination of criminal prosecution procedures， specifically including conditional non-filing of cases， conditional dismissal of cases， and conditional non-prosecution as specific procedural acquittal methods. Replacing discretionary non-prosecution and non-prosecution for minor offenses with different levels of conditional non-prosecution is the key to establishing a universal conditional non-prosecution system.

Key words：conditional；procedural acquittal；non-filing of cases；withdrawal of cases；non-prosecution；alternative measures to criminal punishment；tiered decriminalization；stratification of crimes