摘 要 縣域依法治理，制度建設(shè)至關(guān)重要。縣政府規(guī)范性文件是縣域內(nèi)對(duì)行政主體和行政相對(duì)人具有普遍約束力的行為規(guī)范，是縣域制度化管理的重要依據(jù)和途徑。實(shí)踐中，縣政府制定的規(guī)范性文件在實(shí)體和程序方面均存在不少的問題。為了提升縣域制度化管理的水平，確?？h政府規(guī)范性文件實(shí)體合法，本文認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格按照程序法治的原則及精神制定之。

關(guān)鍵詞 縣政府 規(guī)范性文件 作用 問題 程序合法

作者簡(jiǎn)介：屠建學(xué)，甘肅行政學(xué)院法學(xué)部副教授，研究方向：市、縣政府法治建設(shè)。

中圖分類號(hào)：D630 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.301

一、縣政府規(guī)范性文件含義的界定

對(duì)于縣政府和其它行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章和上級(jí)政府的命令及政策而制定的行政文件如何命名，學(xué)界和實(shí)務(wù)界均未有統(tǒng)一的范疇。葉必豐教授將其稱之為“行政規(guī)范”。在葉必豐教授的《行政規(guī)范研究》一書中，將學(xué)界對(duì)此類文件的研究分為三種情況：第一種為“規(guī)范性文件”，第二種為“行政規(guī)范性文件”，第三種為“其它規(guī)范性文件”。黃金榮則認(rèn)為“規(guī)范性文件”是法律中經(jīng)常出現(xiàn)但又并不局限于法律領(lǐng)域的一個(gè)概念它主要是指具有規(guī)范性即規(guī)定權(quán)利和義務(wù)）的、適用于不特定對(duì)象的各種文件。實(shí)踐中也有學(xué)者直接稱其為 “紅頭文件”。有的地方政府則以政府令的形式規(guī)定“紅頭文件”的管理辦法。在此，筆者為研究之方便，同時(shí)結(jié)合縣政府這一特定行政主體和實(shí)踐中已有的范疇，特稱之為縣政府規(guī)范性文件，簡(jiǎn)稱縣政府制定的對(duì)行政主體和行政相對(duì)人具有普遍約束力的法律文書。

研究縣政府規(guī)范性文件應(yīng)注意不能將縣政府規(guī)范性文件和縣政府“紅頭文件”混為一談。縣政府規(guī)范性文件是縣政府“紅頭文件”的一種，是縣政府“紅頭文件”中對(duì)本縣域內(nèi)行政執(zhí)法主體和行政相對(duì)人具有普遍約束力并可反復(fù)適用的“紅頭文件”。

二、縣政府規(guī)范性文件的作用

筆者以為，在實(shí)踐中縣政府規(guī)范性文件發(fā)揮著上承（法律、法規(guī)、規(guī)章、上級(jí)政府規(guī)范性文件和政策）下啟（創(chuàng)立縣域行政管理新制度）兩方面的重要作用。下面詳述之：

（一）上位法及政策的貫徹實(shí)施

縣政府在我國(guó)政權(quán)體系中處于承上啟下的位置。就承上而言，縣政府肩負(fù)著貫徹實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章、上級(jí)政府規(guī)范性文件等上位法和政策的重要作用。就上位法的落實(shí)而言，縣政府無(wú)創(chuàng)制之權(quán)力，僅有落實(shí)之義務(wù)。因此對(duì)于涉及上位立法的事項(xiàng)，如果相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章有規(guī)定（如《立法法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的規(guī)定），縣政府規(guī)范性文件能且只能在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之范圍內(nèi)根據(jù)本縣情況予以細(xì)化；如果相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定，縣政府規(guī)范性文件無(wú)權(quán)對(duì)此類事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。

（二）在上位立法的空白地帶，依法創(chuàng)制行為規(guī)則，以制度建設(shè)有效推進(jìn)各項(xiàng)行政管理工作

我國(guó)縣域在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、文化、習(xí)俗等方面存在很大差異。法律、法規(guī)、規(guī)章作為對(duì)全國(guó)、全省性事務(wù)的統(tǒng)一性、原則性規(guī)定不可能顧及每一個(gè)縣的具體縣情，這就在客觀上為縣域管理中規(guī)則的創(chuàng)制提供了條件。筆者以為在實(shí)踐中，縣政府對(duì)于不涉及上位立法的事項(xiàng)，其規(guī)范性文件可以在職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立規(guī)定相應(yīng)的行為規(guī)則。比如隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家每年給農(nóng)民的補(bǔ)貼、補(bǔ)助在逐年增加，各縣可根據(jù)本縣實(shí)際對(duì)補(bǔ)貼、補(bǔ)助對(duì)象如何領(lǐng)取做出相關(guān)程序方面的規(guī)定。

三、縣政府規(guī)范性文件存在的主要問題

（一）縣政府規(guī)范性文件在內(nèi)容方面存在的主要問題

1.越權(quán)行政——縣政府規(guī)范性文件的普遍現(xiàn)象

由于我國(guó)上下級(jí)政府之間、上級(jí)政府部門與下級(jí)政府之間客觀存在的職能交叉狀況以及行政權(quán)本身內(nèi)在的天然擴(kuò)張性，在制發(fā)縣政府規(guī)范性文件時(shí)很容易出現(xiàn)越權(quán)現(xiàn)象。湖北省公安縣“強(qiáng)制銷售煙的文件”、四川省巴中市通江縣的“禁辦壽酒文件”，就是典型的越權(quán)行政、制定規(guī)范性文件違法行為。筆者在對(duì)山西省、吉林省、云南省、江西省、甘肅省二十個(gè)縣四十個(gè)規(guī)范性文件抽樣研究的過程中發(fā)現(xiàn)，其中60%以上或多或少存在越權(quán)現(xiàn)象，集中表現(xiàn)在越權(quán)設(shè)定行政許可、處罰、行政事業(yè)性收費(fèi)和行政強(qiáng)制措施，從而導(dǎo)致文件內(nèi)容違背《立法法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等法律文件的立法宗旨及相關(guān)具體規(guī)定。

2.文件沖突——縣政府規(guī)范性文件的難逃之弊

前述越權(quán)現(xiàn)象的存在、行政機(jī)關(guān)通過制定文件保護(hù)自身利益的天然傾向、以及客觀存在的對(duì)“紅頭文件”監(jiān)督管理缺位和文件制定者本身的低素質(zhì)等因素，共同致使縣政府規(guī)范性文件與其它立法性文件及非立法性文件相互沖突的現(xiàn)象比較普遍，主要表現(xiàn)為：縣政府規(guī)范性文件與法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定相抵觸；縣政府規(guī)范性文件與上級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件相抵觸；同一市轄范圍內(nèi)不同縣政府規(guī)范性文件相抵觸；同一縣政府制定的規(guī)范性文件相互之間不一致。例如關(guān)于河道采砂許可證的規(guī)定，同一河道相鄰縣，同樣由縣政府簽發(fā)的規(guī)范性文件，有的縣規(guī)定由水務(wù)主管部門許可，而有的縣則規(guī)定河道采砂既要取得水務(wù)主管部門的采砂許可，還要取得國(guó)土主管部門的采礦許可。導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)同飲一河水，待遇不相同的不公平現(xiàn)象。

3.地方保護(hù)——縣政府規(guī)范性文件天然傾向

在不正確的政績(jī)觀和欠客觀的考核機(jī)制影響下，一些縣政府在制定有關(guān)縣域發(fā)展的政策、規(guī)范性文件時(shí)自然不自然地存在地方保護(hù)主義傾向。具體反應(yīng)在相應(yīng)的規(guī)范性文件方面就是對(duì)外地商品、服務(wù)設(shè)置有形或無(wú)形的制度壁壘。如湖北省漢川市政府的“強(qiáng)制銷售本地酒文件”、湖北省公安縣的“強(qiáng)制銷售本地?zé)熚募本褪堑湫痛怼?/p>

（二）縣政府規(guī)范性文件在程序方面存在的問題

1.制度缺位——制度建設(shè)沒制度

制度建設(shè)是很嚴(yán)肅、很嚴(yán)格的一件事情，縣政府規(guī)范性文件雖然在我國(guó)主流法學(xué)理論及制度實(shí)踐中未被當(dāng)作立法性文件對(duì)待，然而由于其在行政實(shí)踐中實(shí)然的行政行為依據(jù)性，決定了該類制度建設(shè)也應(yīng)遵從一定程序規(guī)則，不可率性而為。可是，在實(shí)務(wù)中，我們發(fā)現(xiàn)有些在制定“紅頭文件”時(shí)，存在較大的隨意性，有時(shí)僅憑某位領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人指示或者發(fā)言，就起草規(guī)范性文件，對(duì)于一些重大事項(xiàng)沒有經(jīng)過深入的調(diào)查研究，缺乏全面的論證和協(xié)調(diào)。相應(yīng)規(guī)范性文件的制定過程就是典型的制度建設(shè)沒制度。

2.民主不夠——決定程序不民主

對(duì)重大事項(xiàng)進(jìn)行民主決策是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)行政決策的一項(xiàng)基本要求?？h政府規(guī)范性文件作為在縣域范圍內(nèi)對(duì)行政相對(duì)人有普遍約束力的行為規(guī)則，其重大事項(xiàng)性當(dāng)無(wú)可爭(zhēng)議。因此，制定縣政府規(guī)范性文件理應(yīng)遵從民主定規(guī)之原則。然而在實(shí)務(wù)中，有的縣政府制定的規(guī)范性文件沒有經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)集體研究、審查等必經(jīng)程序，只要主要領(lǐng)導(dǎo)甚至分管領(lǐng)導(dǎo)簽字，就出臺(tái)“紅頭文件”。涉及行政相對(duì)人重大權(quán)益的規(guī)范性文件在制定過程中的民主參與程度不夠， 往往未經(jīng)認(rèn)真調(diào)研、論證、征求意見、審議、核查，草率發(fā)文的現(xiàn)象較為普遍。如此草率制發(fā)，致使縣政府規(guī)范性文件出臺(tái)缺少起碼的程序公正性。

3.公開不足——公布方式不透明

知情權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。根據(jù)《政務(wù)信息公開條例》，政府有義務(wù)保證公民實(shí)現(xiàn)對(duì)基本政務(wù)信息的知情權(quán)?？h政府規(guī)范性文件作為涉及行政相對(duì)人權(quán)利的行政文件，理應(yīng)按一定要求向社會(huì)公開以保證公民了解、知悉、遵守。然而，實(shí)踐中縣政府規(guī)范性文件在公開公布方面問題確實(shí)不少。集中表現(xiàn)在有的縣政府規(guī)范性文件不按規(guī)定方式公開發(fā)布；有的縣政府規(guī)范性文件制定后只向部分單位印發(fā)；有的縣政府規(guī)范性文件不及時(shí)公布，行政相對(duì)人不能在合理期限內(nèi)知曉；有的縣政府規(guī)范性文件沒有依法進(jìn)行清理等。如此發(fā)布，也很容易在老百姓心目中留下縣政府規(guī)范性文件制定過程暗箱操作的影響。而在某種意義上講，這些問題為縣政府以后的敗訴乃至賠償埋下了禍根。

四、遵循程序、依法定規(guī)，全面提高縣政府規(guī)范性文件的質(zhì)量

（一）遵循上位立法，確保實(shí)體合法

縣政府規(guī)范性文件作為縣政府依法履行職能、有效實(shí)施行政管理的一種依據(jù)，必須嚴(yán)格遵守上位法的規(guī)定，不能違背法律、法規(guī)、規(guī)章及上級(jí)政府規(guī)范性文件的規(guī)定。對(duì)于沒有制定而實(shí)踐急需的規(guī)范性文件，也要按照建設(shè)法治政府的要求，依據(jù)法律的基本精神和原則，在縣政府的法定職權(quán)范圍內(nèi)制作。縣政府不能在文件中規(guī)定影響公民、法人和其他組織的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的內(nèi)容，尤其是違法設(shè)定行政許可、處罰、行政事業(yè)性收費(fèi)、行政強(qiáng)制措施等。

（二）堅(jiān)持程序法治，確保程序合法

根據(jù)程序法治的基本精神和理念，適應(yīng)國(guó)家治理體系和治理能力之現(xiàn)代化之客觀需要，根據(jù)黨的十九大報(bào)告精神、《中共中央全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》以及《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》、《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》的關(guān)于法治政府建設(shè)的基本規(guī)定，縣政府制定規(guī)范性文件應(yīng)遵循必要的程序規(guī)則，以有效的程序規(guī)則遏制規(guī)范性文件制定過程的隨意性問題。筆者以為縣政府規(guī)范性文件在制定過程中應(yīng)遵循如下基本流程：計(jì)劃先行、充分調(diào)研、傾聽意見、民主決定、公開發(fā)布。

首先，要有科學(xué)的計(jì)劃?，F(xiàn)代縣域治理，應(yīng)該主要是依靠制度的治理。而在制度化治理中，通過制發(fā)規(guī)范性文件進(jìn)行治理既是對(duì)上位法的執(zhí)行，更是一種制度創(chuàng)新。當(dāng)然，制度的創(chuàng)新更應(yīng)該是一個(gè)理性思考的過程，應(yīng)該有一個(gè)全縣域?qū)用娴耐ūP考慮，應(yīng)該有計(jì)劃、不盲目。然后要做深入調(diào)研。缺乏調(diào)研或者不搞調(diào)研是縣政府在制定規(guī)范性文件中的通病。為此，在縣政府規(guī)范性文件的制定的過程中，一定要展開全面、深入地調(diào)查研究，以保證縣政府規(guī)范性文件的科學(xué)性和合理性。其次，要全面征求意見、聽取意見。在制定縣政府規(guī)范性文件的過程中，通過征求和聽取廣大公民的意見是保證公民知情權(quán)、參與權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的重要保證。同時(shí)，切實(shí)聽取公民意見也是提高縣政府規(guī)范性文件質(zhì)量的重要途徑?？h政府在制定規(guī)范性文件過程中，對(duì)于直接涉及公民、法人和其他組織切身利益的重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)積極采取措施、通過不同方式傾聽、征求社會(huì)的意見和建議。只有充分聽取社會(huì)各階層的意見和建議，了解掌握行政管理相對(duì)人的觀點(diǎn)和態(tài)度，才能真正保證縣政府規(guī)范性文件的質(zhì)量，使縣政府規(guī)范性文件具有可操作性，從而有利于縣政府規(guī)范性文件的順利執(zhí)行。再次是民主決定。根據(jù)程序法治、程序民主的基本精神，縣政府規(guī)范性文件草案在審查決定環(huán)節(jié)不應(yīng)僅憑領(lǐng)導(dǎo)簽字簽發(fā)，而應(yīng)經(jīng)過縣政府常務(wù)會(huì)或縣長(zhǎng)辦公會(huì)的充分討論，在與會(huì)代表多數(shù)成員同意后方能通過。最后是依法公開發(fā)布。關(guān)于縣政府規(guī)范性文件的發(fā)布，法律層面顯然沒有規(guī)定，有些地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章雖然有規(guī)定，但是規(guī)定的很籠統(tǒng)，并沒有作出明確而具體的要求。筆者以為，縣政府規(guī)范性文件應(yīng)在審查通過后及時(shí)在縣政府政務(wù)信息網(wǎng)、縣電視臺(tái)和廣播電臺(tái)、上一級(jí)市報(bào)予以公布。此處要強(qiáng)調(diào)的是對(duì)上述發(fā)布渠道也應(yīng)以規(guī)范性文件的形式固定下來(lái)，以易于行政相對(duì)人了解并遵守。

注釋：

本文所涉縣政府包括縣政府、區(qū)政府及市（縣級(jí)）政府。

參考文獻(xiàn)：

[1]葉必豐、周佑勇.行政規(guī)范研究.法律出版社.2002.

[2]黃金榮.“規(guī)范性文件”的法律界定及效力.法學(xué).2014（7）.