付 祥

（揚州大學法學院，江蘇揚州 225100）

一、問題的提出

網(wǎng)絡信息技術作為第三次工業(yè)革命的標志產(chǎn)物，推動信息化浪潮一日千里，伴隨產(chǎn)生的新興網(wǎng)絡經(jīng)濟市場——數(shù)字市場則日益向廣泛化縱深化飛速發(fā)展，已逐漸成為現(xiàn)代經(jīng)濟模式的中流砥柱。數(shù)字市場的出現(xiàn)為社會生產(chǎn)力的發(fā)展推動注入了新的動力，在發(fā)展伊始就表現(xiàn)出強大的生命力和發(fā)展?jié)摿Γ瑯O大地整合了社會資源，提高了資源流通的效率，帶來生活方便與生產(chǎn)效益。理查德·波斯納教授曾表示：“我驚訝地讀著……有人批評亞馬遜、微軟和谷歌，我很震驚?！睌?shù)字網(wǎng)絡平臺帶來的各種好處為數(shù)字市場披上了一層神圣的外衣，仿佛是生產(chǎn)力的恩賜。以至于理查德·波斯納教授后來在2000 年發(fā)表的一篇具有廣泛影響力的文章中指出了一個學界重要的觀點：“反壟斷原則足夠靈活，可以從容應對新經(jīng)濟帶來的競爭問題?！睋Q言之，他認為數(shù)字市場不夠新穎，不需要使用新的反壟斷規(guī)則，在隨后的幾年中，數(shù)字市場的確沒有出現(xiàn)明顯不同的規(guī)則，人們也普遍認為沒有制訂新型反壟斷規(guī)則的需要。

然而伴隨著平臺經(jīng)濟和數(shù)字市場的發(fā)展壯大，人們對于平臺和數(shù)據(jù)的認識逐漸深入，網(wǎng)絡平臺和數(shù)字市場的弊端開始暴露，反壟斷理論發(fā)現(xiàn)自己面臨著“新經(jīng)濟”提出的挑戰(zhàn)：反壟斷法越來越難以解決搜索結果的操縱、算法的共謀、數(shù)據(jù)價格難以定量等諸多問題。更令人出乎意料的是，在這個數(shù)字市場中，數(shù)據(jù)既充當著流通貨幣，還是形成競爭優(yōu)勢甚至壟斷力量的基礎，更是提高產(chǎn)品質(zhì)量的手段［1］。可見，在網(wǎng)絡經(jīng)濟模式和數(shù)字市場中，數(shù)據(jù)牢牢占據(jù)著核心的位置，那么通過從數(shù)據(jù)上入手做文章，來應對、規(guī)制數(shù)字市場中的壟斷問題就成為有的放矢的可行之策，數(shù)據(jù)可攜應運而生。

二、數(shù)據(jù)的核心地位

（一）網(wǎng)絡效應帶來的正反饋循環(huán)

在經(jīng)濟學中，網(wǎng)絡效應是一種現(xiàn)象，用戶從某種商品或服務中獲得的價值或效用取決于兼容產(chǎn)品的用戶數(shù)量［2］。網(wǎng)絡效應通常是積極的，導致當其他用戶加入同一網(wǎng)絡時，給定用戶從產(chǎn)品中獲得更多價值。額外用戶對產(chǎn)品的采用可以分為兩種效果：對所有其他用戶的價值增加，以及其他非用戶使用該產(chǎn)品的動機的增強。當數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡效應在數(shù)字經(jīng)濟的雙邊甚至多邊市場中碰撞，便產(chǎn)生了奇妙的火花：平臺越是擁有大量的用戶數(shù)據(jù)，越可以通過數(shù)據(jù)來推動產(chǎn)品的更新?lián)Q代和服務的改善升級，而更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務又越能吸引更多的用戶數(shù)據(jù)。同時，大量的用戶數(shù)據(jù)意味著和廣告商更強的議價能力，能夠吸引更多的廣告投資和廣告宣傳并從中獲利，從而吸引更多的用戶。這種正向的反饋循壞使得數(shù)據(jù)在市場競爭中轉(zhuǎn)化為巨大的競爭優(yōu)勢［3］。

（二）數(shù)據(jù)構建市場準入壁壘

數(shù)字市場的消費者具備很強的用戶粘性，即不愿意花費時間成本在多平臺上進行選擇消費，對某一或者少數(shù)平臺產(chǎn)生信任后，不容易再轉(zhuǎn)向選擇其他平臺，這一方面是因為電子交易有別于線下的實體交易，消費者和商家由于網(wǎng)絡虛擬性產(chǎn)生的信任危機加強了消費者對取得信任平臺的忠誠度。數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡效應碰撞帶來的正反饋循環(huán)使得先進入市場的平臺能夠很容易地在本市場取得競爭優(yōu)勢，并吸引更多的新用戶選擇本平臺，而這無形中為后來進入市場的平臺設置了很高的數(shù)據(jù)門檻，新平臺不得不在巨大的數(shù)據(jù)先天劣勢下同平臺巨頭進行競爭，從另一方面來講也會削弱投資者的投資信心，形成“殺戮區(qū)”現(xiàn)象［4］，強化優(yōu)勢平臺的集中度和市場力量。在我國反壟斷領域，數(shù)據(jù)壁壘也已成為熱門話題。2021 年2 月出臺的《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第十一條第5 款中載明，在判斷平臺市場支配地位認定中的其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度時，可以綜合考慮市場準入和數(shù)據(jù)獲取的難易程度等因素［5］。

（三）數(shù)據(jù)的跨市場優(yōu)勢

主流網(wǎng)絡平臺往往都是橫跨多個相鄰市場，經(jīng)過了縱向和橫向業(yè)務整合的龐大綜合實體。平臺往往通過水床效應和杠桿效應，利用本市場的數(shù)據(jù)優(yōu)勢在相鄰市場建立競爭優(yōu)勢。例如亞馬遜和京東通過在網(wǎng)絡零售市場收集到的用戶數(shù)據(jù)，通過運用大數(shù)據(jù)技術精準分析客戶需求，把用戶感興趣的商品放在最近的物流倉庫，或者通過用戶的消費習慣提前判斷消費者可能出現(xiàn)的購買行為，更有針對性的建立起物流網(wǎng)絡，提高自己的配送速度，加強自己在物流市場的配送能力。此外，通過網(wǎng)絡零售業(yè)務產(chǎn)生的數(shù)據(jù)拉動，物流倉庫能夠?qū)崿F(xiàn)更快的庫存周轉(zhuǎn)，更快的周轉(zhuǎn)帶來更高的利潤，這便是本市場的數(shù)據(jù)為相鄰市場的業(yè)務帶來的巨大競爭優(yōu)勢，這一現(xiàn)象幾乎適用于任何數(shù)字經(jīng)濟中的相鄰市場。毫無疑問，大量而全面的用戶數(shù)據(jù)正是這些企業(yè)能夠?qū)⒆约翰迦氲较噜徥袌龅母軛U支點。

三、數(shù)據(jù)可攜的反壟斷作用

數(shù)據(jù)可攜，根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》的定義，是指數(shù)據(jù)主體有權以結構化的、通用的、機器可讀的方式接收其提供給控制者的與其相關的個人數(shù)據(jù)，并且有權將該數(shù)據(jù)傳輸至其他控制者而不受此前已經(jīng)獲得該數(shù)據(jù)的控制者的妨害［6］。作為圍繞數(shù)字市場數(shù)據(jù)痛點的針對之策，數(shù)據(jù)可攜在反壟斷領域發(fā)揮著綜合深遠的影響。

（一）削弱壟斷性的市場力量

在我國當前的電子商務發(fā)展中，電子商務平臺的“寡頭化”趨勢日益明顯［7］。而在全球市場范圍內(nèi)，寡頭網(wǎng)絡平臺都呈現(xiàn)全面化綜合化的趨勢，大平臺經(jīng)過對產(chǎn)業(yè)鏈和業(yè)務線全面整合，橫跨多個市場，通過杠桿效應和水床效應，在不同的市場間建立競爭優(yōu)勢，攫取利潤，進而凝聚合力形成大型壟斷平臺，在各個市場排除競爭甚至阻礙新企業(yè)的進入。在平臺向不同市場滲透，進而形成壟斷地位的過程中，用戶數(shù)據(jù)起著至關重要的作用。平臺之所以能在剛進入新市場就形成競爭優(yōu)勢，正是由其掌握的用戶數(shù)據(jù)所賦予。平臺進入一個嶄新的市場，卻并不感到陌生，比如一個網(wǎng)絡零售平臺可以通過對用戶數(shù)據(jù)進行分析，清晰地了解到用戶的購買習慣、家庭住址、家庭情況、聯(lián)系方式、經(jīng)濟狀況，從而更清晰地了解到該消費市場的受眾用戶群體分類，諸如什么地域的人群更偏好某類商品，那么該地物流倉庫就適當多備貨以提高配送速度和庫存周轉(zhuǎn)率；或是通過分析消費者的經(jīng)濟狀況和償債能力來選擇是否適合提供金融服務等情形。此外，互聯(lián)網(wǎng)用戶粘性的存在，也為平臺進軍新市場提供了一定的需求空間。數(shù)據(jù)，成為串聯(lián)起不同市場的樞紐。數(shù)據(jù)可攜的出現(xiàn)，加強了用戶對平臺的離心力。用戶可以通過打包帶走自己的數(shù)據(jù)，選擇其他市場主體來為自己提供服務，平臺不再具備橫插其他市場的競爭優(yōu)勢，這能從平臺的產(chǎn)業(yè)結構上削弱平臺的市場力量，阻礙壟斷寡頭的形成。

（二）消除數(shù)字市場的數(shù)據(jù)準入壁壘

根據(jù)美國經(jīng)濟法學者喬·貝恩的觀點，市場準入壁壘是指那些使得市場上的現(xiàn)有企業(yè)能獲得壟斷利潤，而又阻礙市場外的企業(yè)進入這一市場的因素。經(jīng)濟學家斯蒂格勒則認為，進入壁壘是打算進入者在進入時或進入后必須發(fā)生，而該市場上的現(xiàn)有企業(yè)在進入時卻不必發(fā)生的那些成本［8］。根據(jù)這兩位學者觀點來看，數(shù)字市場中的用戶數(shù)據(jù)完全具備作為進入市場的壁壘資格。平臺掌握的用戶數(shù)據(jù)是每個新進入市場主體可望而不可即的市場資源，缺乏用戶數(shù)據(jù)的支持，數(shù)字市場的業(yè)務可以說是寸步難行，而現(xiàn)存平臺卻不必為這些關鍵資源付出任何成本，甚至在進入新的市場時，也可以直接略過這一準入壁壘。根據(jù)歐盟《個人數(shù)據(jù)可攜權指南》的說法，“數(shù)據(jù)可攜將支持個人數(shù)據(jù)的自由流動并促進數(shù)據(jù)控制者之間的競爭”。從這個意義上說，數(shù)據(jù)可攜在一定程度上可以緩解數(shù)據(jù)主體的“鎖定效應”，從而促進競爭，防止具有支配能力的數(shù)據(jù)控制者在數(shù)據(jù)存儲與利用過程中通過技術、資本、知識、話語等力量，使數(shù)據(jù)主體無法輕易攜轉(zhuǎn)個人數(shù)據(jù)，導致用戶鎖定［9］。當用戶數(shù)據(jù)作為消費者自愿“交付”給市場主體的交易產(chǎn)物而取得可以自由流通的資格時，寡頭平臺就不再獨享控制用戶數(shù)據(jù)的“特權”，可以縮小新進入市場主體和現(xiàn)存市場主體的數(shù)據(jù)優(yōu)勢差距，消除市場準入的數(shù)據(jù)門檻，促進市場充分競爭，解放市場活力。

（三）規(guī)范平臺競爭行為

利用用戶數(shù)據(jù)參與競爭是合理的市場行為，但是數(shù)據(jù)被濫用的風險一定同時客觀存在。一方面，大數(shù)據(jù)殺熟是當下我國數(shù)字市場中常見的濫用用戶數(shù)據(jù)進行惡性競爭的行為。我國學者邢根上、魯芳等學者認為，數(shù)據(jù)可攜權的行使會造成電商平臺數(shù)據(jù)價值的損失，對電商平臺的“殺熟”行為產(chǎn)生威懾，從而能夠遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的發(fā)生［10］?？梢姡M者也可以通過網(wǎng)絡效應倒逼商家正當參與市場競爭，提高產(chǎn)品和服務質(zhì)量水平。另一方面，平臺也存在通過分析用戶數(shù)據(jù)來“盜用”第三方商家創(chuàng)意的現(xiàn)象，平臺通過抓取分析用戶數(shù)據(jù)便可獲知所謂的“爆款商品”詳情和用戶需求風向，將第三方賣家的“爆款商品”通過自營的手段推出新品，參與同自平臺第三方賣家的競爭，排擠第三方賣家的生存空間［11］，這一行為會引發(fā)遏制創(chuàng)新和排除競爭的不良后果。通過數(shù)據(jù)可攜，也可以減少此類現(xiàn)象的出現(xiàn)，維護市場的競爭秩序，激發(fā)商家的創(chuàng)新動力，不光能保障第三方商家的權益，也能為消費者提供更多的消費選擇，畢竟維護市場的多樣性就是在增進消費者的福祉。

四、數(shù)據(jù)可攜的潛在危害

（一）損害消費者福利

美國學者彼得·斯維爾教授和學者雅尼·拉戈斯在其文章中指出，數(shù)據(jù)可攜可能會遏止創(chuàng)新市場的出現(xiàn)，還可能會將平臺互操作性要求而產(chǎn)生的成本轉(zhuǎn)嫁給消費者進而損害消費者福利［12］。他們認為，數(shù)字市場的一個基本特征是一個參與者獲得領先地位，然后成為市場領導者，占有很大的市場份額。這種數(shù)字市場現(xiàn)象涉及到先動優(yōu)勢、網(wǎng)絡效應和轉(zhuǎn)折，也涉及不同的商業(yè)設計，進入成本高，風險大。而數(shù)據(jù)可攜的出現(xiàn)，會大大降低數(shù)字市場新進入的先動優(yōu)勢，再通過網(wǎng)絡效應和小費效應的傳導，進而降低進入新市場的盈利能力，那么新進入企業(yè)的創(chuàng)新量的降低就是可以預期的，這意味著新的數(shù)字市場將難以得到發(fā)展，長期停留在萎縮的階段，而消費者也無法從這一市場得到合適的商品或者服務，從長遠來看，并不能滿足消費者日益增長的消費需求。另一方面，數(shù)據(jù)可攜所要求的互操作性通常很難實現(xiàn)，這會給軟件和應用程序供應商帶來巨大的成本。讓他們編寫軟件“無障礙地”從一個系統(tǒng)導出數(shù)據(jù)，以便數(shù)據(jù)可以順利地導入另一個系統(tǒng)這一項強制性法規(guī)的成本將會轉(zhuǎn)嫁給消費者。從創(chuàng)新市場的活力和技術層面帶來的成本來看，數(shù)據(jù)可攜存在著損害消費者福利的潛在可能。

（二）數(shù)據(jù)安全問題

如何保護個人的數(shù)據(jù)安全，是電子市場發(fā)展始終繞不開的一項難題，數(shù)據(jù)可攜的出現(xiàn)也為數(shù)據(jù)保護提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。以前，訪問通常是一次性的，個人要求特定的信息并接收有限的數(shù)據(jù)。有了數(shù)據(jù)可攜，個人一生的服務數(shù)據(jù)可以一次下載完畢。因此，面臨風險的個人數(shù)據(jù)量要大得多。創(chuàng)建企業(yè)即時通訊以實現(xiàn)互操作性的要求也意味著下載是自動的，而不是迄今為止作為規(guī)范的一次一個地響應訪問請求。相比之下，當一個人一生的數(shù)據(jù)都必須“無障礙”導出時，那么一次身份欺詐就可能變成終身的個人數(shù)據(jù)泄露，在當前這個弱身份認證和身份盜竊猖獗的網(wǎng)絡世界里，將一個人的所有數(shù)據(jù)“無障礙地”轉(zhuǎn)移到另一個系統(tǒng)會不可避免地帶來安全風險，這種風險可能會超過數(shù)據(jù)可攜帶來的好處。所以在數(shù)據(jù)可攜的過程中，數(shù)據(jù)的安全性應當絕對高于可操作性的優(yōu)先級，額外的身份驗證、復雜的質(zhì)詢問題和可疑活動檢測等技術將大大有助于保護數(shù)據(jù)安全［13］。

（三）數(shù)據(jù)可攜與知識產(chǎn)權的沖突

我國學者朱真真指出數(shù)據(jù)可攜權在實施過程中，必然會與其他數(shù)據(jù)相關權利（如知識產(chǎn)權）產(chǎn)生交集，甚至產(chǎn)生沖突［14］。她認為數(shù)據(jù)可攜權并非數(shù)據(jù)所有權，不產(chǎn)生排他權。這一觀點同彼得·斯維爾教授和學者雅尼·拉戈斯如出一轍，而《一般數(shù)據(jù)保護條例》中規(guī)定數(shù)據(jù)主體有權“不受阻礙地將這些數(shù)據(jù)傳輸給另一個控制者”。這允許了數(shù)據(jù)的聚合和重復使用。然而數(shù)據(jù)作為著作權的客體受到著作權的保護，并被界定了未經(jīng)數(shù)據(jù)控制者的許可第三人不得從事的行為，具有排他性特征，數(shù)據(jù)重復使用的行為被嚴格限制。數(shù)據(jù)可攜權下許可的數(shù)據(jù)重復使用和著作權對數(shù)據(jù)重復使用的嚴格限制形成直接的尖銳沖突。另一方面，個人數(shù)據(jù)通常也是商業(yè)秘密所保護的對象，數(shù)據(jù)可攜為個人數(shù)據(jù)在一定商業(yè)范圍內(nèi)更大公開提供了可能，這與商業(yè)秘密的保密性特征也是完全相悖的。同時，被“攜帶”的數(shù)據(jù)也有可能被取得的企業(yè)進行分析從而推導出其他“不可攜”的相關數(shù)據(jù)，進而取得揭示關鍵商業(yè)秘密的機會，這進一步削弱了對商業(yè)秘密的保護。德國學者英格·格雷夫教授，馬丁·胡索維茨教授和娜杰日達·普爾托娃教授也認為，“數(shù)據(jù)可攜權同知識產(chǎn)權，特別是保護軟件和商業(yè)秘密的版權產(chǎn)生沖突，它鼓勵重復使用數(shù)據(jù)，但會遏制創(chuàng)建或收集數(shù)據(jù)的動機。數(shù)據(jù)可攜權和知識產(chǎn)權間的潛在沖突被低估，它與現(xiàn)有知識產(chǎn)權的相互作用在實踐中變得更加復雜?！保?5］

五、結語

數(shù)據(jù)可攜的出現(xiàn)填補了數(shù)字市場中反壟斷領域和個人數(shù)據(jù)保護的巨大空白，這一空白來源于數(shù)據(jù)在數(shù)字市場中的核心地位被長期忽視，而其重要性也伴隨著人們的認識而不斷加深。憑借數(shù)據(jù)在數(shù)字市場中的關鍵作用，數(shù)據(jù)可攜為規(guī)制數(shù)字市場中的壟斷力量提供了新的強有力手段。另一方面數(shù)據(jù)可攜對于消費者來說是一個很有吸引力的概念——將“自己的”東西從一個系統(tǒng)轉(zhuǎn)移到另一個系統(tǒng)，這一變動毫無疑問將在競爭和隱私的角度為數(shù)字市場帶來巨大的變革。數(shù)據(jù)可攜的討論仍然如火如荼，數(shù)據(jù)可攜能否融洽地進入我國法律制度框架體系中還取決于它如何能更好地維護消費者福利，保護個人數(shù)據(jù)安全，如何與我國知識產(chǎn)權法在實踐中達到平衡，等等。本文提供的關于數(shù)據(jù)可攜對于競爭和個人數(shù)據(jù)保護的討論是希望為促進最佳數(shù)字市場的決策提供信息，以維護良好的競爭秩序，推動數(shù)字市場的發(fā)展，造福消費者，同時降低意外和消極后果的可能。●