熊欣儀

摘 要：【目的】未經(jīng)權(quán)利人許可進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲直播的行為是否構(gòu)成合理使用尚存在較大爭議，對其標(biāo)準(zhǔn)的確定有利于平衡各方市場主體間的利益，實現(xiàn)資源的最優(yōu)利用。【方法】通過“四要素”檢測法和我國《著作權(quán)法》第24條的一般性條款加以判斷不同類型游戲直播中的合理使用。【結(jié)果】在《著作權(quán)法》窮盡式列舉的權(quán)利限制情形不能滿足現(xiàn)實需要的情況下，法院在必要時根據(jù)“四要素”檢測法中的相關(guān)因素進(jìn)行認(rèn)定?！窘Y(jié)論】“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷與“游戲直播市場”的界定尤為關(guān)鍵，論證時輔以法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論以及反壟斷視角檢驗。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲直播；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用；游戲直播市場

中圖分類號：D923.41? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ?文章編號：1003-5168（2024）05-0112-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.05.024

Research on the Fair Use of Copyright in Online Game Livestreaming

XIONG Xinyi

（School of intellectual property，Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] Whether the act of online game livestreaming without the permission of the right holder constitutes fair use is still a big controversy， and the determination of its standard is conducive to balancing the interests of all market players and achieving the optimal use of resources. [Methods] Fair use in different types of game livestreaming is judged by the "four-factor" test and the general provisions of Article 24 of China's Copyright Law. [Findings] In cases where the exhaustive list of limitations in the Copyright Law does not meet the needs of reality， the courts， when necessary， make determinations based on the relevant factors in the "four-factor" test. [Conclusions] Among them， the judgement of "transformative use" and the definition of "live game market" are particularly critical， and the argument is supplemented by legal economics theory and antitrust perspective.

Keywords： online game livestreaming; fair use; transformative use; game livestreaming markets

0 引言

在數(shù)字化時代，在線文娛活動呈現(xiàn)出了新內(nèi)容新業(yè)態(tài)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播正是其中發(fā)展迅猛的產(chǎn)業(yè)之一。游戲直播市場的巨大商業(yè)前景也受到了一些負(fù)面因素影響，游戲直播時若沒有經(jīng)過游戲作品權(quán)利人的許可而使用游戲畫面，除非有法律規(guī)定的例外情形，否則便會產(chǎn)生侵權(quán)后果。目前我國法律法規(guī)尚未對上述問題作出規(guī)定，學(xué)界和司法實踐亦存在不同理解。為此本文針對不同類型網(wǎng)絡(luò)游戲直播的合理使用問題展開研究，從而更清晰地解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)問題。

1 網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認(rèn)定之前提

1.1 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的形成與實質(zhì)性使用游戲畫面不存在必然聯(lián)系

目前，我國直播平臺上的游戲類型主要為競技類游戲、線性類游戲和交互類游戲。其中，競技類游戲和交互類游戲相對注重玩家操作與探索性，玩家在游戲中獲得了較高的自由度；而線性類游戲則專注于對劇情的塑造，玩家的操作局限在預(yù)設(shè)劇情中，并不會因為不同的操作而影響游戲主體內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面一般指通過游戲官方網(wǎng)站、直播平臺、第三方視頻網(wǎng)站等方式將玩家操作游戲的過程在公眾面前進(jìn)行傳播而形成的畫面，其與網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是兩個不同的概念。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否具有創(chuàng)造性，分為非創(chuàng)作性網(wǎng)絡(luò)游戲直播和創(chuàng)作性網(wǎng)絡(luò)游戲直播［1］。

線性類游戲直播通常表現(xiàn)為非創(chuàng)作性游戲直播。這類直播模式以個人直播為主，分為以下兩種直播情形：第一種情形，游戲直播畫面僅包括游戲運(yùn)行畫面本身；第二種情形，游戲直播畫面不僅包括游戲畫面本身，還可能添加了一些主播頭像、彈幕等要素用于豐富直播畫面。但這些要素并不具有較高的創(chuàng)造性，觀眾得到的直播體驗與實際操作游戲時得到的游戲體驗并無較大差異。因此在非創(chuàng)作性游戲直播中，游戲主播將游戲畫面作為主要展示對象，實質(zhì)性地使用了游戲畫面。

而競技類游戲直播和交互類游戲直播則多為創(chuàng)作性網(wǎng)絡(luò)游戲直播。該類游戲直播畫面是在游戲畫面基礎(chǔ)上形成的富有創(chuàng)造性勞動成果的畫面，其既可能是游戲賽事主辦方利用既有的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面進(jìn)一步創(chuàng)作形成的直播畫面，亦可能是由于游戲玩家本身操作形成的具有獨(dú)創(chuàng)性的直播畫面。上述類型的游戲直播畫面具有較高的創(chuàng)造性，可以被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品。在此種類型游戲直播中，游戲主播雖然客觀地使用了游戲畫面，但是游戲畫面并不是該直播畫面的主要展示內(nèi)容，而是作為輔助要素服務(wù)于游戲主播即玩家的操作內(nèi)容。

1.2 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的權(quán)利歸屬并不完全屬于游戲著作權(quán)人

通常，在玩家進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲注冊時，網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)方會提供相關(guān)的用戶協(xié)議要求其同意并遵守，以此保護(hù)對游戲畫面的使用［2］。而在非創(chuàng)作性網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，由于游戲主播對游戲直播畫面并未作出二次創(chuàng)作，因此該直播畫面實質(zhì)上是單一使用了游戲畫面，兩者的內(nèi)容是一致的。而這一直播畫面的權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于游戲畫面權(quán)利人即游戲著作權(quán)人。

而在創(chuàng)作性游戲直播中則存在以下情形：在個人直播模式下，游戲畫面作為素材被主播運(yùn)用于游戲操作中。主播基于此創(chuàng)造出了新的直播畫面作品，該作品的著作權(quán)一般歸屬于創(chuàng)作方即主播。然而，某些高手玩家會與游戲直播平臺簽約為平臺專屬主播，這時游戲直播平臺與平臺專屬主播之間存在勞動關(guān)系，雙方可能會進(jìn)一步簽署一份著作權(quán)歸屬協(xié)議，將著作權(quán)歸屬于直播平臺。在賽事直播模式下，電競賽事的直播畫面由多種要素組成，其對場景、鏡頭、評論解說、現(xiàn)場游戲等要素都提出了較高的審美運(yùn)用和創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，此時的直播畫面作品的相關(guān)權(quán)利一般歸屬于賽事主辦方。

但是無論是在理論還是實踐中，上述不同類型的直播畫面或多或少均會觸及游戲著作權(quán)方的利益。從權(quán)利歸屬來看，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，游戲直播畫面不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的新的作品，或者未經(jīng)游戲著作權(quán)方授權(quán)而使用游戲畫面進(jìn)行直播，均有可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這時需要進(jìn)一步探討該直播行為是否適用于我國著作權(quán)法中的合理使用制度。

2 網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認(rèn)定之標(biāo)準(zhǔn)

在司法實踐中，“夢幻西游2”這一游戲首次引發(fā)了各界對網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用的關(guān)注。其中，二審法院借鑒了美國法院用于判斷“合理使用”的“四要素”檢測法和“轉(zhuǎn)換性使用”方法，引起了各界熱議。本文亦著眼于上述方法，結(jié)合我國合理使用規(guī)則進(jìn)一步探究如何解決我國網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用問題。

2.1 “四要素”檢測法和“轉(zhuǎn)換性使用”

美國版權(quán)法第107條列舉了 “四要素”檢測法所包含的4個要素。廣東省高級人民法院也在發(fā)布的審判指引文件的第二十五條列舉了這4個要素①。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播的合理使用問題上，我國也有不少學(xué)者運(yùn)用上述“四要素”檢測法對合理使用問題進(jìn)行了探討。

第一個要素“轉(zhuǎn)換性使用”是指判斷使用目的時，應(yīng)分析新的作品是否出于不同的使用目的或性質(zhì)而增加了一些新的內(nèi)容或者視角，使作品通過新的表達(dá)或其他方式在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的②。在“夢幻西游2”網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案件中③，法院在運(yùn)用了“四要素”檢測法進(jìn)行一一分析后，再次運(yùn)用了“轉(zhuǎn)換性使用”這一要素，論證該案中游戲直播的價值和功能在相當(dāng)程度上仍來源于游戲著作權(quán)人的創(chuàng)造性勞動，使用目的即使具有“轉(zhuǎn)換性”也不占據(jù)主導(dǎo)地位。學(xué)界中，有學(xué)者反對該案裁判的觀點(diǎn)，其主張游戲直播并非為了展示游戲畫面，而是為了讓用戶學(xué)到更多的游戲操作技巧，從而使得直播該游戲的目的發(fā)生了轉(zhuǎn)換，符合“轉(zhuǎn)換性使用”而構(gòu)成合理使用［3］。但是其并沒有僅憑“轉(zhuǎn)換性使用”就判定網(wǎng)絡(luò)游戲直播這一行為構(gòu)成合理使用，而是進(jìn)一步分析了第四個要素才得出了結(jié)論。因此，“轉(zhuǎn)換性使用”不能單獨(dú)、決定性地運(yùn)用于網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認(rèn)定中，其僅是認(rèn)定合理使用的重要因素之一。

第二個要素、第三個要素分別為“被使用作品的性質(zhì)”和“被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量”。然而，無論直播何種網(wǎng)絡(luò)游戲，都不可避免地使用到一定數(shù)量的原游戲畫面。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行所產(chǎn)生的連續(xù)動態(tài)畫面中包含了人物形象、場景設(shè)計等多重元素，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)結(jié)合不同游戲和直播類型加以判斷。

而最后一個要素“使用是否影響作品的潛在市場或價值”則存在著一定爭議。追其緣由，主要是“潛在市場”的定義不一。對此，在“夢幻西游2”案中，法院指出“潛在市場”的收益無須局限在現(xiàn)實或必然獲得的收益，還包括當(dāng)前或近期可能出現(xiàn)的新的作品利用方式產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)歸屬于著作權(quán)人的收益。亦有學(xué)者指出，游戲直播市場屬于游戲畫面權(quán)利人的預(yù)期市場［4］。此類觀點(diǎn)實質(zhì)上認(rèn)為“潛在市場”必為游戲的“衍生市場”。而有學(xué)者主張游戲直播市場不影響游戲畫面的“衍生市場”，兩者功能不同，不會影響游戲在先市場的利益［3］。本文認(rèn)為，著作權(quán)人的合法利益是不容侵犯的，在著作權(quán)人未預(yù)料的領(lǐng)域之內(nèi)出現(xiàn)了新的市場，但由于使用了著作權(quán)人的作品便認(rèn)定為這是著作權(quán)人的衍生市場，那會造成著作權(quán)不合理地擴(kuò)張。當(dāng)然，如果大量地、實質(zhì)性地使用了著作權(quán)人的作品，其市場歸屬于著作權(quán)人控制。因此應(yīng)根據(jù)市場產(chǎn)生的用戶主體、新生市場對原市場的價值替代性和新生市場的組成等要素進(jìn)一步判斷“潛在市場”。

2.2 我國《著作權(quán)法》第24條

我國新修訂的《著作權(quán)法》對合理使用條款做出了修改，引入了“三步測試法”，增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”兜底條款，使得合理使用制度由之前的封閉立法模式轉(zhuǎn)為開放立法模式。這看似為合理使用的開放適用打開了一條口子，卻進(jìn)一步侵蝕了合理使用得以生存之空間［5］。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用，可以參考現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條第一、第二款之規(guī)定。

第一款的規(guī)定強(qiáng)調(diào)“個人”的使用與非營利性質(zhì)的使用。但在游戲直播過程中，任何觀眾都可以隨時隨地進(jìn)入直播間觀看游戲直播，這時直播面向的對象突破了“個人”的限制，已然具備了“不特定的公眾”這一屬性。另外，游戲直播往往存在打賞現(xiàn)象，絕大部分直播以獲取利益為直播目的，即使有些直播不具有商業(yè)性質(zhì)，但也僅為少數(shù)。因此，游戲直播行為難以構(gòu)成“個人使用”的情形。

第二款的規(guī)定強(qiáng)調(diào)引用的目的與“適當(dāng)引用”。在游戲直播中，有些直播會包括對游戲內(nèi)容、操作技巧、賽事畫面的介紹、評論或者解說，看似滿足了前一個要件，但是該引用目的一般為非商業(yè)的，與大部分游戲的直播目的相悖。并且無論是個人直播還是賽事直播，對于原游戲作品中的游戲畫面的引用在數(shù)量上都超過了“適當(dāng)引用”的范圍?！斑m當(dāng)引用”對使用數(shù)量和質(zhì)量的要求有嚴(yán)格限制。但在非創(chuàng)作性直播或者創(chuàng)作性直播中，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面均被客觀地大量使用，成為直播畫面的主要內(nèi)容。因此，第二款規(guī)定也難以適用。

2.3 合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之確定

根據(jù)上文分析，目前我國《著作權(quán)法》的具體規(guī)則難以適用于網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用中。因此，如果嚴(yán)格按照我國法律規(guī)定處理該問題，則只能回到合理使用限制情形的兜底條款中來。但是，法律、行政法規(guī)的出臺與修改存在一定的滯后性，在出現(xiàn)相關(guān)法律問題時，限定的情形無疑限制了被告主張合理使用的空間。就目前的立法現(xiàn)狀而言，本文將王遷和張偉君的觀點(diǎn)進(jìn)行了整合［6-7］。在《著作權(quán)法》窮盡式列舉的權(quán)利限制情形遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實需要的情況下，法院可以突破對權(quán)利限制的限定性規(guī)定，在必要時根據(jù)各種相關(guān)因素，即以“轉(zhuǎn)換性使用”與“使用是否影響作品的潛在市場或價值”要素為主，其他兩個要素為輔，認(rèn)定某種未經(jīng)許可利用作品的行為在未與作品的正常利用相沖突、沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益的情況下，不構(gòu)成侵權(quán)，也不失為對我國合理使用規(guī)則一般條款的遵循與回應(yīng)。

非創(chuàng)作性直播并未在直播畫面上呈現(xiàn)具有創(chuàng)造性的二次創(chuàng)作內(nèi)容，因此，主播直播時形成的畫面，實際上與游戲畫面并無差異，直播行為再現(xiàn)了游戲的連續(xù)動態(tài)畫面。此時，主播使用游戲畫面作品的目的轉(zhuǎn)換性較低，完全使用了游戲畫面作品。游戲直播市場的價值來源于游戲觀賞，直播受眾與游玩受眾重疊，體驗感的一致極大可能損害原游戲市場主體即游戲著作權(quán)人的利益。因而不具有合理使用的討論余地。

而在競技類游戲和交互類游戲形成的創(chuàng)作性游戲直播中，前者直播畫面的主要內(nèi)容由玩家操作形成，具備一定游戲水平與操作素養(yǎng)的玩家將自己對游戲的理解注入操作中，使得原本的游戲畫面不再是觀眾關(guān)注的重點(diǎn)；而后者直播畫面中主要呈現(xiàn)的是玩家可以在特定的空間或者背景里自由地創(chuàng)造屬于自己的虛擬世界，此時游戲畫面只是一個輔助性要素，玩家的系列自由創(chuàng)作為直播畫面的形成作出了獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。在上述兩類游戲的直播過程中，主播展示和觀眾欣賞的內(nèi)容并不是游戲畫面或者游戲本身，而是游戲的技巧、操作經(jīng)驗等。在這種情形下，游戲直播行為雖然使用了游戲畫面，但是轉(zhuǎn)換程度較高，使用的游戲畫面只是單純地作為素材使用，并在此基礎(chǔ)上通過玩家的操作形成了游戲直播畫面。并且上述類型游戲的直播市場，不僅沒有損害游戲著作權(quán)人的現(xiàn)有利益，也豐富了原先僅由游戲衍生出的游戲畫面觀賞性直播市場。該直播市場的價值來源于設(shè)定開放性帶來的操作的多變性與技術(shù)的創(chuàng)新性，原游戲市場的目標(biāo)受眾不會在觀看直播后就不再參與游戲，玩家“棄游”的可能性較低。相反，該類型游戲直播市場可能會為原游戲市場吸收更多的游戲用戶。但在“使用的數(shù)量和質(zhì)量”方面，不可否認(rèn)，該類型游戲直播對游戲畫面的使用數(shù)量還是超出了“適當(dāng)性”的范圍，但是綜合以上要素，其具有較大的合理使用探討余地。

綜上所述，結(jié)合不同的游戲類型和直播類型，“轉(zhuǎn)換性使用”和“使用是否影響作品的潛在市場或價值”這兩個要素有助于判斷網(wǎng)絡(luò)游戲直播的合理使用。

3 網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用認(rèn)定之檢視

經(jīng)過上文的多重論證，本文初步得出了網(wǎng)絡(luò)游戲直播的合理使用在我國是具有理論可行性的。但結(jié)合實際，還可以從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角和反壟斷視角加以驗證。

3.1 法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角

吳漢東［8］認(rèn)為，現(xiàn)代著作權(quán)制度不能將其支撐點(diǎn)架構(gòu)于精神產(chǎn)品保護(hù)的靜態(tài)歸屬之上，而要在確認(rèn)創(chuàng)作者占有與支配財產(chǎn)的同時，促進(jìn)財產(chǎn)的動態(tài)利用。誠然，現(xiàn)行財產(chǎn)的增長逐漸擺脫了傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)理論的窠臼，從單一的抽象支配轉(zhuǎn)為具體的利用。當(dāng)達(dá)成社會合意結(jié)果的談判成本過高時，那些受益于某一件著作權(quán)作品而產(chǎn)生的新作品的傳播便受到了限制，而合理使用在此起到了衡量使用游戲畫面的“動態(tài)成本”作用。具體來說，即使用原游戲畫面產(chǎn)生新作品的這一行為給游戲著作權(quán)人帶來的激勵的減少，是否超過了允許游戲著作權(quán)人或者游戲內(nèi)容創(chuàng)作者使用游戲畫面所帶來的社會利益。而開放競技類、交互類游戲直播的合理使用，并不會給游戲著作權(quán)人造成利益減損，反而可以通過市場的分配使游戲直播市場的資源得到最合理的配置。這也是帕累托效率的理想狀態(tài)，實現(xiàn)了公眾作為一個整體，在難以取得與游戲著作權(quán)人的直接談判時，獲得了受益于自身的最優(yōu)路徑。

3.2 反壟斷視角

司法實踐中，不難發(fā)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)游戲直播法律糾紛中，對峙的主體一般為游戲直播平臺與游戲著作權(quán)人，即游戲開發(fā)商。其中固然不乏正常的市場競爭，但是目前游戲著作權(quán)人在游戲直播市場一家獨(dú)大、限制甚至禁止相關(guān)平臺直播游戲的情形已經(jīng)形成了比較明顯的壟斷結(jié)構(gòu)［9］。例如，當(dāng)下不少游戲開發(fā)商為爭奪網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場，通過建設(shè)自己的獨(dú)家直播平臺作為旗下游戲直播的唯一渠道，牢牢把控了旗下游戲的直播市場。玩家觀看這些游戲時只能通過游戲著作權(quán)人設(shè)置的直播入口才能獲得觀看、評論游戲直播的體驗，沒有更多的平臺使用權(quán)。因此，開放特定類型游戲直播的合理使用是打破游戲開發(fā)商壟斷的一個途徑。

此外，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的合理使用亦有助于檢視游戲著作權(quán)人市場行為的妥當(dāng)性。若網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成壟斷與不正當(dāng)競爭，需要從以下幾個方面加以思考：第一，游戲著作權(quán)人和直播平臺之間的關(guān)系是否妨礙了用戶正常交流、損害了用戶的正常利益。第二，該類游戲直播的相關(guān)市場是什么？第三，該平臺的直播是否能達(dá)到反壟斷法所要求的比例與邊界。第四，該游戲著作權(quán)人是否存在其他排除、限制競爭等行為。因此，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播反壟斷規(guī)制中，游戲著作權(quán)人是主要的規(guī)制對象。合理使用作為另一種對游戲著作權(quán)人的限制，其與反壟斷規(guī)制分別構(gòu)成了司法上的權(quán)利救濟(jì)和公權(quán)力的監(jiān)督制約，兩者關(guān)系十分密切，相互輔助、補(bǔ)充。

4 結(jié)語

雖然司法實踐已有判例的裁判對網(wǎng)絡(luò)游戲直播合理使用問題的處理產(chǎn)生了風(fēng)向性的指引，但是，新生事物的發(fā)展仍然需要時間的沉淀與檢驗。在我國當(dāng)下立法現(xiàn)狀下，仍需要通過更多的實踐來論證網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)問題中合理使用的可行性。游戲直播應(yīng)該站在利益分配合理化的角度，一方面通過直播的方式最大化傳播游戲本身，實現(xiàn)游戲開發(fā)的初衷，另一方面讓更多的用戶參與到游戲的觀賞與評論過程中。

注釋：

①參見《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》第二十五條。

②Campbell v.Acuff - Rose Music，Inc.510 U.S.569，579（1994）。

③參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。

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