樊祜璽

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

引言

早在20 世紀(jì)80 年代，歐洲理事會就呼吁全球各國重視網(wǎng)絡(luò)犯罪對世界公共秩序所造成的破壞，并起草了歷史上第一份《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》。從互聯(lián)網(wǎng)1.0 時代到現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)3.0、4.0 交叉發(fā)展時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式和類型隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而變得多樣化。網(wǎng)絡(luò)1.0、2.0 時代網(wǎng)絡(luò)犯罪主要以計算機和信息系統(tǒng)為不法對象，這一時期存在兩個罪名，即非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。在網(wǎng)絡(luò)3.0、4.0 交叉發(fā)展時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪主要把網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為傳統(tǒng)犯罪的工具，如網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)賭博等。在從網(wǎng)絡(luò)1.0 到網(wǎng)絡(luò)4.0 的發(fā)展過程中，各種網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮，單純針對網(wǎng)絡(luò)的犯罪已經(jīng)發(fā)生異化，傳統(tǒng)法益新的侵害形式不斷增加（如元宇宙技術(shù)下的網(wǎng)絡(luò)隔空性侵行為），傳統(tǒng)法律規(guī)則是否能夠且恰當(dāng)?shù)貞?yīng)對擴張的網(wǎng)絡(luò)犯罪值得我們進一步探討。

目前，國內(nèi)外關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究大多數(shù)基于刑法治理的視角展開，從網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪構(gòu)造入手，治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作、刑法前置化、司法準(zhǔn)確適用、犯罪偵查與演變趨勢一直為治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要研究方向，研究模式則從網(wǎng)絡(luò)犯罪的事后回應(yīng)型刑法向事前預(yù)防（規(guī)制）型刑法再向限縮型刑法轉(zhuǎn)變。例如，在治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作方面，有學(xué)者認(rèn)為，國際模式是聯(lián)合國框架下網(wǎng)絡(luò)犯罪國際立法的應(yīng)然選擇，中國應(yīng)根據(jù)自身的立場、實踐經(jīng)驗提出科學(xué)的主張和方案[1]。也有學(xué)者認(rèn)為，有效治理跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪需要采取完善打擊跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪及其周邊產(chǎn)業(yè)的法治體系、創(chuàng)新機制推進國際執(zhí)法合作的綜合策略[2]。在刑法前置化方面，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)立必要的新網(wǎng)絡(luò)犯罪，并與傳統(tǒng)犯罪立法的合理擴張解釋適用相互協(xié)調(diào)，以對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行全面規(guī)制[3]。還有學(xué)者認(rèn)為，我國社會情勢的急劇變化和微觀上傳統(tǒng)刑事法理的“不適”導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪的前置化立法具有某種實踐正當(dāng)性，但在前置化過程中應(yīng)當(dāng)求得法益保護與犯罪圈擴張之間的平衡[4]。在網(wǎng)絡(luò)犯罪的其他方面，有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪作為我國刑法中一種特殊的犯罪形態(tài)，應(yīng)當(dāng)對其類型進行進一步細(xì)分，以便于更好地規(guī)制[5]。也有學(xué)者從個罪的解釋論入手探討司法準(zhǔn)確適用[6]。還有學(xué)者認(rèn)為，對于當(dāng)前國內(nèi)外普遍探索的直接跨境取證與藉由第三方協(xié)助的間接跨境取證兩種措施而言，均需要以化解執(zhí)法管轄權(quán)的地域性限制作為邏輯起點，針對直接取證應(yīng)當(dāng)引入善意原則,針對間接取證應(yīng)當(dāng)著力化解合規(guī)困境[7]。

從現(xiàn)有的研究資料來看，學(xué)者們的研究多局限于刑事法領(lǐng)域，而對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法前置化研究較少，且多從立法論角度論述，從犯罪學(xué)角度開展網(wǎng)絡(luò)犯罪罪前預(yù)防的研究基本處于空白?，F(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)攻防技術(shù)作為情景犯罪預(yù)防理論的實然應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上進一步完善情景犯罪預(yù)防的具體運用。2021 年3 月，在日本京都召開的第14 屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪大會提出的通過犯罪統(tǒng)計和監(jiān)測評價來評估犯罪的基本情況進而提出針對性的犯罪預(yù)防對策這一循證預(yù)防措施得到了廣泛認(rèn)同[8]，情景犯罪預(yù)防必將得到進一步適用。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，應(yīng)當(dāng)在因果歸責(zé)轉(zhuǎn)向危險注意義務(wù)歸責(zé)的刑法前置化基礎(chǔ)上，積極探索網(wǎng)絡(luò)犯罪的情景犯罪預(yù)防措施，從而形成罪前情景犯罪預(yù)防與罪中刑法前置化規(guī)制的新模式，促進傳統(tǒng)治理模式轉(zhuǎn)型和網(wǎng)絡(luò)空間健康發(fā)展。

1 網(wǎng)絡(luò)犯罪：刑法前置化的新場域

1.1 刑法前置化的理論內(nèi)涵及體系定位

1.1.1 刑法前置化的理論基礎(chǔ)

刑法保護的前置化是指出于更加周延保護法益的目的，刑法處罰范圍和程度均呈現(xiàn)出擴張的態(tài)勢[9]。其中，“范圍”指的是法益侵害的范圍，“程度”則是指刑罰的輕重。本文主要關(guān)注法益保護的前置化，其主要內(nèi)涵是指將保護范圍提前到個人法益之前的集體法益、將保護程度提前到法益侵害前階段的抽象危險[10]。刑法前置化的構(gòu)思源于風(fēng)險刑法理論。風(fēng)險刑法理論認(rèn)為，我們處在一個充滿風(fēng)險關(guān)系的社會，隨著社會的不斷變遷發(fā)展以及刑事立法的滯后，這種風(fēng)險最終將對我們造成實質(zhì)性的法益損害。為了盡可能降低風(fēng)險損害后果的發(fā)生概率，刑法有必要提前介入并控制這種風(fēng)險關(guān)系。其控制手段就是將個人法益保護提前到社會集體法益的保護，將法益保護階段提前到抽象危險，最終實現(xiàn)刑法理論發(fā)展趕上甚至超越社會變遷引發(fā)風(fēng)險的腳步，切實將刑法理論發(fā)展融入社會變遷之中。這種風(fēng)險雖并不完全等同于刑法中的危險概念，是由集體社會法益與個人法益之間的差異造成的，但兩者之間的遞進性足以使風(fēng)險刑法理論很好地適用于傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域。這種風(fēng)險也區(qū)別于行為人的危險性，從根本上來說仍屬于行為刑法的理論范疇。

1.1.2 風(fēng)險刑法與罪責(zé)刑法之比較

（1）法益保護的邊緣化、動態(tài)化。風(fēng)險刑法所規(guī)制的對象主要是風(fēng)險社會中的風(fēng)險關(guān)系，這種關(guān)系游走于罪責(zé)刑法所保護的社會關(guān)系的外緣，因此，風(fēng)險刑法所保護的法益呈現(xiàn)出邊緣化的趨勢。而罪責(zé)刑法主要保護傳統(tǒng)人身、財產(chǎn)法益，這些法益往往是靜態(tài)不變的，只有當(dāng)行為人主動去損害這些法益，罪責(zé)刑法的規(guī)制才會啟動。風(fēng)險刑法所保護的法益隨著社會的變遷發(fā)展總是動態(tài)變化的，而且風(fēng)險刑法會不斷將確定下來的法益交給傳統(tǒng)罪責(zé)刑法來處理。

（2）刑罰的目的中心不同。貝卡利亞認(rèn)為，刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，其僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍[11]。從貝卡里亞對刑罰目的認(rèn)知的角度來說，對既定罪犯施加以肉體、精神上的折磨來達到對犯罪的特殊預(yù)防，這是罪責(zé)刑法的刑罰目的中心。而風(fēng)險刑法則是從積極一般預(yù)防的角度來控制風(fēng)險關(guān)系，以避免現(xiàn)實風(fēng)險的發(fā)生，其刑罰手段和程度一般略輕于罪責(zé)刑法。

（3）規(guī)制行為不同。在德日階層論犯罪構(gòu)成要件下，罪責(zé)刑法規(guī)制的行為必須滿足犯罪特定主客觀要件構(gòu)成才能被定罪處罰。具體而言，產(chǎn)生實害結(jié)果或具體危險且具備相當(dāng)主觀責(zé)任狀態(tài)的行為才值得科處刑罰，也即行為需要同時滿足犯罪構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性的要求，僅客觀行為不法或危險過于抽象，不在罪責(zé)刑法規(guī)制行為的范圍。風(fēng)險刑法規(guī)制的行為則不需要滿足特定的犯罪構(gòu)成要件，也不需要有相應(yīng)實害結(jié)果或具體危險的發(fā)生，僅僅規(guī)制風(fēng)險擬制下的可能實害行為，其實害結(jié)果也僅僅是一種合理預(yù)測的抽象風(fēng)險。

當(dāng)然，罪責(zé)刑法與風(fēng)險刑法在法益保護方面，兩者不是相互對立的關(guān)系，也沒有明確的理論界限。它們是交匯融合的兩種刑法發(fā)展理論，兩者相互補充，共同促進刑法理論的發(fā)展。

1.2 刑法前置化新場域的理論及實踐邏輯

1.2.1 理論邏輯：必要性與可行性

（1）刑法前置化的必要性。一是網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展趨勢的要求。從網(wǎng)絡(luò)1.0、網(wǎng)絡(luò)2.0 再到網(wǎng)絡(luò)3.0、4.0交叉發(fā)展時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪緊緊嵌入網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展的軌道，和網(wǎng)絡(luò)時代的技術(shù)演進方向保持一致。網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展經(jīng)歷了簡單暴力破壞網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)及其附屬設(shè)施、以網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為不法工具的傳統(tǒng)不法行為的網(wǎng)絡(luò)異化以及大數(shù)據(jù)、人工智能融合背景下的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的三個主要發(fā)展階段。在這三個階段演變的過程中，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為對象在不斷擴大、內(nèi)涵和外延在不斷擴張、行為結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜、有責(zé)性及違法性增強、法益侵害性更大。為了避免網(wǎng)絡(luò)社會無法控制的現(xiàn)實風(fēng)險的產(chǎn)生，有必要將網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益保護范圍提前到其產(chǎn)生的相應(yīng)抽象危險，即對網(wǎng)絡(luò)犯罪實行法益的提前保護。

二是網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制現(xiàn)狀的要求。在刑事立法方面，1997 年，《刑法》首次將針對計算機網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪認(rèn)定為犯罪行為，將以計算機網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)及其附屬設(shè)施為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)攻擊、破壞行為納入刑法的規(guī)制范疇。在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的早期存在兩個罪名，即非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，網(wǎng)絡(luò)1.0、2.0 時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪主要觸犯這兩個罪名。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的進一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社會的風(fēng)險性增大，刑法已不能保證控制復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪。在此背景下，2015 年底施行的《刑法修正案（九）》基于網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)狀，擴大了網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事處罰的類型和主體范圍，大規(guī)模修正了相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰力度。其中增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，就是將嚴(yán)重法益侵害性的幫助行為正犯化，加大了對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然通過擴大網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰范圍和程度來實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)秩序法益保護的早期化，但是從1997年刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪以來，出臺的大量立法和司法解釋所保護的法益都比較單一或者說模糊，大部分立法都指向侵害現(xiàn)實社會的法益，而忽略網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展至今已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)秩序法益下的數(shù)據(jù)安全新法益。只有承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)社會法益有別于現(xiàn)實社會法益的獨立性，才能更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪。在刑事司法方面，各種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮，現(xiàn)有立法已不能完全包容這些網(wǎng)絡(luò)犯罪。尤其是新型網(wǎng)絡(luò)犯罪認(rèn)定困難，很容易出現(xiàn)無法可依，有必要出臺大量司法解釋將刑法未規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為納入司法犯罪?？傊⒎ㄉ蠝笏鶎?dǎo)致的傳統(tǒng)計算機犯罪罪名及處罰漏洞日益明顯，口袋罪成為這個時代計算機犯罪適用的趨勢[12]。這種情況的出現(xiàn)，很容易造成司法的不獨立、網(wǎng)絡(luò)犯罪司法的不公正，給社會秩序帶來極大的挑戰(zhàn)。當(dāng)前，無論是從刑事立法還是刑事司法來看，都已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度。從立法來看，其體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法保護前置化的趨勢，相比較而言，司法適用則顯得比較保守且混亂。所以，刑事立法和司法都應(yīng)嵌入到網(wǎng)絡(luò)犯罪的快車道中，至少要和網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展保持同步，以避免網(wǎng)絡(luò)社會遭受不可估量的損害。

三是傳統(tǒng)罪責(zé)刑法規(guī)制存在缺陷。網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性、快速性、聚集性等對抽象危險具有放大效應(yīng)，導(dǎo)致傳統(tǒng)罪責(zé)刑法在治理網(wǎng)絡(luò)犯罪的過程中存在兩方面的缺陷。一方面，是法益保護范圍過窄，以實害和具體危險行為為主的規(guī)制范圍無法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪及其后續(xù)發(fā)展中抽象危險行為的治理。另一方面，是嚴(yán)格罪過責(zé)任導(dǎo)致的實質(zhì)歸責(zé)不能。罪責(zé)刑法對行為故意或過失的罪過樣態(tài)要求較為嚴(yán)格，罪過樣態(tài)必須清晰、可靠，但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺的中立幫助行為為例，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的普適、免責(zé)性和實際犯罪內(nèi)容的確定性，證成了幫助行為形式上的中立性，導(dǎo)致技術(shù)提供者即便明知基于技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生，也大多會采取放任的態(tài)度。此種放任是對他人實際犯罪的放任，而不同于罪責(zé)刑法對自己行為采取放任的故意。從罪過關(guān)系的遞進上來看，客觀上的幫助行為無法順利納入嚴(yán)格罪過樣態(tài)的評價。換言之，罪責(zé)刑法的缺陷，在某種程度上為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了合法性基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)罪責(zé)刑法中，絕大部分刑事處罰都是基于行為人行為造成了現(xiàn)實法益的侵害。然而在網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展過程中，其行為的復(fù)雜性、快速性、聚集性等特征決定著其行為將對網(wǎng)絡(luò)社會造成極大危害，如果還以罪責(zé)刑法的歸責(zé)模式來評判，那么造成的危害結(jié)果是社會無法承受的。另外，在傳統(tǒng)罪責(zé)刑法中，危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系的認(rèn)定是其歸責(zé)的重心。然而，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為參與的復(fù)雜多樣化，會導(dǎo)致行為與結(jié)果之間因果關(guān)系認(rèn)定的模糊化，進而造成司法誤判，不利于網(wǎng)絡(luò)社會的治理。

四是網(wǎng)絡(luò)行為的社會控制弱化。網(wǎng)絡(luò)行為的社會控制弱化是指社會通過各種措施來控制網(wǎng)絡(luò)行為的機制出現(xiàn)疏漏，不能有效阻止網(wǎng)絡(luò)行為向網(wǎng)絡(luò)犯罪轉(zhuǎn)變的現(xiàn)象。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)行為的社會控制機制弱化主要體現(xiàn)在四個方面。第一，網(wǎng)絡(luò)社會道德建設(shè)薄弱。道德是規(guī)范自身行為的自然規(guī)則。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社會的極自由性以及給人以隱蔽性的安全感，導(dǎo)致人的欲性可能沖破道德規(guī)則的束縛，從而將正常的網(wǎng)絡(luò)行為轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪，如人肉搜索、網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)謠言等網(wǎng)絡(luò)暴力行為。第二，網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管不嚴(yán)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的大規(guī)模泛濫，主要原因是未形成有效的監(jiān)管機制，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人能夠很輕松地利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)實施網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)暴力等網(wǎng)絡(luò)犯罪。第三，網(wǎng)絡(luò)犯罪認(rèn)定困難。今天，網(wǎng)絡(luò)是人們?nèi)粘Ｉ钪斜苊獠涣说氖挛?，?dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪經(jīng)常會穿插一些中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，加之網(wǎng)絡(luò)的極自由性和使用者的隱蔽性、專業(yè)性，就決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪認(rèn)定的復(fù)雜性和滯后性。第四，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法滯后。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪搭上了網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展的快車道，加上現(xiàn)有立法周期長，導(dǎo)致很多法律出臺以后不能及時有效地規(guī)制現(xiàn)時網(wǎng)絡(luò)犯罪。

（2）刑法前置化的可行性。一是網(wǎng)絡(luò)社會治理的相符性。同現(xiàn)實社會一樣，網(wǎng)絡(luò)社會也需要強有力的規(guī)則來進行治理。目前，網(wǎng)絡(luò)社會治理已經(jīng)不適應(yīng)飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)社會，民事、行政、刑事立法速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展的速度，故只能出臺相應(yīng)的司法解釋來進行補救性規(guī)制，但效果并不理想。網(wǎng)絡(luò)犯罪的前期行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系往往比較弱，等聯(lián)系比較明顯的時候再進行規(guī)制，已經(jīng)達不到相應(yīng)的規(guī)制效果。因此，必須將網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理提前到行為發(fā)生之前的某一階段，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性決定的。只有這樣，才能更好地治理網(wǎng)絡(luò)社會。

二是風(fēng)險刑法理論的相符性。風(fēng)險刑法理論源自于風(fēng)險社會這一概念。風(fēng)險社會是在社會規(guī)則對現(xiàn)時民眾的激情行為無法反抗、不敢反抗，司法機關(guān)也無法保證其公正性和獨立性，進而無法堅持保守的限制國家權(quán)力的刑法的現(xiàn)象下產(chǎn)生的。具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的快速發(fā)展，已經(jīng)使司法機關(guān)無法反抗民眾的這些行為，通過司法解釋來進行補救又不能滿足其公正獨立性的要求，同時也有違罪刑法定原則。所以，對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行刑法前置化治理，從根本上講，是和風(fēng)險刑法理論相契合的。

1.2.2 實踐邏輯：域外立法與我國實踐

德國立法。德國開展網(wǎng)絡(luò)犯罪入罪化的立法工作遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于中國。早在20 世紀(jì)80 年代，歐洲各國就開始呼吁全球重視計算機犯罪，歐洲理事會起草了第一份《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》。德國作為《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》的首批簽字國，在這之后不久，德國國內(nèi)就通過了刑法第41 修正案，補充了國際公約中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)內(nèi)容。目前，德國刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定了窺探、破壞、竊取、攔截、變更網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等行為，對預(yù)備窺探和攔截數(shù)據(jù)的行為加大了刑事懲處力度。同時，德國刑法也對相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)幫助行為做了入罪化的處理。由此可見，德國懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法體現(xiàn)了入刑入罪和處罰前置化的理念。

美國立法。美國作為網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的主要起源地，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法規(guī)制有著比較成熟的經(jīng)驗。美國對計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)制，經(jīng)歷了從采用傳統(tǒng)刑事犯罪認(rèn)定到專門制定一系列特定法律來懲治此類犯罪行為的過程。美國計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制具有以下特點：一是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展不斷修正犯罪構(gòu)成，將犯罪行為細(xì)分為訪問、破壞和傳播三個基礎(chǔ)類型；二是罪過樣態(tài)入罪寬松，除故意和過失外，另外設(shè)置了輕率和嚴(yán)格責(zé)任，降低了網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪門檻；三是專門界定計算機網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的定義、設(shè)立不同內(nèi)涵的犯罪危害與規(guī)定相應(yīng)的民事救濟措施[13]。

日本立法。近年來，日本網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量連續(xù)創(chuàng)出新高，犯罪手法層出不窮，鏈條化、產(chǎn)業(yè)化趨勢明顯，已成為一個嚴(yán)重的社會問題[14]。為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的激增，日本除了在刑法典中新設(shè)與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的罪名（如使用電子計算機詐騙罪、不正當(dāng)制作和提供電磁記錄罪等）和對犯罪構(gòu)成要件進行修正（如刑法第175 條“散布猥褻物罪”的大幅修正）以應(yīng)對傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化外，還在特別刑法中設(shè)立了《關(guān)于禁止不正當(dāng)侵入網(wǎng)絡(luò)行為等的法律》《嫖宿兒童及兒童色情禁止法》和《關(guān)于規(guī)制利用網(wǎng)絡(luò)介紹異性業(yè)務(wù)引誘兒童行為的法律》等多部法律來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪[15]。除此之外，日本還成立了網(wǎng)絡(luò)安全對策總部、日本網(wǎng)絡(luò)犯罪對策中心、網(wǎng)絡(luò)警察局、網(wǎng)絡(luò)特別調(diào)查隊等專門機構(gòu)來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全與網(wǎng)絡(luò)犯罪問題。日本關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法規(guī)制同美國相似，都細(xì)致劃分了網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為類型，單獨增設(shè)了網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名，并通過立法及時修正了大量傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)工具結(jié)合的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制，以打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪。

我國實踐。我國1997 年刑法首先將破壞、攻擊、侵入計算機信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪進行入罪處理。之后，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型急速擴大，現(xiàn)有立法已不足以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪，只能通過出臺相應(yīng)的司法解釋使新型網(wǎng)絡(luò)犯罪強行適應(yīng)現(xiàn)有法律規(guī)制，直至《刑法修正案（九）》出臺，才補充規(guī)定了大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。具體而言，細(xì)化了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為類型，認(rèn)定編造、傳播虛假信息的行為構(gòu)成犯罪，并將幫助實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為正犯化。至此，我國刑法有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法規(guī)制才取得了初步成效。

為了解我國治理網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實踐的現(xiàn)狀，筆者從中國裁判文書網(wǎng)檢索了2011--2020 年間“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”等七個罪名每年發(fā)生的案件數(shù)，并據(jù)此繪制成折線圖（圖1）。通過圖1 可以直觀地看到不同類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪歷年來的發(fā)展趨勢。整體來說，在2011--2018 年間，所有類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量都在逐年遞增。2018 年以后，“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”等純正網(wǎng)絡(luò)犯罪（以網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)或其附屬設(shè)施為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為）案件數(shù)量逐年遞減，而“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”等不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪（傳統(tǒng)犯罪利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)工具的網(wǎng)絡(luò)異化）案件數(shù)量逐年顯著遞增。究其原因有兩方面。一方面，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷發(fā)生變異，純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪由于其自身的靜態(tài)穩(wěn)定性而不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度，所以適用案件數(shù)量逐年減少。另一方面，對于不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說，其本身就是依附于傳統(tǒng)犯罪和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，所以相較于純正網(wǎng)絡(luò)犯罪來說，其適用案件數(shù)量則會逐年遞增。這也從側(cè)面反映出網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中所扮演的角色正在悄悄發(fā)生變化。在網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制早期，網(wǎng)絡(luò)犯罪主要以攻擊破壞網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)為犯罪目的。從圖1 中2018 年之后不同類型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量變化的趨勢來看，在目前的互聯(lián)網(wǎng)3.0、4.0 交叉發(fā)展時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪不再以攻擊破壞網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)為主要行為模式，而是演變成以網(wǎng)絡(luò)為手段的其他犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化。在這種轉(zhuǎn)變過程中，網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的工具化色彩愈發(fā)明顯，不法行為構(gòu)造更加復(fù)雜，違法性及有責(zé)性加深，原有網(wǎng)絡(luò)犯罪范式已不足以涵蓋。

總之，從德、美、日、中對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法及司法規(guī)制實踐來看，各國都存在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的現(xiàn)象，且德、美、日三國在法益保護前置化程度上明顯高于中國對網(wǎng)絡(luò)秩序法益的保護。隨著網(wǎng)絡(luò)時代的進一步發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)秩序法益將變得和現(xiàn)實社會秩序法益同等重要。特別是隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的工具化范式爆發(fā)發(fā)展，使得各國刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪法學(xué)理論的發(fā)展和立法政策的準(zhǔn)備都將更加必要，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治范圍和程度應(yīng)當(dāng)且必將進一步前置。

2 網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的路徑及限度

2.1 網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的路徑

2.1.1 明確網(wǎng)絡(luò)犯罪前置化保護的法益

法益保護是刑法目的的表現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法前置化應(yīng)當(dāng)及時確定其保護法益范圍，以完成前置化刑法正當(dāng)性的法益保護來源。要想明確網(wǎng)絡(luò)犯罪前置化所保護的法益，就必須探究現(xiàn)有刑法規(guī)制下的網(wǎng)絡(luò)犯罪所保護的法益范圍。對于不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說，行為只有達到對現(xiàn)實社會的實質(zhì)性損害才能給予定罪處罰，即網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰來源于對現(xiàn)實具體法益的侵害。例如，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪就是對財產(chǎn)法益的侵害。對于純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說，從犯罪客觀形式上來看，其侵害的是網(wǎng)絡(luò)空間的互動秩序，但本質(zhì)上對純正網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制還是來源于其對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的正向支持的可罰性。由此可見，目前網(wǎng)絡(luò)犯罪保護法益是以“現(xiàn)實具體法益”為中心的。今天，隨著區(qū)塊鏈、腦機接口等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及全社會向元宇宙世界的推進，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的交易、交友、工作等現(xiàn)實活動日益豐富。現(xiàn)實活動的網(wǎng)絡(luò)化在技術(shù)上的證實進一步證明了網(wǎng)絡(luò)空間在法律上的獨立性，因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益保護不應(yīng)當(dāng)主要局限于現(xiàn)實侵害，還應(yīng)當(dāng)考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪對虛擬空間秩序本體的侵害。如數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)社會的重要構(gòu)成部分，同算法、算力兩者并列為網(wǎng)絡(luò)社會的三大基建力量，侵犯數(shù)據(jù)本身與利用數(shù)據(jù)實施犯罪的行為必然會侵害網(wǎng)絡(luò)社會的秩序，數(shù)據(jù)法益的證成使其成為網(wǎng)絡(luò)社會秩序法益的具體代表之一。換言之，除了現(xiàn)實法益，網(wǎng)絡(luò)空間秩序本體應(yīng)當(dāng)納入刑法所保護的范圍，承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)秩序法益是網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的保護法益，以補充罪責(zé)刑法在網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的狹窄法益保護。同現(xiàn)實社會秩序定位類似，網(wǎng)絡(luò)空間秩序指的是人們在網(wǎng)絡(luò)空間中有條理地、有組織地安排各種社會活動以保證網(wǎng)絡(luò)空間的正常運轉(zhuǎn)，體現(xiàn)為參與者的理性選擇與規(guī)則制定者的博弈，具體表現(xiàn)為信息數(shù)據(jù)秩序、生產(chǎn)活動秩序、空間構(gòu)建秩序等。網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間雖然在客觀上有各自的獨立性，但是在整個人類社會運轉(zhuǎn)中，其具有統(tǒng)一性、融合性。承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)空間秩序法益，并不代表對現(xiàn)實法益的驅(qū)逐，而是在網(wǎng)絡(luò)犯罪快速發(fā)展的背景下，引導(dǎo)我們更關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間本身，以更好地應(yīng)對當(dāng)下乃至未來的網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化保護的法益應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)秩序法益和現(xiàn)實法益。

2.1.2 確立網(wǎng)絡(luò)犯罪前置化的刑法歸責(zé)模式

刑法前置化的法益保護必然會進一步擴張行為因和果的距離，導(dǎo)致罪責(zé)刑法因果歸責(zé)缺陷變大。在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中，傳統(tǒng)因果歸責(zé)模式的司法適用會使部分案件陷入有罪難罰、不罰的困境，不能有效地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。既然網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的刑法前置化是將對法益的保護提前到抽象的危險，但這種抽象危險又很難與行為演變后的實質(zhì)損害結(jié)果相聯(lián)系，所以在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的過程中，應(yīng)著重注意抽象危險的產(chǎn)生及預(yù)防，并將這種危險注意義務(wù)責(zé)任分配作為網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的歸責(zé)模式。也就是說，應(yīng)明確各互聯(lián)網(wǎng)參與主體所需承擔(dān)危險注意義務(wù)的程度和范圍。另外，由于危險注意義務(wù)的產(chǎn)生來源于實施網(wǎng)絡(luò)犯罪之前原有的網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，所以危險注意義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)開發(fā)者（提供者）、網(wǎng)絡(luò)終端運營管理者、網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管者。一旦某一行為處于容許的風(fēng)險之外時，其主體必須謹(jǐn)慎履行注意義務(wù)，否則即需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任[16]。刑法第286 條規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和第287 條規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，在一定程度上體現(xiàn)了危險注意義務(wù)責(zé)任分配理念下網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的歸責(zé)模式。對于危險注意義務(wù)的責(zé)任限度和具體標(biāo)準(zhǔn)，還需要在實踐中進一步細(xì)化，特別是要注重刑事注意義務(wù)前置化規(guī)定的轉(zhuǎn)化適用和具體風(fēng)險義務(wù)履行評估體系的建設(shè)。網(wǎng)絡(luò)犯罪歸責(zé)模式的轉(zhuǎn)變，填補了因果歸責(zé)罪過認(rèn)定障礙的缺陷，弱化了罪過樣態(tài)對入罪的控制，類似于美國針對計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪設(shè)立的“輕率”責(zé)任模式。除此之外，歸責(zé)模式的轉(zhuǎn)變也要求我們及時更新刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的設(shè)置，擴大網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系，拓寬對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊面，但也應(yīng)從安全刑法觀和利益秩序刑法觀等不同視角對不同網(wǎng)絡(luò)犯罪采取有區(qū)分的入、出罪態(tài)度。

2.1.3 加強對網(wǎng)絡(luò)社會的刑事技術(shù)控制

網(wǎng)絡(luò)犯罪對網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)具有極大依賴性，大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪案件都是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段來完成不法行為的。由于網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬特性，網(wǎng)絡(luò)犯罪也具有虛擬化特征，因此對網(wǎng)絡(luò)社會中不法行為的控制也應(yīng)依靠刑事技術(shù)手段來實施，即通過各種網(wǎng)絡(luò)社會刑事監(jiān)管技術(shù)來提升網(wǎng)絡(luò)社會安全和對網(wǎng)絡(luò)犯罪的監(jiān)控，從而抑制網(wǎng)絡(luò)空間虛擬和隱匿特性對網(wǎng)絡(luò)犯罪的正向支持作用。要做到這點，需要加快網(wǎng)絡(luò)社會刑事監(jiān)管技術(shù)的研發(fā)，形成一套完整的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)警監(jiān)控系統(tǒng)，從而增強對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事打擊的精度和力度。

2.2 網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的限度

2.2.1 網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的邊界劃分

網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化不是要將所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪都納入到刑法前置化的范圍內(nèi)，而是通過危險注意義務(wù)責(zé)任分配的歸責(zé)模式將一部分網(wǎng)絡(luò)犯罪納入到刑法前置化的范圍，至于輕微網(wǎng)絡(luò)犯罪或者情節(jié)較輕的嚴(yán)重犯罪（如人肉搜索、網(wǎng)絡(luò)誹謗侮辱、嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)犯罪情節(jié)較輕的幫助行為）則納入民事、行政管轄范圍內(nèi)。通過民事、行政以及刑事法律規(guī)范的層級銜接，區(qū)分好網(wǎng)絡(luò)犯罪適用法律的效力位階，并從立法論角度積極探索民事、行政擔(dān)責(zé)的前置性手段對網(wǎng)絡(luò)不法行為的規(guī)制路徑。在網(wǎng)絡(luò)不法行為樣態(tài)出現(xiàn)部門法重合時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用民事、行政法律法規(guī)來進行治理，刑法作為最嚴(yán)厲的制裁手段應(yīng)放到最后適用。當(dāng)然，這并不意味著民事、行政與刑事責(zé)任不能并行適用，此處只是強調(diào)不要把前置法不認(rèn)為是違法或認(rèn)為只是輕微違法的行為認(rèn)定為犯罪。

2.2.2 刑法基本原則的堅守

風(fēng)險刑法理論下的網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法前置化，是以一般積極預(yù)防機能傾向為主導(dǎo)，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的抽象危險進行實質(zhì)化擬制，實現(xiàn)刑法的提前介入保護。在此過程中，必須嚴(yán)守網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法提前介入的范圍，否則，將會進一步擴張刑法的權(quán)力，造成對罪刑法定原則的根本違背。另外，風(fēng)險刑法本就是對傳統(tǒng)罪責(zé)刑法限制國家權(quán)力的一種挑戰(zhàn)，因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的過程中，應(yīng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的要求，做到網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的合理性、條文規(guī)定性以及處罰的明確性。在具體案件的處理上，應(yīng)秉持全面的實質(zhì)的客觀解釋論立場。特別是在中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為方面，應(yīng)全面充分考察違法行為與正常行為所占比例的大小，當(dāng)前者超越后者時，才能考慮入罪的問題。

2.2.3 刑法謙抑性的符合

刑法謙抑性的符合是指要內(nèi)在處理好風(fēng)險刑法的擴張與傳統(tǒng)刑法收縮的關(guān)系。刑法的謙抑性包括刑法的有限性、刑法的迫不得已性以及刑法的寬容性[17]，這就決定了刑法的適用是被動的而且要以必要性為前提。風(fēng)險刑法下的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化，是在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展下的刑法主動出擊。此時，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化與刑法的謙抑性出現(xiàn)了沖突，如果無視這種沖突，任由其脫離謙抑性的要求，不但會弱化網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制效果，而且還會為新的網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生提供合法支持。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化的基礎(chǔ)必須要滿足刑法謙抑性的符合，即對網(wǎng)絡(luò)犯罪采取刑法的提前介入實屬無奈之舉。尤其需要注意的是，風(fēng)險刑法理論下的刑法擴張性只是傳統(tǒng)刑法謙抑性的一個補充性規(guī)定，而不是其對立面。在網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法前置化治理上，應(yīng)時刻遵循刑法謙抑性的補充性和必要性原則。只有這樣，才能把網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法前置化與傳統(tǒng)刑法的謙抑性之間的沖突帶來的危害降到最低。

3 網(wǎng)絡(luò)犯罪的情景犯罪預(yù)防路徑

刑法保護的前置化是治理網(wǎng)絡(luò)犯罪迭代發(fā)展的趨勢，但我們應(yīng)該考慮到單純法律的擴張化改革并不是網(wǎng)絡(luò)犯罪健全、有效的治理模式，因為它未能囊括網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生、發(fā)展的全過程的治理。對此，應(yīng)當(dāng)同犯罪學(xué)相關(guān)理論一道，從預(yù)防的角度推進網(wǎng)絡(luò)犯罪治理模式多元化，將規(guī)范和預(yù)防手段貫穿于網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生、發(fā)展的全過程。情景犯罪預(yù)防通過增加犯罪難度、提升犯罪風(fēng)險、降低犯罪收益、減少犯罪刺激及排除犯罪借口五大措施以及25 種技術(shù)手段來實現(xiàn)對特定犯罪的預(yù)防治理，是一種以分析和控制犯罪行為形成過程為核心內(nèi)容的犯罪預(yù)防模式。它將犯罪預(yù)防的研究視角從犯罪人轉(zhuǎn)移到犯罪行為發(fā)生的情境，將犯罪預(yù)防的重點由正式或非正式的社會控制轉(zhuǎn)移到犯罪行為的控制，使犯罪預(yù)防措施有了很強的操作性和現(xiàn)實性[18]。在傳統(tǒng)犯罪上，犯罪案件具有明顯的主體、時空、環(huán)境等特征，情景犯罪預(yù)防基于個罪的顯著特征有針對性地消除犯罪優(yōu)勢因素，從而實現(xiàn)對犯罪的罪前預(yù)防。網(wǎng)絡(luò)犯罪同傳統(tǒng)犯罪一樣，其犯罪范式和特征同樣具有可識別性，因此，可以準(zhǔn)確評估網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪構(gòu)造特征，并基于情景犯罪預(yù)防理論對網(wǎng)絡(luò)犯罪的誘因、犯罪主體、犯罪環(huán)境等因素加以限制，從而減少網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的發(fā)生。

3.1 網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)造特征

本文的數(shù)據(jù)分析樣本來源于小包公法律實證分析平臺，所用案例來源于中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書及其他權(quán)威機構(gòu)的裁判文書，時間跨度為2006-2021 年。在數(shù)據(jù)篩選時，首先選取單人單罪的刑事裁判文書，然后再選取其中的“本院認(rèn)為”的認(rèn)為段落中含有“利用網(wǎng)絡(luò)”“利用互聯(lián)網(wǎng)”“利用計算機”“利用技術(shù)”“網(wǎng)絡(luò)犯罪”“通過技術(shù)手段”等關(guān)鍵詞的判決書作為本次實證分析的樣本[19]，從中分析出網(wǎng)絡(luò)犯罪的當(dāng)前樣態(tài)。

3.1.1 罪名特征

在選取的分析樣本中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是最多的，共計4 214 件；其次是詐騙罪，共計3 298 件。剩下的罪名按照數(shù)量（低于100 件的不描述）排序，依次是：開設(shè)賭場罪（2 198 件），制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪（1 543 件），盜竊罪（175 件），賭博罪（101 件）等。其中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪行為類型按照數(shù)量由高到低排序分別為：為網(wǎng)絡(luò)犯罪分子提供支付結(jié)算，2 906件；幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪分子開辦銀行卡，485 件；為犯罪分子提供通訊傳輸，92 件；為網(wǎng)絡(luò)犯罪分子提供廣告推廣，41 件；為網(wǎng)絡(luò)犯罪分子提供互聯(lián)網(wǎng)接入，10件；為網(wǎng)絡(luò)犯罪分子提供服務(wù)器托管，7 件。

3.1.2 主體特征

在2020-2021 年期間，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件被告人的職業(yè)排名前三的分別為無業(yè)人員、農(nóng)民與務(wù)工人員。在被告人職業(yè)為“農(nóng)民”和“務(wù)工人員”的司法案件當(dāng)中，被告人只有小學(xué)、初中文憑的較多；在被告人職業(yè)最多的“無業(yè)人員”當(dāng)中，擁有高中、中專、大專文憑的較多，反映出較高學(xué)歷的被告人在失業(yè)后走上網(wǎng)絡(luò)犯罪道路的概率較大。

3.1.3 涉案平臺特征

在選取的分析樣本中，在微信平臺上發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件計4 149 起，QQ 計2 148 起，淘寶計492起，58 同城計115 起，閑魚計97 起，花唄/借唄計88起，抖音計88 起，陌陌計87 起，微博計75 起，京東計71 起，快手計68 起，探探計25 起，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)計19 起，百合網(wǎng)計15 起，世紀(jì)佳緣計14 起，拼多多計10 起，唯品會計9 起，虎牙計6 起，各大論壇計5 起，珍愛網(wǎng)計3 起，西瓜視頻計2 起，水滴籌計2 起，推特計2 起，Soul 計2 起，微視、B 站（嗶哩嗶哩/bilibili）、度小滿、知乎、得物各1 起。由此可見，純社交平臺案發(fā)數(shù)較多。

3.1.4 地域特征

在選取的分析樣本中，剔除案發(fā)數(shù)低于100 件的省級行政區(qū)域，犯罪案件數(shù)涉及的省級行政區(qū)域由多到少依次為：浙江省（1810 件）、河南省（1761件）、福建省（1070 件）、廣東省（949 件）、江蘇?。?55件）、湖南省（603 件）、湖北?。?25 件）、上海市（422件）、河北省（406 件）、安徽省（381 件）、山東?。?79件）、廣西壯族自治區(qū)（311 件）、四川?。?10 件）、江西?。?95 件）、吉林?。?52 件）、遼寧?。?23 件）、山西?。?08 件）、貴州?。?92 件）、重慶市（175 件）、北京市（149 件）、海南?。?34 件）、陜西?。?24 件）、黑龍江?。?21 件）、天津市（120 件）、云南?。?17 件）、內(nèi)蒙古自治區(qū)（104 件）、甘肅?。?00 件）。由此可見，網(wǎng)絡(luò)犯罪主要發(fā)生在我國中部和東部地區(qū)，特別是在沿海發(fā)達地區(qū)以及中部人口密度較大的省份情況比較嚴(yán)重。

3.2 情景犯罪預(yù)防理論的具體適用

3.2.1 加大對重點區(qū)域重點群體的教育和監(jiān)控

由實證分析可知，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，被告人具有明顯的文化程度與職業(yè)特征，且案發(fā)區(qū)域具有集中性特征。對此，可在沿海發(fā)達地區(qū)以及中部人口密度大的省份中篩選出初中及以下文化程度的農(nóng)民與務(wù)工人員以及高中及以上文化程度的無業(yè)人員，通過宣講、直播、電話及發(fā)短信等方式，對其有針對性地開展網(wǎng)絡(luò)犯罪普法講座。此外，對有犯罪前科的人員建立內(nèi)部回訪教育制度，使得潛在犯罪者進一步犯罪化的阻力增加，從而減少網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的發(fā)生。

3.2.2 加大對重點罪名中重點行為的刑事智能技術(shù)監(jiān)控

由前文實證分析可知，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在單人單罪案件中發(fā)生數(shù)最多，其中為網(wǎng)絡(luò)犯罪分子提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為最多。對此，可通過各種網(wǎng)絡(luò)社會刑事監(jiān)管技術(shù)來對重點罪名中的支付結(jié)算行為進行針對性監(jiān)控，通過人工智能算法實時預(yù)警可疑支付結(jié)算行為，并反饋給當(dāng)?shù)卣{(diào)查部門進行詳細(xì)調(diào)查，將支付結(jié)算等重點行為透明化，從而抑制網(wǎng)絡(luò)空間虛擬和隱匿特性對網(wǎng)絡(luò)犯罪的正向支持作用。

3.2.3 加大對重點平臺用戶群體的行為預(yù)警

通過對選取樣本的分析可知，微信、QQ 兩個社交平臺的案發(fā)數(shù)最多。對此，應(yīng)當(dāng)通過頁面提示、聊天消息關(guān)鍵詞屏蔽、網(wǎng)警巡查等技術(shù)手段，提醒不法行為人與受害者正在實施行為可能的性質(zhì)或后果，進而提升網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為阻力與風(fēng)險，減少網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的發(fā)生。

3.2.4 加大網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的運用

目前，在治理網(wǎng)絡(luò)犯罪方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員主要采取諸如防火墻、身份驗證、異地存儲數(shù)據(jù)等技術(shù)手段來避免犯罪行為的攻擊。這其實就是增加犯罪阻力策略的具體應(yīng)用，后面還應(yīng)當(dāng)在技術(shù)層面積極探索網(wǎng)絡(luò)控制技術(shù)在情景犯罪預(yù)防中的具體應(yīng)用，以便有針對性地預(yù)防犯罪網(wǎng)絡(luò)節(jié)點。另外，技術(shù)控制預(yù)防應(yīng)當(dāng)從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)內(nèi)部行為轉(zhuǎn)向國家主導(dǎo)的全網(wǎng)范圍內(nèi)的預(yù)防，并積極培訓(xùn)技術(shù)人員相應(yīng)的預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的知識，將預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的意識灌輸?shù)娇刂萍夹g(shù)的應(yīng)用上，使得技術(shù)手段切實有效地應(yīng)用于具體個罪的預(yù)防上。同時，應(yīng)進一步建設(shè)和完善新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的監(jiān)管和合規(guī)體系，鼓勵技術(shù)企業(yè)進行主動合規(guī)。

4 結(jié)語

綜上，在以侵害數(shù)據(jù)或利用數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為中心實施不法行為的網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展的趨勢下，我國法律體系在對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制上出現(xiàn)了立法空白和司法混亂的現(xiàn)象。面對層出不窮的網(wǎng)絡(luò)犯罪，傳統(tǒng)犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)體系日漸滯后，難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪科學(xué)治理的需要，也根本無法對不斷增長和變形的網(wǎng)絡(luò)犯罪作出科學(xué)、合理的定量評價[20]。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害性系數(shù)是以指數(shù)方式增加的。為了避免出現(xiàn)不可估量的損害后果，引入風(fēng)險刑法理論來指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制是可取之策。但是，單純刑法前置化無法對網(wǎng)絡(luò)犯罪治理形成閉環(huán)，規(guī)制手段無法匹配網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益侵害性。對此，應(yīng)當(dāng)在因果歸責(zé)轉(zhuǎn)向危險注意義務(wù)歸責(zé)的刑法前置化司法預(yù)防的基礎(chǔ)上，通過對網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生、發(fā)展過程中優(yōu)勢因素的限制來達到對犯罪行為的全過程控制，實現(xiàn)情景犯罪預(yù)防的實然應(yīng)用。另外，不可否認(rèn)的是，刑法在治理網(wǎng)絡(luò)犯罪上的前置化手段適用的一個重要原因，在于對相關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)利劃分、分級分類保護、數(shù)據(jù)流通與技術(shù)服務(wù)監(jiān)管未能達成理論通說和實踐統(tǒng)一，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)實可能產(chǎn)生的巨大風(fēng)險，刑法才不得不提前介入。當(dāng)然，在刑法的適用上，本文僅僅是針對典型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供了一個前置化的歸責(zé)思路，在具體罪名的適用上還需提煉和增設(shè)相關(guān)罪刑規(guī)范并進一步調(diào)整適用。等到未來技術(shù)與數(shù)據(jù)保護的監(jiān)管體系成熟時，刑法面對網(wǎng)絡(luò)犯罪或許會更加從容。在此之前，我們不僅應(yīng)注重刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，更應(yīng)注重治理網(wǎng)絡(luò)不法行為前置法規(guī)、組織合規(guī)體系的完善。