[摘要]按日連續(xù)處罰制度本身兼具行政處罰與行政強制的雙重色彩，但因定性為行政強制在我國現(xiàn)行法律體系內(nèi)不具合法性，故應(yīng)定性為行政處罰，且可“以日為單位”將持續(xù)的違法排污視為數(shù)行為進行數(shù)罰，不違反一事不二罰原則。

[關(guān)鍵詞]按日連續(xù)處罰；行政處罰；一事不二罰

[中圖分類號]DF3? ? ? [文獻標(biāo)識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.01.009

一、問題的提出

按日連續(xù)處罰在性質(zhì)的界定上尚存爭議，而模糊或錯誤的定性會進一步導(dǎo)致行政執(zhí)法與司法審判的困境，故對其定性仍具有探討的必要性和空間。本文據(jù)此提出“按日連續(xù)處罰究竟是何種性質(zhì)的行政行為？”這一問題，并圍繞該問題展開研究。

二、按日連續(xù)處罰性質(zhì)之學(xué)說梳理

（一）行政強制說

該學(xué)說認為按日連續(xù)處罰為行政強制，屬執(zhí)行罰范疇，主要觀點如下：首先，以行政強制為代表的執(zhí)行罰處罰相對人不履行行政決定的行為，以行政處罰為代表的秩序罰處罰違反行政法上強制性義務(wù)的行為[1]。而按日計罰所針對的行為是拒不履行責(zé)令改正決定，并非違反強制義務(wù)的違法排污。其次，行政強制目的在于督促履行行政決定所生之義務(wù)，行政處罰的目的則在于制裁相對人已為的違法行為[2]。按日計罰的根本目的正是敦促企業(yè)履行責(zé)令改正決定所產(chǎn)生的整改義務(wù)以有效遏止違法排污，而非僅是對違法行為的處罰。再次，按日計罰實施前的責(zé)令改正可以視為行政強制實施前的催告程序[3]。從次，執(zhí)行罰可反復(fù)科處直至相對人履行義務(wù)，而秩序罰對同一行為不得重復(fù)實施，定性為前者可避免與一事不二罰原則的沖突[3]。最后，以我國臺灣為代表的大陸法系模式，對違法行為先進行處罰并責(zé)令整改，拒不改正的再進行“執(zhí)行罰性質(zhì)”的按日計罰；以美國為代表的英美法系模式，違法行為一經(jīng)發(fā)現(xiàn)不予整改期限，直接實施“秩序罰性質(zhì)”的按日計罰。我國與大陸法系模式相同，也應(yīng)定性為執(zhí)行罰。

（二）行政處罰說

該說認為按日連續(xù)處罰為行政處罰，屬秩序罰范疇，主要觀點如下：一是《環(huán)境保護法》規(guī)定地方性法規(guī)的因需增加按日計罰的違法行為種類。而我國的行政處罰可由地方性法規(guī)設(shè)定，行政強制只能由法律設(shè)定，故定性為行政處罰具有合法性基礎(chǔ)[4]。二是按日計罰通過剝奪財產(chǎn)的形式來懲治違法企業(yè)，與行政處罰最本質(zhì)的“制裁性”特征相契合[5]。三是我國臺灣作為大陸法系模式的范例，其理論與實務(wù)界也并非一致承認按日計罰為執(zhí)行罰。有學(xué)者認為執(zhí)行罰的連續(xù)施加在法理上具有正當(dāng)性，無需法律再予重申，秩序罰若要反復(fù)科處必須有法律的特別規(guī)定[6]，按日計罰即屬后者；亦有法官在判決書中寫明按日計罰屬行政處罰。四是《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》（以下簡稱辦法）明確規(guī)定其制定依據(jù)為《行政處罰法》而非《行政強制法》，足見立法者的傾向性。[7]

（三）折中說

折中說主張按日連續(xù)處罰的性質(zhì)應(yīng)視違法行為的不同情況分類分析。劉佳奇老師認為，若企業(yè)以持續(xù)違法排污的方式拒不履行改正義務(wù)，受到的處罰兼具行政處罰性與行政強制性[7]，如超標(biāo)排污的企業(yè)被責(zé)令改正后仍超標(biāo)排污，既違反了禁止違法排污的義務(wù)（超標(biāo)排污），又拒不履行整改義務(wù)（未停止超標(biāo)排污），此時的按日計罰為秩序罰與執(zhí)行罰的競合；若企業(yè)停止違法排污但拒不履行改正義務(wù)，受到的處罰為執(zhí)行罰，如未正常運轉(zhuǎn)污染處理設(shè)備的企業(yè)被責(zé)令改正后停止了違法排污，但未恢復(fù)設(shè)備的運轉(zhuǎn)（拒不履行整改義務(wù)）。

三、按日連續(xù)處罰制度之學(xué)說評析

（一）行政強制說

1.正向分析。首先，企業(yè)拒不改正違法排污行為，客觀上存在“拒不改正行為”，違反了履行“責(zé)令改正”這一行政決定的義務(wù)，具有科處執(zhí)行罰的行為基礎(chǔ)。其次，罰款為行政強制的方式之一，符合執(zhí)行罰的手段。此外，相較于秩序罰，按日計罰與執(zhí)行罰的目的更相契合，并自始不存在與一事不二罰的沖突，在此不再贅述。

2.反向檢視。任何一項制度都根植于法律體系之中，任何制度的性質(zhì)均不能脫離現(xiàn)行法律的框架進行界定?！董h(huán)境保護法》規(guī)定地方性法規(guī)可設(shè)定按日計罰的種類，而《行政強制法》規(guī)定行政強制只能由法律設(shè)定。行政強制說首先會引發(fā)“法律”間的沖突，且這種沖突無法進行調(diào)和：因不同地區(qū)環(huán)境污染狀況具有差異性，由地方立法機關(guān)因地制宜設(shè)定按日計罰的具體種類具有必要性，而將行政強制的設(shè)定主體擴大至地方性法規(guī)亦不現(xiàn)實。其次會進一步導(dǎo)致地方立法具體規(guī)定的效力存疑，并影響整個法律體系的協(xié)調(diào)性與統(tǒng)一性。此外，立法上的矛盾必然會引發(fā)實踐中的適用困境。故筆者認為合法性的欠缺及上述危害足以否定按日連續(xù)處罰的行政強制性質(zhì)。

（二）行政處罰說

1.正向分析。首先，企業(yè)拒不改正違法排污，客觀上存在“違法排污行為”，構(gòu)成對環(huán)境法強制性義務(wù)的違反，具有科處秩序罰的行為基礎(chǔ)。其次，從責(zé)令改正次日起至復(fù)查時止，按日計罰除了處罰拒不改正的行為，也可理解為制裁期間仍在繼續(xù)的違法排污行為，兼有秩序罰之目的。再次，罰款亦屬行政處罰的措施，符合秩序罰的手段。從次，按日連續(xù)處罰實質(zhì)上剝奪了違法企業(yè)的財產(chǎn)，符合秩序罰“制裁性”的基本內(nèi)涵。最后，依據(jù)《環(huán)境保護法》《行政處罰法》之規(guī)定，行政處罰的定性在我國法律框架下具有合法性。

2.反向檢視。筆者認為行政處罰說雖受質(zhì)疑，但尚不存在足以將其推翻的理由：首先，按日連續(xù)處罰所針對的行為既是違法排污的行為，同時也是拒不改正的行為，認為連續(xù)罰是僅針對后者的執(zhí)行罰過于片面；其次，嚴(yán)苛的制裁也會督促相對人積極履行改正義務(wù)，秩序罰與執(zhí)行罰的目的本就不相對立，只是側(cè)重有所不同而已，以目的上的不同否定行政處罰說，顯然不如以合法性的欠缺否定行政強制說更具說服力；再次，《環(huán)境保護法》草案第41條曾規(guī)定，違法者除了被責(zé)令改正而拒不改正，還須滿足“經(jīng)催告仍不改正”的前提，才可被處以連續(xù)罰，立法者顯然對“責(zé)令改正”與“催告程序”進行了區(qū)分，故認為責(zé)令改正等同于行政強制實施前的催告而否定行政處罰說的觀點不能成立；從次，我國與大陸法系所采取的模式相同并不是支撐行政強制說的充分條件。英美法模式直接對持續(xù)違法排污科處連續(xù)處罰，直至被糾正為止，而“持續(xù)違法排污”實際上包含了拒不改正違法排污的情況，換言之，英美法模式中對拒不改正違法排污的行為處以的是連續(xù)的行政處罰。最后，與一事不二罰的關(guān)系不影響按日計罰的行政處罰性質(zhì)。首先，是否與該原則相沖突尚有爭議；其次，原則之外尚存例外，即使存在沖突也不應(yīng)以此為由徑直否定行政處罰的定性。

（三）折中說

筆者認為劉佳奇老師提出的第二種情況幾無存在之可能?！掇k法》規(guī)定，排污時不正常運行防治污染設(shè)施是“違法排污行為”的具體種類之一，違法主體恢復(fù)設(shè)備的正常運轉(zhuǎn)既是對違法排污的停止，也履行了改正義務(wù)，而不存在停止了違法排污但拒不改正的情形，若經(jīng)責(zé)令改正后仍不正常運轉(zhuǎn)設(shè)備，則應(yīng)為“以繼續(xù)違法排污的方式拒不改正”，引發(fā)秩序罰和執(zhí)行罰的競合。

四、按日連續(xù)處罰制度之性質(zhì)界定

綜上，按日連續(xù)處罰本身同時具有秩序罰和執(zhí)行罰的雙重色彩，對拒不改正違法排污的相對人，既可作為行政強制的手段督促其進行改正，也可作為行政處罰的手段制裁其繼續(xù)違法排污的行為。但因行政強制說會導(dǎo)致法律間不可調(diào)和的矛盾，故將按日連續(xù)處罰定性為行政處罰更為恰當(dāng)。

既將按日計罰認定為行政處罰，則會引發(fā)是否違反一事不二罰原則的問題，持行政處罰論的學(xué)者間又存在不同觀點。一種觀點認為，按日計罰違反一事不二罰，只不過可作為原則之例外。熊樟林老師參照刑法上“法律的一行為”理論，認為持續(xù)違法排污屬“繼續(xù)行為”，必須遵循一事不再罰的原則，以避免行政主體動輒對繼續(xù)行為進行分割實施重復(fù)處罰[5]；另一種觀點認為，按日計罰不違反一事不二罰。汪勁老師認為，將繼續(xù)行為視為一行為僅是學(xué)理上的主流解釋與實踐中的通行做法，法律可因需將“每一日的違法行為”重新界定為獨立的一行為[8]，對擬制后的數(shù)行為進行數(shù)次處罰；杜群老師參照刑法上的介入因素理論，主張持續(xù)的違法排污被行政機關(guān)的改正命令介入后中斷為“違法排污”與“拒不改正”兩個行為[4]，初查與復(fù)查時做出的是對兩個行為的不同處罰。

筆者支持汪勁老師的觀點：首先，一事不二罰本質(zhì)上是為實現(xiàn)過罰相當(dāng)，使行為人所受制裁與違法行為的事實及社會危害程度相當(dāng)。在按日連續(xù)處罰中，違法事實表現(xiàn)為企業(yè)在受到行政處罰后仍然繼續(xù)排污，常規(guī)的處罰無法達到應(yīng)有的效果；社會危害程度表現(xiàn)為持續(xù)的環(huán)境污染得不到控制，違法行為多持續(xù)一天，會帶來更大的治污成本，若長此以往超出環(huán)境的自凈能力，甚至可能造成無法修復(fù)的損害。遏止環(huán)境污染具有緊迫性，將違法行為以日為單位分割為數(shù)行為加大處罰力度，能夠更好地實現(xiàn)過罰相當(dāng)。其次，有關(guān)為何以日為單位的質(zhì)疑，筆者認為行為的分割必須有一定的標(biāo)準(zhǔn)，若以小時或月為標(biāo)準(zhǔn)，也同樣會引發(fā)一刀切所導(dǎo)致的不公，且以小時為單位科以企業(yè)的經(jīng)濟負擔(dān)過重，以月為單位則周期過長，不利于污染的控制，相較而言按日計罰更為合理。最后，加拿大《水法》規(guī)定，一項違法行為被實施每超過一天就應(yīng)該被視作一個單獨的違法行為進行行政處罰。美國《清潔空氣法》也有類似規(guī)定。這對同樣將按日計罰定性為秩序罰的我國具有極大的借鑒意義。

筆者不贊同杜群老師的觀點：行為是客觀層面的要素，行政機關(guān)介入前后相對人的違法排污客觀上一直存在，并未被中斷或改變，故不能據(jù)此將其劃分為兩個不同的行為。

對于熊樟林老師的觀點，筆者也存在不同見解：其一，一事不二罰與按日計罰都是為了避免相對人受到與其行為不符的懲罰，這一點是共通的，只不過前者是防止處罰過重，后者是避免處罰過輕，兩者相輔相成，是過罰相當(dāng)原則的兩個方面；其二，僅在法律明文規(guī)定可進行按日計罰時，行政機關(guān)才可將繼續(xù)行為視為數(shù)行為進行數(shù)罰，而法定連續(xù)罰的情況并不常見，不會導(dǎo)致執(zhí)法者動輒分割繼續(xù)行為進行重復(fù)處罰。其三，刑法是最為嚴(yán)厲的法律，裁判者不得拆分繼續(xù)行為判以數(shù)罪，而行政法不具有如此強烈的謙抑性，在法律規(guī)定可以連續(xù)處罰的情況下將繼續(xù)行為解釋或擬制為數(shù)個行為并不會對最終的處罰數(shù)額造成影響，通過解釋可以理順的問題，不必在原則之外再設(shè)例外。

概言之，按日連續(xù)處罰應(yīng)定性為行政處罰，且不違反一事不二罰原則。

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作者簡介：孫慧杰（1997.9-），女，漢族，山東青島人，碩士在讀，研究方向：法學(xué)。