李偉華/ 錦天城律師事務(wù)所

八、董監(jiān)高的資格和義務(wù)

（一）董監(jiān)高的忠實(shí)勤勉義務(wù)

如表16所示，新《公司法》對忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)作出了具體定義。由于《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)董事監(jiān)事履職評價(jià)辦法（試行）》對董事、監(jiān)事履行忠實(shí)勤勉義務(wù)有更加詳細(xì)規(guī)定，建議保險(xiǎn)公司參考相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的具體要求擬定公司章程。

表16 董監(jiān)高忠實(shí)勤勉義務(wù)有關(guān)規(guī)定對比

新《公司法》增加了對事實(shí)董事的規(guī)定。其第一百八十條指出，不擔(dān)任公司名義上的董事，但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的控股股東、實(shí)際控制人，就是事實(shí)董事。事實(shí)董事（De Facto Director）這一概念來源于英國公司法，1994 年，英國高等法院的判例明確了其含義，即一個沒有被有效任命或者完全沒有被任命但卻以董事身份行事的人。事實(shí)董事同樣需要履行忠實(shí)勤勉義務(wù)。董事負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)是因?yàn)槠湓诠臼聞?wù)執(zhí)行上具有高權(quán)限。事實(shí)董事雖然沒有董事之名，但行董事之實(shí)，如果在實(shí)際上執(zhí)行了公司事務(wù)，自然需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

不過，《治理準(zhǔn)則》第十六條第八款已經(jīng)明確，保險(xiǎn)公司的股東或?qū)嶋H控制人不得干預(yù)董事會、高級管理層根據(jù)公司章程享有的決策權(quán)和管理權(quán)，不得越過董事會、高級管理層直接干預(yù)銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理。據(jù)此，保險(xiǎn)公司的股東或?qū)嶋H控制人不得干預(yù)公司的經(jīng)營管理。而此處的經(jīng)營管理與新《公司法》中的執(zhí)行公司事務(wù)含義是否相同或是否重合，目前有待相關(guān)部門進(jìn)一步明確。

（二）影子董事

如表17 所示，除事實(shí)董事外，新《公司法》還增加了影子董事的概念及其責(zé)任。公司的控股股東、實(shí)際控制人，即使不擔(dān)任公司董事，也未實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)，但依靠其在公司的地位和影響力，能夠指揮董事和高管，就是影子董事（Shadow Director）。影子董事同樣是來源于英國公司法的概念。影子董事沒有董事之名，也不行董事之實(shí)，但卻能讓董事聽命于他。對于這類人，新《公司法》明確了其應(yīng)當(dāng)與在其指揮下?lián)p害公司或其他股東利益的董事和高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。該新增條款強(qiáng)化了控股股東、實(shí)際控制人的法律責(zé)任，保險(xiǎn)公司可以根據(jù)自身情況，考慮將該內(nèi)容加進(jìn)公司章程。

表17 影子董事有關(guān)規(guī)定對比

新《公司法》第一百八十條的事實(shí)董事和第一百九十二條的影子董事有著相同的本質(zhì)。不管是自己執(zhí)行董事的職務(wù)，還是指揮他人執(zhí)行董事的職務(wù)，都對公司事務(wù)的執(zhí)行有極大的影響。如果這兩類董事享有事實(shí)上的職權(quán)，卻不承擔(dān)責(zé)任，顯然是不合理的。正是出于此種原因，新《公司法》賦予了他們更多的責(zé)任。

（三）關(guān)聯(lián)交易、謀取公司商業(yè)機(jī)會、競業(yè)等

如表18所示，新《公司法》第一百八十二條至第一百八十四條是對董監(jiān)高忠實(shí)義務(wù)的細(xì)致規(guī)定，分別為自我交易、謀取公司商業(yè)機(jī)會、競業(yè)。公司章程需要修改的共性要點(diǎn)包括：明確進(jìn)行以上活動需要向董事會或股東會報(bào)告；將履行義務(wù)的對象范圍擴(kuò)大到監(jiān)事；關(guān)聯(lián)董事不得參與表決。

表18 關(guān)聯(lián)交易等有關(guān)規(guī)定對比

新《公司法》第一百八十二條是對董監(jiān)高的自我交易以及關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。該條中的自然人及法人屬于《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)交易管理辦法》規(guī)定的關(guān)聯(lián)方，因此除《公司法》外，還需要遵守監(jiān)管規(guī)定?！躲y行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)交易管理辦法》對保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)交易的類型進(jìn)行了具體羅列，包括：資金運(yùn)用類關(guān)聯(lián)交易、服務(wù)類關(guān)聯(lián)交易、利益轉(zhuǎn)移類關(guān)聯(lián)交易、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)和其他類型關(guān)聯(lián)交易，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)與關(guān)聯(lián)方之間是否發(fā)生利益轉(zhuǎn)移。此外，《銀行保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)交易管理辦法》還對關(guān)聯(lián)交易的交易金額、重大程度作出規(guī)定，并明確保險(xiǎn)公司的董事會應(yīng)當(dāng)設(shè)立關(guān)聯(lián)交易控制委員會，董事會對關(guān)聯(lián)交易管理承擔(dān)最終責(zé)任，這些都為保險(xiǎn)公司關(guān)聯(lián)交易管理的具體執(zhí)行提供了依據(jù)。

新《公司法》第一百八十三條、第一百八十四條則分別規(guī)定了董監(jiān)高不得謀取公司的商業(yè)機(jī)會以及董監(jiān)高的競業(yè)禁止義務(wù)。

筆者認(rèn)為，以上三條內(nèi)容對于一般公司而言屬于相對禁止的行為，在取得相關(guān)機(jī)構(gòu)的授權(quán)后可以被合法化。但對于還需要適用保險(xiǎn)行業(yè)監(jiān)管規(guī)定的保險(xiǎn)公司而言，筆者建議比較新《公司法》的規(guī)定和保險(xiǎn)行業(yè)監(jiān)管規(guī)定的嚴(yán)格程度，按照更為嚴(yán)格的規(guī)定完善諸如關(guān)聯(lián)交易等內(nèi)容。

九、公司財(cái)務(wù)、會計(jì)

（一）違法分配利潤

如表19所示，現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定了違法分配利潤的股東將所得利潤分配退還給公司的義務(wù)，新《公司法》第二百一十一條增加了股東及負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高的賠償責(zé)任。

表19 利潤分配有關(guān)規(guī)定對比

“制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案”是董事會的職權(quán)，“審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案”是股東會職權(quán)，而違反法律規(guī)定分配利潤，本質(zhì)上是股東會作出的無效法律行為，其后果是返還違法所得的財(cái)產(chǎn)、有過錯的一方向有損失的主體進(jìn)行賠償。所以，有過錯的董監(jiān)高承擔(dān)賠償責(zé)任是應(yīng)有之義，但無過錯的股東，尤其是不知情的中小股東，是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任，還有待進(jìn)一步明確。

若保險(xiǎn)公司將該條內(nèi)容加進(jìn)公司章程，具體的賠償責(zé)任如何承擔(dān)等問題需要根據(jù)相關(guān)部門的具體規(guī)定執(zhí)行。

（二）資本公積金可以用于彌補(bǔ)虧損

根據(jù)財(cái)政部頒布的《企業(yè)會計(jì)制度》，資本公積包括資本（或股本）溢價(jià)、接受捐贈資產(chǎn)、撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額等，與實(shí)收資本（或者股本）、盈余公積和未分配利潤共同組成了所有者權(quán)益。

如表20所示，現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損，而新《公司法》施行后，資本公積金可以用于彌補(bǔ)公司的虧損，這有助于提高公司的償債能力，減輕債務(wù)負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)公司可以咨詢有關(guān)部門后，根據(jù)相關(guān)意見修改公司章程。

表20 資本公積金有關(guān)規(guī)定對比

十、合并、分立、增資、減資

（一）不經(jīng)過股東會決議的公司合并

如表21所示，新《公司法》第二百一十九條第一款的規(guī)定為母子公司合并。若公司與其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司即便召開股東會，股東會的決議也必然會通過。這種情況下的股東會只是徒增不必要的程序，因此不必召開。第二款的規(guī)定為小規(guī)模合并，同樣無需經(jīng)過股東會決議，但公司章程另行規(guī)定的除外。上述兩種情況必須經(jīng)過董事會決議。

表21 公司合并相關(guān)規(guī)定對比

根據(jù)《保險(xiǎn)公司章程指引》（2017）（以下簡稱《章程指引》），保險(xiǎn)公司的合并除了需要符合法律規(guī)定外，還需要報(bào)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，此時公司章程應(yīng)結(jié)合法律與監(jiān)管要求進(jìn)行修訂。

（二）公司合并的公告

如表22所示，新《公司法》尤其重視公司的公示義務(wù)，增加了公司合并、分立、減資等情況下均適用的公告平臺，即“國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”，作為傳統(tǒng)報(bào)紙公告的替代選擇，擴(kuò)充了相對人獲知公告信息的渠道。除此以外，新《公司法》第三十二條、第四十條等均明確了公司應(yīng)當(dāng)通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行公告的事項(xiàng)。

表22 公司合并公告的有關(guān)規(guī)定對比

由于保險(xiǎn)公司有關(guān)事項(xiàng)的變更可能涉及眾多主體的重大利益，監(jiān)管機(jī)構(gòu)向來重視保險(xiǎn)公司的公告和信息披露，要求公司章程須載明“公司指定具有較大影響力的全國性媒體為刊登公司公告和信息披露的媒體”。新《公司法》施行后，保險(xiǎn)公司的公告與信息披露，不僅需要符合監(jiān)管要求，還需要遵守新《公司法》的規(guī)定。

（三）等比例減資

如表23所示，新《公司法》新增了等比例減資規(guī)則，其含義為按照股東出資或者持有股份的比例相應(yīng)減少注冊資本，目的在于保持原有的持股比例結(jié)構(gòu)。特殊情況下，當(dāng)股份公司章程另有規(guī)定、有限公司全體股東另有約定時，可以不遵循等比例減資的規(guī)定。保險(xiǎn)公司減資時，除前述規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身情況，遵循新《公司法》的要求，同時需要符合監(jiān)管機(jī)構(gòu)的規(guī)定。

表23 等比例減資有關(guān)規(guī)定對比

（四）簡易減資

如表24 所示，第二百二十五條為新《公司法》新增的簡易減資程序。所謂簡易減資，就是在盈余公積、資本公積均不能彌補(bǔ)虧損時，利用注冊資本彌補(bǔ)虧損。其本質(zhì)是通過會計(jì)處理，將實(shí)收資本科目轉(zhuǎn)入未分配利潤科目，在減資的同時達(dá)到彌補(bǔ)虧損的效果。此種減資方法是向債權(quán)人清償債務(wù)的過程，無需履行復(fù)雜的通知與公告程序。

表24 簡易減資有關(guān)規(guī)定對比

由于保險(xiǎn)監(jiān)管的嚴(yán)格性，保險(xiǎn)公司的注冊資本至少為二億元實(shí)繳貨幣，且經(jīng)營特定業(yè)務(wù)或開設(shè)分支機(jī)構(gòu)還要遵循更高的注冊資本要求，如《保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)范圍分級管理辦法》。因此，保險(xiǎn)公司應(yīng)根據(jù)新《公司法》調(diào)整章程中與減資相關(guān)的規(guī)定，首先滿足監(jiān)管對注冊資本的要求。筆者建議保險(xiǎn)公司在實(shí)際減資前咨詢監(jiān)管機(jī)構(gòu)再按要求執(zhí)行為宜。

十一、解散和清算

（一）解散事由及公示

如表25 所示，公司出現(xiàn)解散事由，應(yīng)當(dāng)在國家企業(yè)信息信用公示系統(tǒng)進(jìn)行公示。筆者認(rèn)為，新《公司法》新增了公示要求，其意義非同尋常。因?yàn)檫@一公示，能夠提示外界注意該公司已經(jīng)解散、進(jìn)入清算的事實(shí)，以防相對方因不知情而與之交易，受到損害。

表25 解散有關(guān)規(guī)定對比

需要注意的是，根據(jù)《保險(xiǎn)法》《章程指引》等規(guī)定，經(jīng)營人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)公司，除法定情形以外，公司章程不得另行規(guī)定解散事由。

（二）公司存續(xù)

如表26所示，新《公司法》增加了公司出現(xiàn)解散事由但存續(xù)的條件：未向股東分配財(cái)產(chǎn)。如果已經(jīng)分配了財(cái)產(chǎn)，公司只能繼續(xù)清算，無法通過任何方式使公司存續(xù)；同時增加了一個方式，“經(jīng)股東會決議而存續(xù)”，這是因?yàn)楣蓶|會決議相較于修改公司章程而言，是一種更快捷的方式。

表26 公司繼續(xù)存續(xù)有關(guān)規(guī)定

（三）清算義務(wù)人

如表27 所示，現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成”，然而由股東擔(dān)任清算組成員實(shí)際上并不合適，股東并不執(zhí)行公司事務(wù)，清算工作應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)執(zhí)行公司事務(wù)的董事負(fù)責(zé)。

表27 清算有關(guān)規(guī)定對比

與此相對，新《公司法》明確董事為清算義務(wù)人，并且是清算組的組成人員。這是一個較大的改變，公司章程應(yīng)當(dāng)據(jù)此作出相應(yīng)的修訂。此外，保險(xiǎn)公司的清算工作還需要由保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)。

此處修訂解決了股東承擔(dān)清算義務(wù)可能導(dǎo)致的問題。最高人民法院于2012 年發(fā)布的第9 號指導(dǎo)案例“上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案”［（2010）滬一中民四（商）終字第1302號民事判決書］中，法院認(rèn)為，無論有限公司的股東占有的股份為多少、是否實(shí)際參與經(jīng)營，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司的清算義務(wù)，最終判決蔣志東、王衛(wèi)明兩名股東因怠于履行清算義務(wù)對公司1395228.6元債務(wù)及相應(yīng)的違約金承擔(dān)連帶責(zé)任。以上判決引發(fā)了實(shí)踐中的一個現(xiàn)象，部分有限公司的小股東并未參與公司實(shí)際經(jīng)營，所持有的股份比例也很小，卻在公司解散后被判決承擔(dān)巨額的連帶責(zé)任，變相承擔(dān)了股東無限責(zé)任?！毒琶窦o(jì)要》對此問題進(jìn)行了糾正，但不夠徹底。新《公司法》明確了“誰經(jīng)營誰清算”而非“誰投資誰清算”的原則，規(guī)定由董事承擔(dān)清算義務(wù)，既提高了清算工作的效率，也避免了股東承擔(dān)巨額風(fēng)險(xiǎn)的不合理情形。

十二、關(guān)于章程自治

雖然公司章程的修訂必須根據(jù)法律體系和監(jiān)管要求進(jìn)行，但公司章程畢竟是股東自治的體現(xiàn)。不少內(nèi)容雖然法律有所要求，但也給公司章程留下了另行規(guī)定的余地。筆者將其歸納總結(jié)如下：

第二十四條公司股東會、董事會、監(jiān)事會召開會議和表決可以采用電子通信方式，公司章程另有規(guī)定的除外。

第六十四條第一款召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。

第六十五條股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

秦漢時期的彩陶，由于厚葬之風(fēng)盛行，陶器作為一種明器種類顯得極其豐富。日常中生活中使用的各類題材都被制成陶制明器隨葬，無論是鍋碗瓢盆亦或房屋家居都是其中一部分。至西漢早期，釉陶出現(xiàn)在人們的視野里，陶器翻開了新的篇章。單色釉與復(fù)色釉相繼出現(xiàn)，早期單色釉主要以褐色和褐黃色為主，后期單色釉則多了翠綠和深綠色。而復(fù)色釉的作工比單色釉更為復(fù)雜，但是其裝飾效果也特具藝術(shù)氣息。彩釉的撞色與融合效果亦或在底釉上再施以描彩都是當(dāng)時極為盛行的裝飾方法。在同時期釉陶的基礎(chǔ)上，往往不局限于平面，有時候在陶器上會采用立體浮雕和彩釉的結(jié)合，如在釉陶的肩、腹處捏塑動物或者云紋、植物紋和幾何紋樣等。

第八十四條公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第九十條自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

第二百一十條第四款公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司按照股東實(shí)繳的出資比例分配利潤，全體股東約定不按照出資比例分配利潤的除外；股份有限公司按照股東所持有的股份比例分配利潤，公司章程另有規(guī)定的除外。

第二百一十九條第二款公司合并支付的價(jià)款不超過本公司凈資產(chǎn)百分之十的，可以不經(jīng)股東會決議；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

第二百二十四條第三款公司減少注冊資本，應(yīng)當(dāng)按照股東出資或者持有股份的比例相應(yīng)減少出資額或者股份，法律另有規(guī)定、有限責(zé)任公司全體股東另有約定或者股份有限公司章程另有規(guī)定的除外。

第二百三十二條第二款清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會決議另選他人的除外。

對于那些法律完全沒有規(guī)定、全由章程自治的內(nèi)容，新《公司法》也有所修改。例如，執(zhí)行董事的職權(quán)原本是由章程自行規(guī)定的，但新《公司法》第七十五條將“執(zhí)行董事”這一概念以及“執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定”一并刪除。因此，不設(shè)有董事會的公司，在修訂公司章程時，不僅應(yīng)當(dāng)刪除“執(zhí)行董事”的表述，也無需再規(guī)定該董事的職權(quán)，只需要參照新《公司法》對于普通董事會職權(quán)的規(guī)定即可。

第一，公司可以依照章程規(guī)定向法定代表人追償。

第十一條法定代表人以公司名義從事的民事活動，其法律后果由公司承受。

公司章程或者股東會對法定代表人職權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。

法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由公司承擔(dān)民事責(zé)任。公司承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者公司章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。

第二，經(jīng)理的職權(quán)由法定列舉改為章程規(guī)定或者董事會授權(quán)。

第一百二十六條股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。

經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權(quán)行使職權(quán)。經(jīng)理列席董事會會議。

第三，股份公司的公司章程可以對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)加以限制。

第一百五十七條股份有限公司的股東持有的股份可以向其他股東轉(zhuǎn)讓，也可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓；公司章程對股份轉(zhuǎn)讓有限制的，其轉(zhuǎn)讓按照公司章程的規(guī)定進(jìn)行。

第四，清算組成員可以由公司章程另行規(guī)定。

第二百三十二條第二款清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會決議另選他人的除外。

十三、結(jié)語

新《公司法》將于2024 年7 月1 日起施行，各個公司的治理制度也應(yīng)隨之更新。對于保險(xiǎn)公司而言，其公司治理既要符合新《公司法》及其相關(guān)法律的規(guī)定，又要遵循監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求，修訂公司章程需要考慮多方因素。一般來說，鑒于保險(xiǎn)行業(yè)的特殊性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其要求往往嚴(yán)于《公司法》，因此保險(xiǎn)公司可以首先考慮適用相關(guān)監(jiān)管規(guī)定。不過，新《公司法》出臺后，諸如公司組織結(jié)構(gòu)、股東責(zé)任等方面的法律規(guī)定均出現(xiàn)了不同導(dǎo)向的變化，在這些方面，保險(xiǎn)公司究竟是以法律為準(zhǔn)還是以監(jiān)管規(guī)定為準(zhǔn)，現(xiàn)行《公司法》與新《公司法》之間如何銜接，還有待確認(rèn)。筆者建議，保險(xiǎn)公司應(yīng)該及時關(guān)注法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定的最新動態(tài)。此外，新《公司法》對于公司章程能夠自治的內(nèi)容有所增減，保險(xiǎn)公司在修訂章程時也應(yīng)當(dāng)注意刪去或添加該類內(nèi)容。

需要提醒外資保險(xiǎn)公司特別注意的是，《外商投資法》已于2020年1月1日實(shí)施，在該法施行前設(shè)立的外商投資企業(yè)，需要在該法施行后五年內(nèi)（即2025年1月1日之前）依照《公司法》對組織形式進(jìn)行調(diào)整。如今新《公司法》已經(jīng)頒布，而留給外商投資企業(yè)的五年過渡期也只剩下不到一年時間，那些組織形式和組織機(jī)構(gòu)尚未調(diào)整完畢的外資保險(xiǎn)公司，應(yīng)當(dāng)直接按照新《公司法》的要求進(jìn)行調(diào)整；已經(jīng)調(diào)整完畢的外資保險(xiǎn)公司，應(yīng)當(dāng)及時根據(jù)新《公司法》的要求以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能出臺的配套規(guī)定進(jìn)行更新，并于2025年1月1日之前完成全部的調(diào)整。架構(gòu)調(diào)整的第一步就是公司章程的修改，修改完畢后，需要提交監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、辦理變更備案等。筆者認(rèn)為，未來的幾個月對于外商投資企業(yè)而言是最后的過渡期，建議外資保險(xiǎn)公司根據(jù)自身需求盡快修訂公司章程，逐步完善公司的治理制度，順利實(shí)現(xiàn)與新《公司法》的完美銜接。