王遷

關(guān)鍵詞：《著作權(quán)法實施條例》；建筑作品；模型作品；表演者；修改建議

自2021年6月新修訂的《著作權(quán)法》正式實施后，《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實施條例》）等相關(guān)配套法規(guī)也在修訂過程中?，F(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》中若干重要術(shù)語的定義有的存在缺陷，在司法實踐中導(dǎo)致了不少問題產(chǎn)生；或與我國加入的國際條約存在差距，需要在《著作權(quán)法實施條例》修訂時予以更新。

一、“建筑作品”定義的修改

現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第四條第九款規(guī)定，“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品。”體現(xiàn)建筑外觀的建筑設(shè)計圖和建筑模型未被納入建筑作品的范圍，而是分別被列入設(shè)計圖作品和模型作品，這與一些國家對于建筑作品的定義不同，如美國將建筑作品的平面設(shè)計圖也納入建筑作品的范圍?！吨鳈?quán)法實施條例》關(guān)于建筑作品的定義導(dǎo)致司法實踐出現(xiàn)困惑。例如，在“國家體育場有限責(zé)任公司與熊貓煙花集團(tuán)股份有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”（以下簡稱鳥巢型煙花案）中，原告主張自己不但是國家體育場（“鳥巢”）建筑作品的著作權(quán)人，還分別對《國家體育場夜景圖》圖形作品和《國家體育場模型》模型作品進(jìn)行了作品登記，也是這兩種作品的著作權(quán)人。但在審理該案的人民法院要求其明確對哪一類作品主張版權(quán)時，“原告堅持認(rèn)為夜景圖、模型作品和建筑作品屬于同一作品的不同表現(xiàn)形式，并且明確表示其在本案中僅主張建筑作品著作權(quán)?！笨梢钥闯鏊痉▽嵺`中對建筑作品的范圍存在爭議，從圖紙到建筑物的轉(zhuǎn)換究竟是復(fù)制還是演繹，建筑設(shè)計圖、建筑模型是否和建筑物一樣，屬于建筑作品的范圍？

（一）建筑設(shè)計圖、建筑模型和建筑物之間的轉(zhuǎn)換應(yīng)屬復(fù)制

要解決建筑設(shè)計圖、建筑模型和建筑物是三種不同的作品類型還是同一作品的三種表現(xiàn)形式問題，應(yīng)首先判斷它們之間的轉(zhuǎn)換是復(fù)制還是演繹。演繹是一種創(chuàng)作行為，其結(jié)果是在保留了原作品基本表達(dá)的情況下產(chǎn)生了新作品。如果把從建筑設(shè)計圖或者建筑模型到建筑物的轉(zhuǎn)換認(rèn)定為演繹，還會遇到難以克服的理論障礙，因為在施工方嚴(yán)格按照設(shè)計圖描繪的外觀造型建造建筑物的情況下，其只投入了機器設(shè)備和體力勞動，并沒有對建筑物外觀造型作獨創(chuàng)性的設(shè)計。

如世界知識產(chǎn)權(quán)組織與聯(lián)合國教科文組織聯(lián)合設(shè)立的“建筑作品政府專家委員會”在《有關(guān)建筑作品和與建筑相關(guān)的作品保護(hù)問題的備忘錄》中所言，“建筑作品”指任何建筑物和類似構(gòu)筑物；“與建筑有關(guān)的作品”指任何圖紙或三維模型，它們是建筑作品得以建造的基礎(chǔ)。對于根據(jù)建筑設(shè)計圖和模型建造建筑物的行為，即建筑設(shè)計圖被“實施”，其結(jié)果是形成了特定的復(fù)制件，也就是在另一種載體上，以直接復(fù)制（如復(fù)?。┲獾钠渌绞綄υO(shè)計圖進(jìn)行了復(fù)制。o有的國家的立法也印證了這一點，如法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》明確規(guī)定“對于建筑作品而言，復(fù)制包括根據(jù)設(shè)計圖進(jìn)行施工”。

我國在2001年修改《著作權(quán)法》時增加了“建筑作品”這一作品類型，刪除了1990年《著作權(quán)法》第五十二條第二款，即“按照工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復(fù)制”。參與立法的人士對此作出的解釋是：“考慮到1990年制定《著作權(quán)法》時，該款規(guī)定主要是明確《著作權(quán)法》只保護(hù)平面的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖，而不保護(hù)根據(jù)圖紙復(fù)制的立體作品。現(xiàn)在建筑作品、模型作品已為本法規(guī)定為著作權(quán)保護(hù)的客體，法院在司法實踐中也不會認(rèn)為根據(jù)圖紙建造機器適用《著作權(quán)法》，因此，為避免理論上的爭議，刪去了該規(guī)定”?？梢?，立法者亦認(rèn)為根據(jù)建筑設(shè)計圖制作建筑模型和建造建筑物屬于復(fù)制。

（二）體現(xiàn)建筑外觀的建筑設(shè)計圖和效果圖具有雙重作品屬性

在《著作權(quán)法》中，某一智力創(chuàng)作成果可能同時歸屬于兩種作品類型，比如設(shè)計一套舞蹈的連續(xù)動作和姿勢并繪制一套繪畫予以描述，可以同時構(gòu)成舞蹈作品（舞蹈動作設(shè)計）和美術(shù)作品（描述舞蹈動作設(shè)計的平面藝術(shù)造型），如果舞蹈演員未經(jīng)許可公開表演該舞蹈動作設(shè)計，構(gòu)成對舞蹈作品版權(quán)的侵權(quán)，傳播其中的單幅繪畫則構(gòu)成對美術(shù)作品版權(quán)的侵權(quán)。體現(xiàn)建筑外觀的設(shè)計圖也具有設(shè)計圖作品和建筑作品的雙重屬性：從繪圖方式的角度觀察，其由點、線、面和各種幾何圖形組成，包含設(shè)計者眼中嚴(yán)謹(jǐn)、精確和對稱的科學(xué)之美，為設(shè)計圖作品；從反映建筑具有審美意義的外觀造型角度觀察，則為建筑作品。與此同時，為推廣宣傳，用藝術(shù)手法繪制的建筑外觀效果圖，則表現(xiàn)為美術(shù)作品和建筑作品的雙重屬性。美國版權(quán)局也做出相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為如果技術(shù)型繪圖中存在雙重作品的版權(quán)，則對“技術(shù)性繪圖和建筑作品的權(quán)利應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行登記”。

在“李某與北京德國文化中心·歌德學(xué)院案”（以下簡稱文化展亭案）中，設(shè)計師李某為歌德學(xué)院設(shè)計了文化展亭，提交了文化展亭設(shè)計圖，并約定了“文化展亭設(shè)計版權(quán)”的使用期限。歌德學(xué)院根據(jù)設(shè)計圖建成了文化展亭，并在約定使用期屆滿后，將文化展亭贈與他人，繼續(xù)用于展覽。為此，李某認(rèn)為歌德學(xué)院的行為屬于未經(jīng)許可展覽其美術(shù)作品復(fù)制件的行為，提起了版權(quán)侵權(quán)訴訟。由于涉案的文化展亭設(shè)計圖是外觀效果圖，原告主張其構(gòu)成美術(shù)作品，一審法院認(rèn)為：“從形式上看，原告設(shè)計的頂棚框架呈樹葉狀，其表面覆膜上具有繪畫，整體具有審美意義，可以認(rèn)定文化展亭設(shè)計圖構(gòu)成美術(shù)作品”。這一判斷本身是正確的，但本案中被控侵權(quán)的行為之一是被告將建成的文化展亭贈與他人繼續(xù)使用，該行為利用的不是繪圖自身的美感，而是被描繪的建筑作品。一審法院沒有認(rèn)識到外觀效果圖的雙重屬性，僅從美術(shù)作品版權(quán)侵權(quán)糾紛角度進(jìn)行審理，認(rèn)為歌德學(xué)院將文化展亭贈與他人繼續(xù)使用，除了構(gòu)成違約外，還屬于未經(jīng)許可展覽美術(shù)作品的立體復(fù)制件。然而，認(rèn)定被告侵犯展覽權(quán)的結(jié)論意味著所有的建筑物都可以被視為其外觀效果圖（美術(shù)作品）的立體復(fù)制件，在室外建成并保留建筑物，就構(gòu)成對美術(shù)作品復(fù)制件的展覽，一旦被告未經(jīng)許可建造建筑物，只要原告起訴被告侵犯展覽權(quán)，人民法院都應(yīng)當(dāng)支持，因此一審法院不得不從展覽權(quán)與所有權(quán)的沖突角度，從法理上闡述為什么對文化展亭的贈與和繼續(xù)使用并不侵犯展覽權(quán)。如果從外觀效果圖的雙重屬性進(jìn)行認(rèn)定，就不存在法律障礙，二審法院也在此糾正了一審法院的看法，認(rèn)為“文化展亭設(shè)計圖作為文化展亭建造的依據(jù)及建造過程中的階段性成果，與文化展亭共同構(gòu)成一個具有審美意義的構(gòu)筑物，故李某主張的作品應(yīng)為建筑作品，而非其所主張的美術(shù)作品”，進(jìn)而得出“展覽權(quán)僅存在于美術(shù)作品和攝影作品中，建筑作品的著作權(quán)人并不享有展覽權(quán)”的結(jié)論。這證明將建筑設(shè)計圖／效果圖看作體現(xiàn)建筑作品和設(shè)計圖作品／美術(shù)作品的雙重作品類型不僅符合法律邏輯，并且可以減少司法實踐中的問題。

（三）建筑設(shè)計中形成的建筑模型屬于建筑作品的表現(xiàn)形式

《著作權(quán)法實施條例》第四條對“模型作品”的定義是：“為展示、試驗或者觀測等用途，根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成的立體作品。”據(jù)此，對建筑模型而言，只有按照已經(jīng)建成的建筑物制作模型，才有可能形成模型作品。為了建造建筑物制作的模型雖然體現(xiàn)了相同的建筑外觀造型，但是不符合“模型作品”的定義，不能作為模型作品受到保護(hù)。此外，由于《著作權(quán)法》將建筑作品的形式限定為“建筑物或構(gòu)筑物”，此類模型也無法作為建筑作品的表現(xiàn)形式受到保護(hù)。如此一來，“為了建造建筑物制作的模型”就無法受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。比如，在“徐某與上海東方書報刊服務(wù)有限公司等著作權(quán)糾紛案”中，被告征集東方書報亭的設(shè)計方案，原告提交的設(shè)計模型未入選，但原告認(rèn)為被告是根據(jù)其設(shè)計的模型建造了東方書報亭。此案中，原告提交的模型并非根據(jù)已有建筑物按比例縮小制成的，而是建筑物的設(shè)計原型，因此不符合《著作權(quán)法實施條例》對“模型作品”的定義。雖然人民法院在判決書中將原告的模型稱之為“模型作品”，但這只是在不得已的情況下突破了其定義。此案凸顯了《著作權(quán)法》對作為建筑物建造基礎(chǔ)的模型缺乏應(yīng)有的保護(hù)，與《伯爾尼公約》的要求存在差距。

《伯爾尼公約》第2條第1款列舉的作品類型包括“與……建筑有關(guān)的……三維作品”，《建筑作品備忘錄》明確指出其中包括“作為建筑作品建造基礎(chǔ)的三維模型”，從《建筑作品備忘錄》可以看出，《伯爾尼公約》要求保護(hù)的建筑模型包括為了建造建筑物而設(shè)計的立體造型。建筑模型難以符合模型作品的定義，且其與建筑設(shè)計圖不同，建筑設(shè)計圖直接體現(xiàn)的是繪圖上的科學(xué)之美，間接體現(xiàn)的是建筑物在外觀造型方面的藝術(shù)美感，可以基于兩種不同的美感同時被歸入兩類作品，而建筑模型本身就是直接體現(xiàn)建筑物的藝術(shù)美感的立體造型，并不具有其他獨立的美感，因此應(yīng)當(dāng)僅屬于建筑作品的立體表現(xiàn)形式，而不能被同時歸入其他作品類型。對此可以借鑒英國《版權(quán)法》將建筑模型放入建筑作品而非模型作品中保護(hù)的做法，其第4條規(guī)定“建筑（作品）包括為了建造建筑物所制作的模型（model）。”英國有關(guān)版權(quán)法的權(quán)威著作對此清楚地指出：“如果一個模型是為了建造（建筑物）的目的而制作的，則該模型可以作為建筑作品受到保護(hù)?！疄榱诉@一用語暗示了制作模型與意圖建造的建筑物之間的積極聯(lián)系。在這方面，這種模型與建筑示意圖與草圖一樣，是在完成對建筑物或構(gòu)筑物的設(shè)計過程中的準(zhǔn)備性工作。這就排除了根據(jù)建筑作品而制作的模型，因為這種模型不是為了顯示將要建造的建筑物或構(gòu)筑物的造型而制作的?！迸餐摹吨鳈?quán)法》也持有該觀點，第1條規(guī)定作品包括：“（9）建筑作品，（包括）繪圖、模型以及建筑物本身（architectural works， drawings and models as well as the buildingitself）?！?/p>

（四）修改建議

基于以上分析，本文建議將《著作權(quán)法實施條例》第四條第九款調(diào)整為“建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品，以及體現(xiàn)該建筑物、構(gòu)筑物外觀造型的設(shè)計圖、效果圖等圖形和模型?！痹摱x加入了“體現(xiàn)該建筑物、構(gòu)筑物外觀造型”的明確限定，可以厘清作為建筑作品平面表現(xiàn)形式的設(shè)計圖與其他工業(yè)設(shè)計圖之間的關(guān)系，以及建筑模型的作品類型歸屬。由于建筑設(shè)計圖能否體現(xiàn)建筑外觀造型很容易判斷，因此識別特定建筑設(shè)計圖僅屬于設(shè)計圖作品，還是可以同時屬于建筑作品的平面表現(xiàn)形式并非難事，這也與創(chuàng)作者對其作品的直觀認(rèn)識相一致。只要通過對建筑作品定義的修改承認(rèn)建筑設(shè)計圖和效果圖可能具有雙重作品屬性，類似鳥巢型煙花案和文化展亭案中的困惑就可迎刃而解。

二、“模型作品”定義的修改

現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第四條規(guī)定“模型作品，是指為展示、試驗或者觀測等用途，根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成的立體作品”，該定義存在內(nèi)容的邏輯矛盾，容易在司法實踐中導(dǎo)致問題。

（一）“模型作品”定義中的邏輯矛盾

《著作權(quán)法實施條例》對“模型作品”的定義中有“目的要件”，即要求該模型必須“為展示、試驗或者觀測等用途”而制作，“試驗或者觀測”顯然要求模型精確地再現(xiàn)原物，否則無法實現(xiàn)這類用途。而“展示”的用途是為了讓觀看者從中了解原“物體”，如果模型與原“物體”相去甚遠(yuǎn)，自然達(dá)不到“展示”的目的。其次，“模型作品”定義中還有“制作方法要件”，即“根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成”?！鞍幢壤瞥伞卑赐ǔ５睦斫馐侵笇υ拔矬w”按統(tǒng)一的比例縮小、放大或按1：1的比例原樣制作，從而在模型中保持原“物體”的“形狀和結(jié)構(gòu)”，而不可能是對其中一部分按10：1的比例，對另一部分又按20：1的比例進(jìn)行制作。這樣的等比例“制作”當(dāng)然屬于復(fù)制而非創(chuàng)作，又如何能產(chǎn)生“作品”呢？這就是模型作品定義中的邏輯矛盾。

《著作權(quán)法實施條例》對“模型作品”的定義導(dǎo)致了司法實踐中的問題，如在“北京中航智成科技有限公司與深圳市飛鵬達(dá)精品制造有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”（以下簡稱殲十戰(zhàn)斗機模型案）中，原告經(jīng)殲十戰(zhàn)斗機的研發(fā)單位授權(quán)制作了殲十戰(zhàn)斗機模型，被告未經(jīng)許可制作殲十戰(zhàn)斗機模型，引發(fā)糾紛。二審判決認(rèn)為，“模型與原物的近似程度越高或者越滿足實際需要，其獨創(chuàng)性越高?！m然該模型是“殲十飛機（單座），造型的等比例縮小，但……該模型的獨創(chuàng)性恰恰體現(xiàn)于此，其已構(gòu)成模型作品，應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)?！狈ㄔ赫J(rèn)為模型與原物的近似程度越高，獨創(chuàng)性越高，其觀點來源于《著作權(quán)法實施條例》對模型作品定義的字面含義。然而，按照精確比例制作放大版、縮小版或按原尺寸制作模型時，勞動者并未貢獻(xiàn)出源自本人的任何新的點、線、面和幾何結(jié)構(gòu)，制作者所運用的僅僅是為進(jìn)行“精確復(fù)制”所需要的技巧，因而由此形成的也只是大尺寸、小尺寸或原尺寸的復(fù)制件而已。英國版權(quán)判例早就指出：“通過繪畫去制作完美的復(fù)制件，或制作放大版的照片都需要極大的技巧、判斷和勞動，但是沒有人會認(rèn)為油畫的復(fù)制件或放大版的照片是具有‘獨創(chuàng)性的藝術(shù)作品并能獲得版權(quán)保護(hù)。僅僅存在于復(fù)制過程中的技巧、勞動或判斷并不足以產(chǎn)生獨創(chuàng)性?！睋Q言之，如果原物本身就體現(xiàn)了造型藝術(shù)作品，則等比例模型制作過程產(chǎn)生的僅僅是“作品的模型（復(fù)制件）'而非“模型作品”。最高人民法院對該案的再審判決否定了二審法院關(guān)于“模型與原物的近似程度越高，其獨創(chuàng)性越高”的觀點，認(rèn)為違背我國《著作權(quán)法》的基本原理。再審判決指出：“殲十飛機模型與殲十飛機相比，除材質(zhì)、大小不同外，外觀造型完全相同?！涞缺壤s小的過程僅僅是在另一載體上精確地再現(xiàn)了殲十飛機原有的外觀造型，沒有帶來新的表達(dá)，屬于嚴(yán)格按比例縮小的技術(shù)過程?！撨^程仍然是復(fù)制，產(chǎn)生的殲十飛機模型屬于殲十飛機的復(fù)制件，不構(gòu)成受我國《著作權(quán)法》所保護(hù)的模型作品。”北京高院發(fā)布的《審理著作權(quán)案件審理指南》也在2.9條對模型作品做出規(guī)定，認(rèn)為“根據(jù)已有作品制作的等比例縮小或者放大的立體模型不屬于模型作品?！?。

綜上所述，“模型作品”必須符合獨創(chuàng)性的要求，但對“模型作品”的定義卻恰恰排斥了有獨創(chuàng)性的制作過程。實際上，《著作權(quán)法實施條例》對“模型作品”的定義直接來源于《現(xiàn)代漢語詞典》對“模型”的第一個釋義：“依照實物的形狀和結(jié)構(gòu)按比例制成的物品，多用來展覽或?qū)嶒灐薄５@種簡單的照搬卻帶來了“模型”與“模型作品”概念的混淆。比如“殲十戰(zhàn)斗機模型”案中的殲十戰(zhàn)機模型屬于《現(xiàn)代漢語詞典》定義的“模型”，卻并非法律意義上的“模型作品”。

（二）“模型作品”不等于《伯爾尼公約》中“model”

《著作權(quán)法實施條例》中“模型作品”定義的問題可能部分源于誤解了《伯爾尼公約》中“model”的含義，《伯爾尼公約》第2條第7款規(guī)定：應(yīng)由本聯(lián)盟成員國自行決定其立法適用于實用藝術(shù)作品、工業(yè)設(shè)計（industrial designs）和“model”的范圍，以及保護(hù)的條件。其中“model”一詞常被直譯成“模型”。

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》對“model”的解釋，“model”為“在物質(zhì)載體上，對藝術(shù)作品或商品的外觀作出的立體造型設(shè)計?！睆脑撫屃x中可清楚地看出，《伯爾尼公約》第2條第7款中“model”的意思與漢語中的“模型”差異極大，前者是指立體造型設(shè)計，是專利法中“實用新型”（utility model）意義上的“model”；漢語中的“模型”，正如《現(xiàn)代漢語詞典》所定義的那樣，是根據(jù)實物的形狀和結(jié)構(gòu)按比例制作的物品，兩者完全不是一回事。然而很可能是由于翻譯的問題（實際上《伯爾尼公約》正式譯文的翻譯本身是正確的，將該條中的model翻譯為“立體設(shè)計”，只可惜這一正確翻譯被淡忘了），《著作權(quán)法實施條例》將“model”與漢語中的“模型”對應(yīng)起來，導(dǎo)致了“模型作品”定義中的邏輯矛盾。

實際上，法律意義上的“模型作品”并非漢語意義上依照實物的形狀和結(jié)構(gòu)按比例制成的“模型”，也并非生活中常見的模型，而是一種與科學(xué)有關(guān)的“立體作品”，其應(yīng)當(dāng)對應(yīng)《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定的“與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的……立體作品”。在“費希爾技術(shù)有限公司與上海東方教具有限公司、上海雅訊智能機器人科技有限公司著作權(quán)糾紛案”中，原告研發(fā)設(shè)計的工程技術(shù)類智趣拼裝立體模型，用于說明事物的科學(xué)原理或結(jié)構(gòu)，主要應(yīng)用在教育、展示、試驗等用途。法院正確地理解了“模型作品”與《伯爾尼公約》中科學(xué)作品的對應(yīng)關(guān)系，其判決書指出：“涉案柵欄、曲柄傳動機構(gòu)等30種立體造型系抽象于現(xiàn)實中的機械、工程結(jié)構(gòu)，現(xiàn)實中存在與之相對應(yīng)物體或者結(jié)構(gòu)，但又不完全是復(fù)制實物，而能展示實物所蘊含的機械原理和物理結(jié)構(gòu)?！O(shè)計者通過對現(xiàn)有機械及工程結(jié)構(gòu)進(jìn)行選取和提煉，抽象和簡化，在創(chuàng)作過程中對立體結(jié)構(gòu)進(jìn)行了取舍、濃縮、抽象，展示科學(xué)和技術(shù)之美，在布局、結(jié)構(gòu)安排、搭配組合等方面，體現(xiàn)了設(shè)計者的構(gòu)思和安排，具有獨創(chuàng)性?！姘?0種立體造型均符合我國《著作權(quán)法》規(guī)定的模型作品構(gòu)成要件，并各自獨立于圖形作品構(gòu)成模型作品，應(yīng)受我國《著作權(quán)法》保護(hù)?！憋@然，涉案立體模型既能大致反映現(xiàn)實中機械裝置的形狀和結(jié)構(gòu)，便于向使用者展示機械原理并能讓使用者進(jìn)行觀察和學(xué)習(xí)，另一方面又不是對原物按比例進(jìn)行精確縮小，而是進(jìn)行了抽象、夸張、縮略或其他改動，使之在造型與色彩的搭配上具備獨創(chuàng)性，該作品盡管不屬于《現(xiàn)代漢語詞典》定義中的精準(zhǔn)模型，但應(yīng)當(dāng)屬于法律意義上的模型作品。本案法院將“不完全是復(fù)制實物，而能展示實物所蘊含的機械原理和物理結(jié)構(gòu)”“創(chuàng)作過程中對立體結(jié)構(gòu)進(jìn)行了取舍、濃縮、抽象，展示科學(xué)和技術(shù)之美”的“立體造型”認(rèn)定為“模型作品”，符合《伯爾尼公約》對于科學(xué)作品的規(guī)定。

（三）修改建議

如上文所述，對于為了真實再現(xiàn)實物或?qū)嵨镞M(jìn)行觀察和試驗，嚴(yán)格依照實物的形狀和結(jié)構(gòu)，以一定比例制作的立體模型難以達(dá)到獨創(chuàng)性的要求，不能構(gòu)成作品，因此等比例精確縮小的汽車模型、殲十飛機模型等不屬于作品，而屬于實物的復(fù)制品。如果僅以實物為參照，在制作模型時為了追求美觀，在模型中改變了源自于實物的形狀、結(jié)構(gòu)和其他外部特征，使得模型具有了獨立的、能夠與其實用功能相分離的審美價值，該模型不再是實物的復(fù)制品，而是符合獨創(chuàng)性要求的作品，但該模型可能仍然不構(gòu)成“模型作品”，因為制作者以獨特視角選擇自然界天然存在的物和制造物、人或動物的特定姿態(tài)并通過藝術(shù)的抽象以及美學(xué)上的修飾使“模型”具有一定美感，比如制作者根據(jù)人像雕刻制作一個小雕像，但刻意改變了人像的表情或面部特征，導(dǎo)致縮小版的小雕像具有嘲諷的視覺效果；或是制作者以波音飛機為原型制作供兒童玩耍的玩具，并非飛機的精確縮小版，而是適應(yīng)兒童的審美心理，對飛機各部分的形狀進(jìn)行了重新塑造和藝術(shù)加工。此類模型具備獨創(chuàng)性，當(dāng)然屬于作品，但涉案的模型是藝術(shù)的表達(dá)，而非為展示、試驗或者觀察這樣的科學(xué)目的制成，因此應(yīng)當(dāng)屬于立體美術(shù)作品，而不屬于模型作品的范圍。

因此，在調(diào)整“模型作品”定義時，應(yīng)當(dāng)使其與《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定的“與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的……立體作品”，即“科學(xué)模型”對應(yīng)。在涉及地理、醫(yī)學(xué)等科學(xué)領(lǐng)域的教學(xué)中，往往需要制作模型教具，如地形剖面模型和人體模型等。這些教具往往并非是實物的精確再現(xiàn)，而是在形狀和結(jié)構(gòu)方面進(jìn)行了藝術(shù)抽象，或在線條、色彩上有獨特的設(shè)計。例如，為了說明人體結(jié)構(gòu)而制作的人體模型中，需要有以三維形態(tài)表現(xiàn)的小腸等器官。在教學(xué)模型中，不可能按照真人小腸的長度，將小腸的所有彎曲全部展現(xiàn)出來，而是根據(jù)教學(xué)的需要進(jìn)行取舍，只制作出最為重要的部分，并配合有所夸張的色彩和形狀，使學(xué)生留下深刻的印象。這類符合獨創(chuàng)性要求的教學(xué)模型當(dāng)然也可以構(gòu)成作品。正是基于這個原因，美國版權(quán)局在其1959年頒布的條例中，明確承認(rèn)立體的地形模型（relief models）可構(gòu)成作品。筆者建議將《著作權(quán)法實施條例》第四條第十三款修改為：“模型作品，是指根據(jù)地理地形、物體、人體或動物的形狀和結(jié)構(gòu)制成的立體科學(xué)作品?！?/p>

三、“表演者”定義的修改

由于表演者對于傳播作品發(fā)揮著無可替代的關(guān)鍵作用，國際社會逐漸達(dá)成共識，即版權(quán)立法不僅要保護(hù)作品的作者，還應(yīng)當(dāng)保護(hù)作品的表演者。“表演者權(quán)”因此作為鄰接權(quán)中的首要權(quán)利類型得到了國際條約和各國版權(quán)立法的承認(rèn)?，F(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第五條規(guī)定，“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人。”對比《著作權(quán)法》與國際條約的規(guī)定，“演出單位”應(yīng)當(dāng)被排除出“表演者”的范圍，且該定義未包括《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》和《視聽表演北京條約》中規(guī)定的“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表演者，有必要進(jìn)行修改。

（一）“表演者”的定義不應(yīng)包括“演出單位”

現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》將“演出單位”直接列為“表演者”，甚至沒有采取法律擬制的方法，即“視為表演者”，這是明顯不妥的?！氨硌菡摺笔菍嶋H進(jìn)行了表演的自然人，“演出單位”只是表演的組織者。根據(jù)《羅馬公約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》和《視聽表演北京條約》對“表演者”的定義，表演者也只能是自然人。2020年《著作權(quán)法》修改時，原第三十七條“使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可……”被改為“使用他人作品演出，表演者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，……”（修改后為第三十八條），顯然已不再承認(rèn)“演出單位”為表演者，轉(zhuǎn)而通過規(guī)定“職務(wù)表演”保護(hù)演出單位的利益。顯然，《著作權(quán)法實施條例》在修訂時，應(yīng)當(dāng)從“表演者”的定義中刪除“演出單位”。

（二）“表演者”的定義遺漏了民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的表演者

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》和《視聽表演北京條約》第2條a款均將“表演者”定義為“演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員”。顯然，“表演者”包括了對“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”進(jìn)行表演的人。

“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”（expressions of folklore）與“民間文學(xué)藝術(shù)作品”并非同一概念，其形式極為多樣，其中一些“表達(dá)”難以構(gòu)成法律意義上的作品，因此前者的范圍要廣于后者。比如，根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會”第22屆會議制定的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》，“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式包括：動作表現(xiàn)形式，例如……儀式、典禮、在圣地和巡游中舉行的典禮、傳統(tǒng)運動和競賽……?！痹摱x在第28屆會議的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案修訂稿》中被傳承延續(xù)，其中，“儀式”被聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織聯(lián)合制定的《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、防止不當(dāng)利用及其他損害行為對國內(nèi)立法的示范法》（以下簡稱《示范法》）明文列為受保護(hù)的表達(dá)形式。儀式中的舞蹈、誦詞和音樂當(dāng)然屬于作品，但儀式本身是由一系列行動流程和操作方法構(gòu)成的，并不屬于作品。其被保護(hù)的原因體現(xiàn)在聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織對《示范法》的解釋中：雖然民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)可能，而且在多數(shù)情況下都與作品具有相同的藝術(shù)形式，但《示范法》仍然刻意使用了“（民間文學(xué)藝術(shù)）表達(dá)”而非“作品”一詞，就是為了強調(diào)《示范法》提供的保護(hù)并非是針對作品的版權(quán)保護(hù)。

我國對表演者范圍的規(guī)定與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》規(guī)定不符的問題，自該條約對我國生效后（2007年6月9日之后）就一直存在。究其原因，可能在于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的中文文本將其中的“expressions of folklore”翻譯成了“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，而“expressions of folklore”的范圍明顯大于“作品”。可能正是由于該翻譯有失準(zhǔn)確的原因，導(dǎo)致我國于2006年底批準(zhǔn)加入《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》后，并未對表演者的定義進(jìn)行修改，造成《著作權(quán)法實施條例》對表演者的定義范圍與國際條約不符的后果。

（三）修改建議

根據(jù)《著作權(quán)法》的修改情況，以及《視聽表演北京條約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》對表演者的定義和國際社會對民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的認(rèn)識，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“演出單位”從《著作權(quán)法實施條例》對“表演者”的定義中排除出去，同時有必要加入“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表演者。因此，建議將《著作權(quán)法實施條例》對“表演者”的定義改為：“表演者，是指對文學(xué)藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的人?！?/p>