劉傳剛 張琳

[摘 要]不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度是我國勞動法律在勞動者解雇保護(hù)中的一項(xiàng)重要法律制度。我國《勞動合同法》第48條規(guī)定了不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度，但出于當(dāng)前復(fù)雜的社會需要，仍存在不足之處，包括不當(dāng)解雇法律救濟(jì)方式的適用缺少靈活性、繼續(xù)履行勞動合同執(zhí)行困難、經(jīng)濟(jì)賠償金計(jì)算方式欠缺合理性等。對此，我國勞動立法應(yīng)當(dāng)明確不同類型的不當(dāng)解雇、在繼續(xù)履行勞動合同法律規(guī)定中引入行為保全制度、建立與勞動者實(shí)際損失掛鉤的賠償金計(jì)算方式。

[關(guān)鍵詞]不當(dāng)解雇；法律救濟(jì)制度；繼續(xù)履行勞動合同；經(jīng)濟(jì)賠償金

在當(dāng)前勞動力市場供過于求的時代背景下，保障就業(yè)形勢總體穩(wěn)定成為我國法治建設(shè)與促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一項(xiàng)重要議題。用人單位的不當(dāng)解雇行為不僅嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的生存權(quán)、勞動權(quán)與就業(yè)穩(wěn)定權(quán)，不利于我國的和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建，長此以往將破壞社會秩序的和諧穩(wěn)定。本文從不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度的基礎(chǔ)理論出發(fā)，對我國該制度的現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行簡單梳理，并對其存在的法律問題及其成因進(jìn)行剖析，最后探尋制度完善之路徑，以期更好地保障勞動者的合法權(quán)利。

一、我國不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度的基礎(chǔ)理論與現(xiàn)行規(guī)定

（一）不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度的基礎(chǔ)理論

國際勞動組織第158號公約《雇主提出終止雇用公約》規(guī)定：雇主解雇工人必須存在正當(dāng)事由，否則構(gòu)成不當(dāng)解雇。不當(dāng)解雇行為是對勞動者的合法權(quán)利的嚴(yán)重侵犯，法律應(yīng)當(dāng)為被解雇的勞動者提供必要的法律救濟(jì)途徑，以維護(hù)自身的合法權(quán)利。對此，公約作出了建議性規(guī)定，如果解雇無效，應(yīng)當(dāng)下令或建議恢復(fù)工人原來的工作或者認(rèn)為以上做法不可行時，他們應(yīng)有權(quán)下令支付足夠的補(bǔ)償或其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)。繼續(xù)履行勞動合同和經(jīng)濟(jì)賠償就成了國際社會普遍認(rèn)可和采用的不當(dāng)解雇的兩種法律救濟(jì)措施。需要強(qiáng)調(diào)的是，繼續(xù)履行勞動合同與勞動合同正常履行存在本質(zhì)區(qū)別，勞動合同正常履行是在勞資雙方意思自治的基礎(chǔ)上實(shí)施的，而繼續(xù)履行勞動合同是公權(quán)力對勞資雙方意思自治的限制，其背后體現(xiàn)的是國家公權(quán)力對勞動力市場的規(guī)制作用。

（二）我國不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度的現(xiàn)行規(guī)定

在我國“不當(dāng)解雇”也被稱為“違法解除勞動合同”，通常是指，用人單位違反法定解雇要件單方解除勞動合同的行為。其中法定解雇要件包括解雇的實(shí)體性要件和程序性要件。我國《勞動合同法》第39條、第40條列舉了用人單位單方解除勞動合同的法定解雇情形，第42條列舉了用人單位不得解除勞動合同的情形。由此可得，如果用人單位解雇勞動者所依據(jù)的事有不符合第39條和第40條所列舉的法定解雇情形或者屬于第42條列舉的禁止解雇的情形，都應(yīng)被視為是違反實(shí)體性要件的不當(dāng)解雇。《勞動合同法》第40條規(guī)定用人單位在單方解雇勞動者時還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定程序，從程序上對用人單位行使單方解除權(quán)作出限制，主要包括用人單位應(yīng)當(dāng)事先將解雇通知書面告知勞動者并將解雇理由通知工會。如果用人單位沒有履行以上法定程序，應(yīng)被視為是違反程序性要件的不當(dāng)解雇?！秳趧雍贤ā返?8條同樣將繼續(xù)履行勞動合同和支付賠償金作為我國不當(dāng)解雇的法律救濟(jì)方式，且二者的適用具有排他性，繼續(xù)履行勞動合同法定優(yōu)先于支付賠償金適用。

二、我國不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度的現(xiàn)實(shí)困境

（一）不當(dāng)解雇法律救濟(jì)方式的適用缺少靈活性

《勞動合同法》第48條對于適用不當(dāng)解雇法律救濟(jì)措施情形的規(guī)定，采用“違反本法”的表述?？梢?，該條文并沒有區(qū)分違反實(shí)體性要件的不當(dāng)解雇和違反程序性要件的不當(dāng)解雇。這意味著無論是哪種類型的不當(dāng)解雇，用人單位所承擔(dān)的責(zé)任均相同，勞動者可根據(jù)自己的意愿要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金。顯然，對用人單位而言，兩種法律救濟(jì)措施要求其承擔(dān)的法律責(zé)任的輕重是存在很大差別的，若要求所有具有不當(dāng)解雇行為的用人單位均承擔(dān)相同的法律責(zé)任，既不公平也不現(xiàn)實(shí)。首先，在違反程序性要件的不當(dāng)解雇中，用人單位的主觀過錯程度明顯要更小，按照主客觀一致的基本法治思想，其所承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)較輕。其次，如果用人單位僅僅是沒有嚴(yán)格履行解雇程序，卻仍要求其繼續(xù)雇傭不符合用工要求或符合法定解雇事由的勞動者，將嚴(yán)重干擾用人單位的自主經(jīng)營權(quán)。最后，法律規(guī)定用人單位解雇應(yīng)當(dāng)履行正當(dāng)程序，主要是為了勞動者和工會知曉后可以就解雇后事項(xiàng)提前作相應(yīng)的準(zhǔn)備，它并不會改變用人單位解雇勞動者所依據(jù)的勞動者存在過錯的事實(shí)本身[1]。因此，即便雙方恢復(fù)勞動關(guān)系，用人單位極有可能會基于同一法定解雇事由對該勞動者進(jìn)行二次解雇，繼續(xù)履行合同的判決也將成為一紙空文。綜上所述，這種不區(qū)分不當(dāng)解雇的具體情形一概予以對用人單位按照第48條的規(guī)定進(jìn)行處罰的方式過于僵化，缺少靈活性。

（二）繼續(xù)履行勞動合同執(zhí)行困難

有學(xué)者對不當(dāng)解雇的相關(guān)案例進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，無論是繼續(xù)履行勞動合同的法律適用還是執(zhí)行都是少之又少，勞動者往往會更傾向于要求支付賠償金，而法院大多數(shù)會以判決的形式認(rèn)定雙方的勞動合同在客觀上已不存在繼續(xù)履行的條件[2]。這種現(xiàn)象的主要原因在于勞動合同繼續(xù)性和人身性的性質(zhì)與繼續(xù)履行勞動合同法律救濟(jì)的制度宗旨存在較大沖突。勞動合同的繼續(xù)性決定了一旦雙方勞動關(guān)系被破壞，自行恢復(fù)的可能性極小。勞動合同的履行依賴的是勞動合同雙方之間的信賴基礎(chǔ)，一旦發(fā)生不當(dāng)解雇，雙方之間的信任將受到嚴(yán)重破壞。并且，在被解雇者離開勞動崗位之后，用人單位出于經(jīng)營的需要，會立即雇用新的勞動者代替被解雇者的工作，崗位的替代也將會造成客觀上無法恢復(fù)勞動關(guān)系。勞動合同的人身性決定了繼續(xù)履行勞動合同的執(zhí)行幾乎完全依賴于用人單位的認(rèn)同和配合，勞動者必須在用人單位的安排、管理和監(jiān)督之下履行勞動義務(wù)。雙方信任基礎(chǔ)一旦喪失，用人單位顯然不愿意讓被解雇者重新回到原來的崗位，這極大阻礙了勞動合同的繼續(xù)履行。繼續(xù)履行勞動合同作為第一順位法律救濟(jì)措施，在實(shí)踐中無法真正發(fā)揮效力，這與《勞動合同法》第48條的立法初衷相悖。

（三）經(jīng)濟(jì)賠償金計(jì)算方式欠缺合理性

我國經(jīng)濟(jì)賠償金以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍為基準(zhǔn)的計(jì)算方式不具備合理性。第一，經(jīng)濟(jì)賠償金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的概念混淆。經(jīng)濟(jì)賠償金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)有本質(zhì)上的不同。經(jīng)濟(jì)賠償金既是為勞動者權(quán)利遭受損害后提供的一種法律救濟(jì)措施，也是對用人單位違法解雇勞動者后的一種懲罰。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金則是雙方自愿解除勞動合同后，用人單位給予勞動者的合法補(bǔ)償，并不具有懲罰性。因此，將經(jīng)濟(jì)賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金相關(guān)聯(lián)，不符合法律邏輯，無法體現(xiàn)出不同制度的立法目的。第二，與勞動者所受損失無內(nèi)在關(guān)聯(lián)。經(jīng)濟(jì)賠償金背后所體現(xiàn)的是勞動者在被不當(dāng)解雇期間所遭受損失的費(fèi)用，目前以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為基準(zhǔn)的計(jì)算方式，實(shí)質(zhì)上與勞動者工作年限和月平均工資相關(guān)聯(lián)，卻與勞動者的實(shí)際損失毫無關(guān)系。這不僅無法反映出勞動者在被不當(dāng)解雇后的實(shí)際損失情況，也看不出用人單位所承擔(dān)的責(zé)任大小。第三，考量因素過于單一。經(jīng)濟(jì)賠償金僅考慮勞動者的工作年限和月平均工資，很容易造成實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)賠償金數(shù)額過高或過低。如果該勞動者工作年限較長且月工資較高，用人單位很可能需要支付極高的賠償金，此時用人單位的負(fù)擔(dān)過重，不利于其生產(chǎn)經(jīng)營；如果該勞動者工作時間較短且月工資較低，經(jīng)濟(jì)賠償金就會極低，而這類勞動者再尋找新的工作時間成本又較高，可見這也不是合理的計(jì)算方式。

三、我國不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度的完善建議

（一）明確不同類型不當(dāng)解雇的法律救濟(jì)方式

繼續(xù)履行勞動合同和支付賠償金要求用人單位承擔(dān)的法律責(zé)任輕重程度不同。繼續(xù)履行勞動合同旨在恢復(fù)用人單位與勞動者之間已破裂的勞動關(guān)系，用人單位可能需要重新為勞動者分配崗位和工作，并提供其履行勞動義務(wù)所需要的所有客觀條件，用人單位所承擔(dān)的責(zé)任更重，付出成本更高。而經(jīng)濟(jì)賠償金只需要支付勞動者一定數(shù)額的金錢，就能夠彌補(bǔ)不當(dāng)解雇行為對勞動者權(quán)利造成的損害，用人單位無需打破原有的工作分配方式，相對而言其所承擔(dān)的責(zé)任更輕，付出成本更小。所以，若要求所有具有不當(dāng)解雇行為的用人單位都承擔(dān)相同的法律責(zé)任，雖便于操作，但卻無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。對此，法律條文中不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地采用“違反本法”的表述，而是應(yīng)當(dāng)對不當(dāng)解雇的類型進(jìn)行具體化并適用不同的法律救濟(jì)方式，以增強(qiáng)法律救濟(jì)方式適用的靈活性。具體而言：首先，對于違反實(shí)體性要件的不當(dāng)解雇。違反實(shí)體性要件的不當(dāng)解雇嚴(yán)重侵犯了勞動者的勞動權(quán)和生存權(quán)，破壞了公平正義的社會理念，長此以往將不利于我國和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。因此，用人單位理應(yīng)承擔(dān)較重的法律責(zé)任，繼續(xù)履行勞動合同仍為不當(dāng)解雇的第一法律救濟(jì)措施。其次，對于違反程序性要件的不當(dāng)解雇，可分為以下兩種情形討論。一是沒有違反法定解雇事由只是沒有履行法定程序；二是既違反法定解雇事由也沒有履行法定程序。有必要對這兩種情形所適用的法律救濟(jì)措施進(jìn)行區(qū)分，原因在于，第一種情形中被解雇的勞動者自身存在過錯，用人單位的解雇行為符合法定解雇情形，僅在解雇程序上存在瑕疵，若此時要求雙方繼續(xù)履行勞動合同，對用人單位而言，既不公平也不合理。因此，應(yīng)當(dāng)將第一種不當(dāng)解雇情形的法律救濟(jì)方式限定于支付經(jīng)濟(jì)賠償金[3]。而在第二種情形中，用人單位的解雇行為本就違反了法律規(guī)定的解雇事由，應(yīng)按照違反實(shí)體性條件的不當(dāng)解雇的標(biāo)準(zhǔn)適用。

（二）在繼續(xù)履行勞動合同規(guī)定中引入行為保全制度

不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度旨在更好地保障勞動者的利益，不僅包括財(cái)產(chǎn)利益，還應(yīng)當(dāng)包括勞動者個人能力的提升、社會評價(jià)的維護(hù)等特殊利益，而這些特殊利益是金錢賠償無法達(dá)到的，繼續(xù)履行勞動合同依然是對勞動者最全面的救濟(jì)方式。因此，我國勞動立法應(yīng)當(dāng)積極尋求完善的方法，以真正發(fā)揮出繼續(xù)履行勞動合同這一救濟(jì)方式的效力。日本法律規(guī)定，為避免發(fā)生損害或危險(xiǎn)，在勞動者向法院提起訴訟時，被賦予申請民事訴訟定暫時狀態(tài)假處分的權(quán)利[4]。定暫時狀態(tài)假處分的目的在于，明確處于爭議中的法律關(guān)系的暫時狀態(tài)，在勞動法領(lǐng)域體現(xiàn)為勞動關(guān)系的持續(xù)。對此，我國可以借鑒日本的立法經(jīng)驗(yàn)，在繼續(xù)履行勞動合同法律規(guī)定中引入《民事訴訟法》中的行為保全制度，賦予被解雇的勞動者在收到用人單位解雇通知后向法院申請行為保全的權(quán)利，以求繼續(xù)在用人單位履行勞動義務(wù)。這不僅能夠保障勞動者在訴訟程序中的生存權(quán)與勞動權(quán)，也能夠降低繼續(xù)履行勞動合同的執(zhí)行難度，亦不會出現(xiàn)勞動者的崗位在被解雇后立即被替代，使得繼續(xù)履行勞動合同在客觀上不能履行的情況。因此，引入行為保全制度能夠極大地提高繼續(xù)履行勞動合同這一救濟(jì)方式的可執(zhí)行性。此外，我國的勞動爭議案件還必須經(jīng)過勞動仲裁程序，但《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中并沒有賦予勞動者申請保全措施的權(quán)利。對此，我國立法應(yīng)在其中增加行為保全的相關(guān)規(guī)定，具體可參照《仲裁法》第28條中關(guān)于保全措施的規(guī)定。還需要注意的是，考慮到對用人單位解雇權(quán)的保護(hù)以及不當(dāng)解雇中用人單位違法程度相對較輕，勞動仲裁和訴訟程序中的行為保全只能由勞動者申請，法院不能主動介入。

（三）建立與勞動者實(shí)際損失掛鉤的賠償金計(jì)算方式

合理的經(jīng)濟(jì)賠償既能夠撫慰失業(yè)勞動者的情緒和提升就業(yè)穩(wěn)定感，還能夠避免勞資矛盾的深度激化，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。因此，重構(gòu)經(jīng)濟(jì)賠償金的計(jì)算方式是推動我國和諧勞動關(guān)系構(gòu)建的一項(xiàng)重要任務(wù)。首先，以勞動者實(shí)際損失為計(jì)算基準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與經(jīng)濟(jì)賠償金是兩種截然不同的制度，其背后體現(xiàn)的對勞動者權(quán)利保護(hù)的理念與功能也不同。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是勞動法要求用人單位必須承擔(dān)的一項(xiàng)社會責(zé)任，所體現(xiàn)的是社會保障功能。經(jīng)濟(jì)賠償金則是用人單位惡意解雇勞動者所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種違約責(zé)任。因此，我國應(yīng)當(dāng)摒棄以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍作為經(jīng)濟(jì)賠償金的計(jì)算方式，以勞動者實(shí)際損失為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)更具有合理性，也與經(jīng)濟(jì)賠償金制度的立法目的相契合。其次，勞動者的損失應(yīng)考慮多種因素綜合計(jì)算。經(jīng)濟(jì)賠償金不僅包括勞動者的實(shí)際損失，還應(yīng)包括對勞動者一定程度上的補(bǔ)償。前者是指勞動者在被不當(dāng)解雇期間如果其正常完成工作應(yīng)當(dāng)獲得的利益。后者則不應(yīng)局限在工作年限與月平均工資，應(yīng)當(dāng)考慮更多的因素，包括勞動者距離退休的年限、勞動者另找其他工作可能產(chǎn)生的費(fèi)用、勞動者再就業(yè)的可能性、勞動者被不當(dāng)解雇的心理慰藉等，還需要考慮用人單位的過錯大小和客觀上的經(jīng)濟(jì)承受能力。但這種計(jì)算方式的缺陷在于涉及的因素范圍過大且過于復(fù)雜，在實(shí)踐中的操作比較困難，尤其是其中的非財(cái)產(chǎn)性損害，根本無法通過市場價(jià)值鑒定獲取其準(zhǔn)確的賠償金額，賠償金額的計(jì)算仍較大程度上依賴于法官的自由裁量權(quán)。對此，我國勞動立法還需要配備相應(yīng)的司法解釋作出更加具體的規(guī)定。由法官根據(jù)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和個案情況對勞動者的實(shí)際損失進(jìn)行估算，將賠償金額控制在合理的范圍之內(nèi)。

結(jié)束語

不當(dāng)解雇法律救濟(jì)制度是保障勞動者合法權(quán)利之必須，也是推動和諧勞動關(guān)系構(gòu)建的內(nèi)在要求。我國勞動立法有必要采取一定措施并結(jié)合司法實(shí)踐的需求對我國不當(dāng)解雇的法律救濟(jì)制度進(jìn)行完善，以更好地推動我國的法治建設(shè)。

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作者簡介：劉傳剛（1967— ），男，漢族，遼寧丹東人，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，副教授，碩士。

研究方向：勞動法學(xué)。

張琳（2001— ），女，漢族，遼寧錦州人，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院，在讀碩士。

研究方向：勞動法學(xué)。