艾思

◆典型案例

甲曾任A縣政府辦公室主任、B縣政府副縣長，乙系B縣房地產(chǎn)開發(fā)商，開發(fā)的項目均在B縣，甲、乙二人系高中同學(xué)，關(guān)系很好。

2010年，時任A縣政府辦公室主任的甲因其子購房向乙借款100萬元，二人未簽訂借款合同，但甲向乙表示，自己在市區(qū)有一套市價200萬元的房產(chǎn)，因一直沒辦下房產(chǎn)證，暫時無法出售，待房產(chǎn)證辦理后立即出售，用售房款歸還乙的借款，乙同意。2011年初，乙向甲催要該筆借款，甲表示房產(chǎn)證還沒有辦下來，預(yù)計2012年辦下來后歸還借款。

2012年，甲提任B縣分管城建工作的副縣長，后受乙的請托，甲利用職務(wù)便利，在土地規(guī)劃調(diào)整等多個事項上為乙提供幫助，使乙獲利巨大。2012年，甲順利辦理了房產(chǎn)證，但并未將房產(chǎn)出售歸還借款。至2022年案發(fā)，甲、乙二人均未再提及過該筆借款。

到案后，甲交代，2010年時，其向乙借款行為是真實的并打算還款，但2012年提任B縣政府副縣長后，因自己多次幫助乙，所以不想再歸還。乙交代，若甲歸還借款則會收下，但若甲不主動還錢，因其曾為自己提供很多幫助，所以絕對不會主動索要。

◆分歧意見

對于甲長期向乙借款不還行為如何定性，存在幾種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：雖然甲、乙雙方?jīng)]有簽訂借款協(xié)議，但甲向乙的借款事由是真實存在的，款項確實用于為孩子購房，且從借款至案發(fā)，二人沒有關(guān)于免除債務(wù)的明確溝通，因此無法認(rèn)定甲、乙有通過免除債務(wù)的形式實施利益輸送的主觀故意，不宜認(rèn)定甲構(gòu)成受賄。

第二種意見認(rèn)為：甲利用職務(wù)便利為乙謀取利益，乙以借款的方式向甲輸送利益，該情形屬于典型的“以借為名”型受賄行為。

第三種意見認(rèn)為：雖然當(dāng)初甲從乙處借款是真實的，但隨著時間的推移，二人的心態(tài)發(fā)生變化，結(jié)合案件具體情節(jié)，能夠判斷出雙方逐漸達(dá)成了通過免除債務(wù)實現(xiàn)利益輸送的行受賄合意，甲的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。

◆評析意見

本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下：

一、從主客觀相一致的角度看，該案件并非典型的“以借為名”型受賄典型的“以借為名”型受賄案件，一般是指行受賄雙方為了掩人耳目、逃避法律制裁，假借民間借款等形

式，來掩蓋行受賄本質(zhì)，從“借款”開始，行受賄雙方對“借款”不是真實的、只是利益輸送的掩蓋形式就心知肚明，并積極實施了相關(guān)行為。

2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第三條第六款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等?！都o(jì)要》為判斷是否屬于“以借為名”型受賄提供了依據(jù)。

但該案例卻并非《紀(jì)要》闡述的典型的“以借為名”型受賄類型。首先，甲、乙二人系高中同學(xué)，相識多年，在2010年甲向乙提出借款時，事由是真實存在的，且借款確實用于為其子購房。其次，當(dāng)時甲在A縣任縣政府辦公室主任，職務(wù)對乙沒有足夠的影響和制約，甲本人也沒有利用職權(quán)為乙提供過幫助，雙方并不具備“以借為名”實施賄賂犯罪的前提和基礎(chǔ)。再次，甲、乙在借款時就明確了錢款的歸還條件和具體途徑。從以上幾方面分析，2010年甲向乙借款時，該行為是真實的，從主觀上，甲是希望借助自己與老同學(xué)乙的關(guān)系，從乙處獲得一筆借款，解決購房款周轉(zhuǎn)的難題，乙是考慮到甲的地位和老同學(xué)關(guān)系，愿意給甲送個“借款”的人情，綜合考慮雙方當(dāng)時的身份、職務(wù)、交情以及借款行為發(fā)生時雙方的客觀表現(xiàn)，能夠認(rèn)定當(dāng)時甲、乙均沒有通過借款形式掩蓋利益輸送的故意和目的，不是典型的“以借為名”型賄賂案件。

二、雙方通過免除債務(wù)進(jìn)行利益輸送的犯意，是在動態(tài)中逐漸產(chǎn)生的

行為人的主觀故意并非一成不變的，而是會隨著時間的推移、事物的發(fā)展而變化。在具體案件中，要準(zhǔn)確把握行為人的主觀變化，必須結(jié)合具體案情，充分運用常識常情常理和邏輯規(guī)則、經(jīng)驗法則，進(jìn)行合理的分析判斷。

本案中，可結(jié)合甲、乙對該筆借款的不同行為表現(xiàn)，了解雙方真實的心理變化。首先，甲在2010年提出借款時，曾向乙表示，在市區(qū)房產(chǎn)的房產(chǎn)證辦下后會將其出售，售房款用于歸還乙的借款，但在2012年房產(chǎn)已經(jīng)具備出售條件的情況下，甲并沒有實施出售還款行為，其后到2022年案發(fā)，甲一直沒有歸還借款的意思表示和行為。其次，乙在借款后的一年，曾向甲催要過該筆借款，但從2012年一直到2022年，在10年時間內(nèi)，乙沒有再提及、過問、催要過該筆借款。再次，結(jié)合后續(xù)甲的職務(wù)發(fā)生變動，乙的公司業(yè)務(wù)與甲的職權(quán)關(guān)系密切，以及其后甲利用職權(quán)幫助乙獲得巨額利益的情況，可以判斷，事實上，在2012年甲提任B縣副縣長后，甲、乙的心理開始發(fā)生變化。對于甲而言，認(rèn)為自己為乙提供了幫助，不再想歸還該筆借款，在主觀上對希望乙免除100萬元債務(wù)持一種積極追求的態(tài)度，具有受賄的直接故意。對于乙而言，其獲得了甲的幫助并希望繼續(xù)獲得關(guān)照，對于該筆借款，若甲歸還借款則會收下，但若甲不主動還錢，因其曾為自己提供很多幫助，所以絕對不會主動索要，對通過免債方式變相輸送利益持一種放任的間接故意心態(tài)。由此可見，甲、乙雙方以免債方式實施利益輸送的犯罪故意，是一個從無到有的動態(tài)產(chǎn)生過程，從最開始認(rèn)為100萬元是真實的、需要歸還的借款，漸漸轉(zhuǎn)為可以拖著不還的借款，再到不用歸還的借款，這種判斷是根據(jù)客觀事實得出的結(jié)論。

三、雙方通過不歸還、不索要等不作為的方式，在潛移默化中達(dá)成了行受賄合意

認(rèn)定甲、乙通過免債方式實施利益輸送的一個爭議點，是雙方?jīng)]有關(guān)于免除債務(wù)的明確溝通，如何認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成了免除債務(wù)的合意？

筆者認(rèn)為，賄賂犯罪的合意除了雙方采取明示方式外，還可以采取“應(yīng)當(dāng)為之而故意不為之”的不作為方式，通過出借人故意怠于行使相關(guān)權(quán)利、借款人故意怠于履行相關(guān)義務(wù)，在“心知肚明”中達(dá)到溝通的效果。本案中，在2012年至2022年案發(fā)長達(dá)10年的時間里，甲沒有按照此前約定及時歸還借款，也沒有任何歸還借款的意思表示，乙沒有實施任何催還借款的行為，與此前曾催要過該筆借款的行為表現(xiàn)完全不同，在長達(dá)10年的時間內(nèi)對借款“不聞不問”，甲、乙上述異于正常民事借款行為的表現(xiàn)，反映出雙方內(nèi)心深處對該筆債務(wù)的真實想法，同時達(dá)到了向?qū)Ψ絺鬏敱救藘?nèi)心意思的效果，雙方通過“不歸還”“不催要”“不提及”等不作為方式，在“潛移默化”中達(dá)成了通過免除債務(wù)實施利益輸送的犯罪合意，因此，甲構(gòu)成受賄罪。

（轉(zhuǎn)自《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》）