劉 德 良

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430060)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)按照主流理論對隱私概念進行了界定,但是,由于缺乏內(nèi)涵,其所規(guī)定的四種隱私類型不僅缺乏“公因子”,而且各自都有值得推敲的方面。其中的“私人生活”的含義不確定;“生活安寧”是個人主觀心理感受,對其“侵擾”是任何侵權(quán)行為都會導(dǎo)致的間接后果,因此,它本身不應(yīng)該作為侵權(quán)法直接保護的利益,否則,如果按照邏輯的同一律,由于所有侵權(quán)行為都可以導(dǎo)致主體的私人生活安寧受到侵擾,就會得出“所有侵權(quán)行為也都應(yīng)該被視為侵犯隱私”的荒謬結(jié)論。把“私密空間”作為隱私權(quán)的保護對象,將會面臨如何區(qū)分人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的理論難題。從語義上講,所謂的“私密信息”也應(yīng)該包括個人掌握的商業(yè)秘密、技術(shù)秘密;如此理解的話,個人隱私將與商業(yè)秘密、技術(shù)秘密難以區(qū)分。把“不愿為他人知曉”這一主觀因素作為隱私的要件的觀點,是典型的“權(quán)利話語”,不僅混淆了“隱私”和“侵犯隱私”的區(qū)別,而且也違背了下定義的基本準則,還會導(dǎo)致隱私概念的主觀性。

鑒于《民法典》的這種規(guī)定必將在實務(wù)中令人對隱私的理解仁者見仁智者見智,進而導(dǎo)致隱私權(quán)的保護邊界模糊不清,從而滋生糾紛。因此,有必要從法律的科學(xué)性出發(fā),按照科學(xué)思維與方法,對我國《民法典》關(guān)于隱私的規(guī)定及其背后的理論進行科學(xué)思考,從而為我國未來的立法完善提供理論參考。

一、科學(xué)思維與概念界定

(一)科學(xué)思維下的概念界定

概念是思維的細胞,概念明確是正確思維的必要條件?？茖W(xué)的思維是指以公理為大前提,遵循嚴密的邏輯推理,從而得出某種經(jīng)得起檢驗的結(jié)論的認識活動和思維過程;其論證過程中的大前提、小前提和結(jié)論都是以概念為基本單元的。因此,科學(xué)的思維是以概念為基本元素,通過概念、判斷、推理等思維形式能動地反映客觀事物的一種認識運動。離開了概念這一基本單元,任何科學(xué)研究都無法進行,所謂的研究,其科學(xué)性也就無從談起。因此,概念的界定是任何科學(xué)研究都必須首先面臨的認識基礎(chǔ);沒有科學(xué)的概念界定作為研究的基礎(chǔ),其研究也就喪失了科學(xué)價值。

概念是對有關(guān)認識對象的共同本質(zhì)抽象出來加以概括的結(jié)果,有內(nèi)涵和外延兩個部分組成。揭示概念的內(nèi)涵也就是對認識對象下定義,是指抽象出某一認識對象所特有的內(nèi)在本質(zhì)屬性,是以判斷或命題的形式確定一個認識對象在有關(guān)事物的綜合分類系統(tǒng)中的位置和界限,使該認識對象從有關(guān)事物的綜合分類系統(tǒng)中彰顯出來的思維活動。概念的外延就是指具有其所反映的共同內(nèi)在本質(zhì)屬性的對象的具體范圍?？茖W(xué)的概念必須有內(nèi)涵,否則不利于在實際中精準把握概念的外延,從而導(dǎo)致有關(guān)理論和制度適用上的不確定性。

下定義是揭示概念內(nèi)涵的邏輯方法。按照科學(xué)的思維與方法,下定義應(yīng)該遵循如下規(guī)則:(1)定義項的外延與被定義項的外延必須是全同關(guān)系,否則就會過寬或過窄;(2)定義項中不能直接地或間接地包括被定義項,否則就犯了“循環(huán)定義”或“同義反復(fù)”的邏輯錯誤;(3)下定義只能用肯定句的形式,否則就不能揭示概念的內(nèi)涵,無法認識事物的本質(zhì);(4)定義項中不能使用模糊或含混的概念或語詞,否則就不可能對概念做出精準的定義;(5)下定義應(yīng)該遵循下位階概念必須與上位階概念在邏輯上保持一致,不能與上位階概念相抵觸,否則將會導(dǎo)致有關(guān)概念所構(gòu)建的理論混亂。

簡言之,科學(xué)的思維就是指以概念為基礎(chǔ),通過概念、判斷和推理來認識事物的思維活動,它要求概念的界定應(yīng)該以抽象出事物本身內(nèi)在的本質(zhì)屬性—內(nèi)涵為根本,而不是采取簡單描述、列舉外延的方式或用外在因素進行界定;概念的界定應(yīng)該以一種客觀而非主觀、確定而非否定或模棱兩可的方式;概念的界定不能同義反復(fù),定義項的外延與被定義項的外延必須是全同關(guān)系;下位階概念應(yīng)該與上位階概念保持邏輯上的一致性,不能與上位階概念相悖。

(二)社會科學(xué)的概念界定

社會科學(xué)是用科學(xué)的思維研究各種社會現(xiàn)象和社會問題的學(xué)科,它主要包括經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、管理學(xué)、人類學(xué)、民俗學(xué)、新聞學(xué)、傳播學(xué)等。因此,進行社會科學(xué)研究必須要按照科學(xué)的思維進行,否則其研究的科學(xué)性就頗值得懷疑。

與自然科學(xué)不同的是,由于社會科學(xué)是以社會現(xiàn)象和社會問題為研究對象,最終服務(wù)于社會實踐需要,而社會現(xiàn)象和社會問題的產(chǎn)生和解決都反映了特定背景條件下的價值取向。因此,社會科學(xué)研究中所使用的概念界定除了應(yīng)該遵循科學(xué)的思維外,還應(yīng)該遵循其自身的一些規(guī)則。

一是在社會科學(xué)研究中,作為思維起點的“公理”應(yīng)該是個真命題。由于不同社會科學(xué)都有其特殊的研究對象和研究方法等,因此,對“同一個問題”的認識及其背后的理論應(yīng)該是有區(qū)別的。這就意味著在對“同一問題”進行跨學(xué)科研究時,不能簡單地把其他學(xué)科上的“公理”直接作為本學(xué)科研究的認識起點;否則,其思維的起點就是一個“偽命題”,在此基礎(chǔ)上的所謂研究及其結(jié)論的科學(xué)性也就存在問題。

二是概念界定要尊重人們的語言習(xí)慣。語言學(xué)屬于人文科學(xué),而以人類各種社會現(xiàn)象和社會問題為研究對象的社會科學(xué)脫胎于人文科學(xué)。因此,作為人文科學(xué)的語言學(xué)跟各種社會科學(xué)有著天然的“血緣關(guān)系”,這種“血緣關(guān)系”突出體現(xiàn)在語言既是人們?nèi)粘Ｉ罱涣鞯姆栂到y(tǒng),又是各種社會科學(xué)學(xué)術(shù)研究和交流溝通的符號系統(tǒng)。

在語言學(xué)中,詞是語言中能夠獨立運用的最小單位,它是由詞素通過一定的方式或規(guī)則組合起來的。概念作為語言表達的基本單元,它一般是由不同詞素按照習(xí)慣的組合規(guī)則構(gòu)建起來的復(fù)合詞。為了方便交流,人們按照其不同構(gòu)詞方式對概念進行不同的語義理解的做法約定俗成,形成了一定的構(gòu)詞法則,以供人們?nèi)粘＝涣髯駨氖褂?。因?對于不同社會科學(xué)中的專有名詞,即使要賦予其特殊含義,也要遵循語言習(xí)慣中的構(gòu)詞規(guī)則。在此基礎(chǔ)上再按照專業(yè)視角遵循下定義的基本規(guī)則賦予其特殊內(nèi)涵,而不能無視基本的構(gòu)詞規(guī)則,擅自“另起爐灶”,否則不利于正常社會交往。

三是不同學(xué)科之間的相同概念不能直接照搬使用。由于社會科學(xué)所關(guān)注和研究的社會問題具有普遍性,不同的社會科學(xué)都可能涉及同一問題,因此,就會涉及同一問題中的“相同概念”的界定和使用問題。由于不同學(xué)科的研究視角和方法是不同的,因此,同一概念在不同學(xué)科上的內(nèi)涵與外延應(yīng)該是不同的,不能直接照搬使用。比如,不能簡單直接把哲學(xué)上的“客體”概念直接移植到法學(xué)上使用,因為哲學(xué)是研究人(主體)的認識活動的科學(xué),因此,在哲學(xué)視野里,人是主體,被人所認識的對象都是“客體”,這些客體往往體現(xiàn)為相對直觀、具象的范疇,如物、行為、信息等。而法學(xué)是研究法律現(xiàn)象和法律問題的科學(xué),其本質(zhì)是人與人之間的利益關(guān)系問題。因此,它的客體是利益(關(guān)系),而不是體現(xiàn)利益關(guān)系的各種載體,如物、信息、行為等[1]。

四是下位階概念在價值和邏輯上應(yīng)該與其上位階概念保持一致。不同于自然科學(xué),社會科學(xué)除了反映社會發(fā)展的客觀規(guī)律外,還承載著人類社會的價值取向。由于社會科學(xué)理論是由一系列承載著不同價值取向的概念分別構(gòu)成的命題、判斷、推理按照科學(xué)思維與方法構(gòu)建起來的,因此,在社會科學(xué)視野里,不僅概念本身要反映它所構(gòu)建制度的價值追求,而且上下位階的概念之間也必須保持價值和邏輯體系的和諧統(tǒng)一,否則將會導(dǎo)致理論和制度體系的混亂。

五是社會科學(xué)研究中的概念應(yīng)該反映其研究對象自身的內(nèi)在本質(zhì)屬性,而不是著眼于對象之外其他因素或者每一個社會主體自身的主觀感受。否則,就如盲人摸象一般,所作出的概念就是不科學(xué)的,據(jù)此而構(gòu)建出的制度也是非理性的。因此,在下定義時,既不能用“有權(quán)”“不受侵犯”“違背意愿”“不被打擾”等主觀性用語,也不能用諸如“可識別(性)”“關(guān)聯(lián)性”等外在因素作為概念的內(nèi)涵。否則,不僅使得概念偏離了認識對象自身的客觀屬性,而且也將導(dǎo)致對概念的理解因人而異,最終使得概念所構(gòu)建的制度缺乏可操作性。

(三)法學(xué)上的隱私概念的界定方法

法學(xué),即法律科學(xué)的簡稱,它意味著法學(xué)研究和法律制度構(gòu)建一方面應(yīng)該遵循科學(xué)思維與方法,另一方面法學(xué)的社會科學(xué)屬性也決定了法學(xué)研究應(yīng)遵從社會科學(xué)的特殊規(guī)律,法學(xué)理論構(gòu)建應(yīng)該遵循語言學(xué)的基本規(guī)則。因此,隱私作為法學(xué)研究的一個重要內(nèi)容,其有關(guān)理論和法律制度的構(gòu)建不僅要遵循科學(xué)和社會科學(xué)理論研究的思維,也要秉持法學(xué)研究的應(yīng)有思維。

一是界定法律意義上的隱私概念,應(yīng)該尊重人們按照語言學(xué)的構(gòu)詞規(guī)則對“隱私”的字面語義理解,而不能擅自“另起爐灶”,甚至做跟習(xí)慣完全不同的理解。正如喬治·杜比所言,界定隱私需要一個合理的方法,而最好的方法是從文字開始,探索其語義學(xué)的基本內(nèi)涵。

在漢語中,“隱”是指“隱藏、藏匿、隱瞞、隱秘,不讓人知悉”,“私”意思是“(屬于)個人的,與他人無關(guān)的”。“隱私”一詞是由動詞詞素“隱”和名詞詞素“私”按照動賓或支配關(guān)系形成的名詞性復(fù)合詞,其核心詞素是“私”。因此,按照構(gòu)詞規(guī)則中的動賓關(guān)系,“隱私”的字面含義應(yīng)該是“(把)屬于自己的、個人的(東西)藏起來,不讓他人知悉”。因此,對于法律上的隱私概念界定,最關(guān)鍵是如何科學(xué)界定其中“私”的涵義。

二是對法律意義上的隱私概念做專業(yè)界定時,應(yīng)該區(qū)分法學(xué)和其他社會科學(xué)上的隱私概念,而不能直接照搬使用其他學(xué)科上的隱私概念。毫無疑問,隱私作為一個基本的社會現(xiàn)象和社會問題,它是當今人類社會都面臨的,不同學(xué)科也都把它作為本學(xué)科的研究內(nèi)容。因此,雖然“隱私”作為一個概念,幾乎所有社會科學(xué)都會使用它(1)See The Handbook of Privacy Studies-An Interdisciplinary Introduction,Edited by Bart van der Sloot &Aviva de Groot,Amsterdam University Press2018.,但是,由于不同的社會科學(xué)都有其獨特的研究視角和方法,致使隱私概念在不同學(xué)科下其具體內(nèi)涵也不盡相同,因此,不能混淆,不能直接照搬使用。

三是界定法律上的隱私概念應(yīng)該遵守法學(xué)研究的思維。隱私作為一個基礎(chǔ)概念,如何對其進行科學(xué)界定是有關(guān)法學(xué)理論和法律制度構(gòu)建必須認真對待的一個基礎(chǔ)性問題;否則,不僅有關(guān)理論有悖于科學(xué)認識,以之為基礎(chǔ)所構(gòu)建的法律制度也難以適應(yīng)社會實踐需要。按照科學(xué)思維與方法,我們對法律上的隱私概念的界定也應(yīng)該包括內(nèi)涵和外延兩部分組成。

一方面,隱私的內(nèi)涵應(yīng)該是對各種法律上的隱私現(xiàn)象的共同本質(zhì)屬性的高度抽象和概括,這是我們從法律上界定隱私概念必須科學(xué)把握的,否則,就會影響我們正確認識法律上的隱私概念。據(jù)此,在對法律上的隱私進行界定時,既不能簡單地用列舉各種“隱私現(xiàn)象”的方式代替對其共同本質(zhì)屬性的抽象和概括,也不能用否定的語句來界定隱私,更不能用模糊不清的語句進行界定。另一方面,法律上的隱私,其外延就是指具有符合法律上隱私概念內(nèi)涵要求的各種“隱私現(xiàn)象”的具體范圍。因此,我們在對各種法律上的“隱私現(xiàn)象”進行認識和列舉時,也應(yīng)該遵循認識的基本規(guī)律,既要看到它們彼此之間不僅具有某種外在表象和關(guān)聯(lián),即有沒有所謂的“公因子”,更要符合法律上隱私的內(nèi)涵或本質(zhì)屬性。

具體而言,對于法律上的隱私來說,它是隱私權(quán)的保護對象。隱私權(quán)作為一種人格權(quán),它所保護的應(yīng)該是隱私之上所直接承載的具體人格利益,而不是所謂的“人格自由(發(fā)展)”“人的完整性”等道德價值。因此,不能用人權(quán)法或道德哲學(xué)上的價值理念作為私法下的隱私保護制度的理論基礎(chǔ),相反,對法律上的隱私界定一定要從權(quán)利保護的具體利益是否特定等視角進行思考。

四是對于法律上的隱私概念界定還要采取體系化、系統(tǒng)化思維,即要考慮到隱私保護制度與其他制度,尤其是與更為基礎(chǔ)的法律制度和理論之間保持價值、位階和邏輯上的一致性。在民法上,隱私作為一種民事權(quán)利的保護對象,隱私權(quán)作為一種具體人格權(quán)和絕對權(quán),它所保護的人格利益跟其他人格利益之間的關(guān)系、隱私權(quán)人與其社會公眾之間的利益關(guān)系等都需要從體系性、系統(tǒng)化視角進行思考。

總之,我們對法律上的隱私概念的界定首先應(yīng)該遵從語言學(xué)上的構(gòu)詞規(guī)則。其次,應(yīng)該區(qū)分不同學(xué)科的隱私概念,不能直接照搬使用。再次,對于法律上的隱私的界定一定要在體系化、系統(tǒng)化思維指導(dǎo)下,從私法隱私保護的具體價值理念出發(fā),對隱私保護的范圍、隱私權(quán)作為一種絕對權(quán)可能會對社會公眾的行為自由構(gòu)成限制等問題作出系統(tǒng)化、體系化思考,不能顧此失彼、破壞法治的體系性、系統(tǒng)性。最后,在具體界定隱私概念時,應(yīng)該遵循科學(xué)的思維,即隱私概念應(yīng)該是確定、肯定的而不是模棱兩可、否定的,應(yīng)該是前后一致的,而不應(yīng)該是自相矛盾的認識。

二、兩大法系主流理論及其立法中的隱私概念

(一)普通法上的隱私概念

早在1873年,英國人詹姆斯·斯特芬將隱私界定為生活中一些隱秘且敏感、不愿被他人刺探、公開和知悉的事情(2)See James F. Stephen, Liberty, Equality and Fraternity, Holt &Williams New York 1873, p.160.。1880年,托馬斯·庫利法官就已經(jīng)提出隱私是“獨處”或“不受打擾”的權(quán)利(3)See Tomas M. Cooley: A Treat is on the Law of Torts (Chicago:Callahan, 1880), p.29.。1890年,歌德欽將隱私權(quán)定義為:個人有權(quán)決定自己的思想、情感和感受在何時、多大程度上被公眾知悉(4)See E.L.Godkin. The Right of the Citizen,IV.-To His Own Reputation. Scribner’s Magazine,58,65-66(July 1890).。直到1890年代,英國和美國的隱私法基本保持著一致,即都是由相同的材料和概念構(gòu)建的,整個英美普通法中都存在一套強有力的保護私人信息不被泄露的保密法,它保護信任和信賴關(guān)系不受侵害,即信任或信賴他人不會將自己分享給對方的個人信息透露給未經(jīng)授權(quán)的第三人,違反該信任或信賴關(guān)系,將承擔侵權(quán)責任;第三人明知或應(yīng)該知道該信賴關(guān)系存在的,也承擔侵權(quán)責任(5)See Neil M.Richards.The Information Privacy Law Project,94 GEO.L.J.1087,1137-38(2006);Daniel J. Solove, A Taxonomy of Privacy,154 U.PA.L.REV.477, 526-29 (2005).。

1890年由沃倫和布蘭代斯在《哈佛法律評論》上所發(fā)表的關(guān)于“隱私權(quán)是獨處、不被打擾的權(quán)利”(6)See Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis,The Right to Privacy,Harvard Law Review,Vol.4,1890,p.193.一文影響深遠,成為此后隱私理論研究繞不過的“坎兒”。但是,該文的主要貢獻在于它把早已存在于普通法上的隱私保護理論帶向了一條截然不同的道路而已,即它以歐洲個人“不可侵犯的人格”之隱私觀念為基礎(chǔ)創(chuàng)造了一種新的隱私概念(7)See Richards,Neil M.and Solove,Daniel J.,Privacy’s Other Path:Recovering the Law of Confidentiality.Georgetown Law Journal,Vol.96,p.123, 2007,GWU Law School Public Law Research Paper No. 249,Washington U.School of Law Working Paper No.07-03-02.。因此,與其將沃倫和布蘭代斯的隱私侵權(quán)理論視為美國隱私侵權(quán)領(lǐng)域偉大的創(chuàng)新,不如將其視為對歐洲隱私侵權(quán)理論失敗的法律移植(8)See James Q.Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity versus Liberty,113 Yale Law Journal 2004.。然而,英國法律拒絕了沃倫和布蘭代斯的隱私概念,并堅持采取詹姆斯·斯特芬的保密性隱私概念。直到今天,與美國法律中的個人主義隱私概念相反,英國的保密法或信任法承認并強制執(zhí)行對社會關(guān)系中信任關(guān)系的期望(9)See Richards, Neil M.and Solove, Daniel J.,Privacy’s Other Path:Recovering the Law of Confidentiality.Georgetown Law Journal,Vol.96,p.123,2007,GWU Law School Public Law.Research Paper No.249, Washington U.School of Law Working Paper No.07-03-02.。由此,普通法上的隱私以阿爾伯特親王訴斯特蘭奇案(10)維多利亞女王和她的丈夫阿爾伯特親王原本只是跟他們家人和密友分享自己的蝕刻版畫。后來,斯特蘭奇從一位宮廷印刷商的助手那里獲得了這些用于復(fù)制蝕刻版畫的版畫,后者“違反了對他的信任”提供給斯特蘭奇。阿爾伯特親王遂向衡平法院起訴以阻止斯特蘭奇展示這對王室夫婦為他們的家人制作的版畫和出版該展覽的描述性目錄。法官在該案的裁決中指出,阿爾伯特親王對未發(fā)表的作品擁有普通法文學(xué)財產(chǎn)權(quán)——本質(zhì)上是未發(fā)表作品的普通法版權(quán)。作者有權(quán)阻止他的作品被出版以保護他的“私人使用和娛樂”。(1848) 41 Eng. Rep. 1171 (Ch.).;Raymond Wacks, Privacy: A Very Short Introduction ,Chapter 3 A legal right,Oxford University Press,P51-52.作為分岔口開始沿著截然不同的兩條路徑展開:美國隱私法以個人自由主義為價值觀,以保護不可侵犯的人格自由為核心;而英國隱私法側(cè)重于社會關(guān)系,以保護社會交往中的信任或信賴關(guān)系為核心(11)See Richards, Neil M. and Solove, Daniel J.,Privacy’s Other Path: Recovering the Law of Confidentiality. Georgetown Law Journal, Vol.96, p.123,2007,GWU Law School Public Law Research Paper No.249,Washington U.School of Law Working Paper No.07-03-02.。只是由于美國的影響力,它在隱私和隱私權(quán)理論上幾乎完全遮擋住了英國早期保密性隱私和隱私權(quán)理論的光輝,以至于在世界隱私法研究上,以英國為代表的傳統(tǒng)普通法隱私保護制度往往被忽略(12)有鑒于此,本文著重以美國法上的隱私問題進行研究。。

1967年,隨著廣泛應(yīng)用的計算機技術(shù)對個人信息的收集、存儲和處理帶來了新的挑戰(zhàn),美國學(xué)者阿倫·威斯汀教授提出積極型的隱私權(quán)—信息隱私權(quán):個人、群體或機構(gòu)自主決定在何時以何種方式在多大程度上將有關(guān)自身的信息披露給他人的權(quán)利(13)See Alan F. Westin, Privacy and Freedom, New York Atheneum Press 1967, p.7.。信息隱私權(quán)理論提出后不僅影響了美國立法,也成為歐洲個人信息自決權(quán)及其立法的理論依據(jù)[2]。在美國,隨著沃倫和布蘭代斯的“個人不可侵犯的人格”的隱私論的興起,隱私概念發(fā)展到今天,眾說紛紜,莫衷一是,沒有人能說清楚這意味著什么(14)See Christopher Kuner,Fred H.Cate,Christopher Millard,and Dan Jerker B.Svantesson International Data Privacy Law,2011,Vol. 1,No. 3 EDITORIAL 141;Daniel J. Solove,A Taxonomy of Privacy, UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW Vol.154.。有的認為,它是一個人保護其生活不受干涉或公眾監(jiān)督(15)See P Nygh and P Butt.Butterworths Concise Australian Legal Dictionary (2nd edn,Sydney Butterworths,1998).;有的認為,它是與一個人內(nèi)心深處的思想、行為關(guān)系密切相關(guān)的材料,以至于其可以合法地主張有權(quán)決定是否,與其將在什么情況下與誰分享(16)See Australian Law Reform Commission.Unfair Publication: Defamation and Privacy, Report No. 11 (1979), at 110.。也有的從身體,有的從信息,有的從空間或領(lǐng)域,有的從傳播、從技術(shù)等一個或兩個、三個甚至多個方面來界定隱私。

據(jù)此,美國隱私法學(xué)者索洛夫(Solove)教授認為,既有的隱私理論對隱私的認識都存在缺陷,它們要么過寬,要么過窄。由此,索洛夫認為,難以用一種方法來界定隱私。所以,他提出了一種實用的隱私概念化的方法,即以隱私問題為導(dǎo)向,采取自下而上的方法,從多元化、文化和歷史的角度來理解隱私侵害問題。在他看來,隱私并不具有在所有情況下都相同的普世價值,而隱私在特定環(huán)境中的價值取決于它所參與的實踐的社會重要性。據(jù)此,他認為隱私是一種方便的概念簡寫方式,以描述一組“沒有共同點或核心元素相關(guān)的問題”,它們彼此具有“家族相似性”。據(jù)此,隱私最好被理解為來自相似特征的公共庫(17)See Daniel J.Solove,Conceptualizing Privacy,California Law Review,2002 Volume 90 Issue 4.。在此基礎(chǔ)上,索洛夫教授總結(jié)了至少六種隱私:(1)不受干涉的權(quán)利;(2)保護自己不受他人不必要接觸的能力;(3)向他人隱瞞某些事項;(4)對自己的信息進行控制的能力;(5)保護個人的人格、個性和尊嚴;(6)對一個人的親密關(guān)系或生活各方面的控制或有限的接觸(18)See Daniel J. Solove,Conceptualizing Privacy,CALIFORNIA LAW REVIEW Vol.90.。索洛夫教授則在另一篇文章里又把隱私的概念分為兩類:一類是信息隱私,涉及“個人信息的收集、使用和披露”;另一類是決策隱私,涉及“對自己的身體和家庭做出決定的自由”(19)See Solove, Daniel J.,and Marc Rotenberg.Information Privacy Law.New York:Aspen Publishers,2003.。

總之,在美國隱私法理論上,往往對隱私、隱私權(quán)和隱私侵權(quán)不加區(qū)分地使用,“權(quán)利話語”成為其隱私概念的基本特征,強調(diào)每個人不受侵犯的人格自由是其隱私保護的價值理念(20)See Mary Ann Glendon.Rights Talk:The Impoverishment of Political Discourse. 48 New York:Free Press 1991.。在此前提下,隱私的概念自然也就變化無窮,莫衷一是了,因為所謂的“人格自由”本身就是一個不受限制的概念。

(二)大陸法系上的隱私概念

大陸法系的立法和理論上是沒有隱私和隱私權(quán)概念的,而有與此類似的所謂的私人生活和私人領(lǐng)域理論。

在19世紀的法國,隱私一直屬于名譽權(quán)保護的對象(21)See Daniel J.Solove,The Future of Reputation: Gossip,Rumor,and Privacy on the Internet,Yale University Press, 2008, 161.,即隱私權(quán)的本質(zhì)在于個人自主支配其在公眾面前形象利益的權(quán)利(22)See Robert C.The Social Foundation of Privacy,in Constitutional Domains:Democracy,Community,Management 51,86 (1995).,1868年隱私首次獲得正式制定法保護(23)See James Q. Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity versus Liberty,113 Yale Law Journal 2004.。20世紀70年代,《法國民法典》第9條第1款開始增設(shè)“人人都享有私人生活得到保護的權(quán)利”。后來,理論學(xué)說界才開始將這個名譽權(quán)和私人生活應(yīng)得到尊重的權(quán)利進行區(qū)分[3]。通常認為,《法國民法典》第9條規(guī)定的“私人生活受尊重權(quán)”即為隱私權(quán),有代替一般人格權(quán)兜底保護人格尊嚴、人格自由的作用[4]。在法國,隱私包括私密生活和親密關(guān)系兩大類別。對何謂私密生活和親密關(guān)系法律并未規(guī)定,但實務(wù)界和理論界普遍認為,隱私包括家庭生活、情感生活、他人的肉體生活、肖像、健康狀況或醫(yī)療信息、宗教生活等,而對財產(chǎn)狀況、家庭住址、他人變性信息則存在爭議[5]。

德國法上也沒有明文規(guī)定隱私權(quán)概念,由憲法上的一般人格權(quán)、判例學(xué)說創(chuàng)設(shè)的民法上一般人格權(quán),以及對“私領(lǐng)域”的保障機制共同對所謂的隱私進行保護[6]。德國判例學(xué)說上所謂的私領(lǐng)域理論被認為是有關(guān)隱私的理論,該理論認為,隱私是指人格在生活中自我存在的領(lǐng)域,分為隱秘領(lǐng)域、私密領(lǐng)域及私人領(lǐng)域三部分[7]。在德國,與性相關(guān)的信息,例如變性信息、性教育、夫妻生活信息等是人格尊嚴的核心,屬于最隱秘領(lǐng)域的內(nèi)容,受到絕對保護;犯罪前科、健康信息等則屬于私密領(lǐng)域信息;居家生活等私人場所則屬于私人領(lǐng)域。

后來隨著1983年人口普查案的發(fā)生,深受美國信息隱私權(quán)理論影響的信息自決權(quán)理論主張成了對隱私權(quán)的新理解[8]?，F(xiàn)在的德國人則將隱私權(quán)視為自己決定信息披露的權(quán)利——控制并決定何種關(guān)于自己的信息屬于可披露的信息類型。而這些隱私權(quán)形式又因基于相同的基本權(quán)利而密切關(guān)聯(lián)著:它們都屬于個人支配自己在公眾面前的形象的權(quán)利——保證別人看到自己的方式正是自己想被看到的方式。此外,它們還屬于個人不受未經(jīng)允許擅自披露的權(quán)利——避免遭受尷尬或羞辱(24)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal 2004.。當前,隱私在德國主要適用《德國民法典》第823 條第1款(25)《德國民法典》第823條第1款規(guī)定:“故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的,應(yīng)當賠償該他人因此發(fā)生的損害?！?由法官在具體案件中根據(jù)個案情形、具體領(lǐng)域進行利益衡量,來判斷是否侵犯隱私。

總之,在大陸法系的法德等國,隱私保護傳統(tǒng)上屬于名譽權(quán)的保護范圍,尤其是二戰(zhàn)之中因飽受法西斯主義蹂躪和踐踏,歐洲極端強調(diào)人權(quán)保護和個人自由,把隱私保護作為一種基本人權(quán)以公約和各國立法的方式予以保障。在此背景下,隨著私領(lǐng)域理論、私人生活受尊重權(quán)、個人信息自決權(quán)等理論相繼被提出,其隱私的外延也不斷拓展,但其隱私保護的核心都在于保護人的尊嚴(26)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal2004.。不過,在實務(wù)中,究竟哪些屬于個人隱私,也會存在很大的分歧。

(三)對兩大法系主流隱私理論評析

綜上所述,“人格尊嚴”和“名譽”是德法等大陸法系隱私保護的根基,隱私保護的核心在于個人支配自己在公眾面前的形象,對隱私的侵犯則有悖于人格尊嚴,因此,其隱私保護的核心在于保護人的尊嚴。在美國,人格自由發(fā)展則是其隱私保護的基礎(chǔ)(27)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal2004.。相比之下,由于所謂的美國隱私法理論上的“人格自由”比德法等大陸法系的“人格尊嚴”更加抽象,因此,在概念界定和隱私保護理論上,美國遠比以德法為代表的大陸法系更為紛繁復(fù)雜。盡管如此,透過歐美主流隱私理論,我們?nèi)匀粫l(fā)現(xiàn)其中的一些共同點。

首先,在兩大法系的主流隱私理論上,關(guān)于隱私的界定往往采取的是“權(quán)利話語”的形式,認為隱私是一種受保護或受尊重的權(quán)利,是一種不受他人和組織干涉的“個人空間”“私人領(lǐng)域”“私人生活”(28)See Roger Clarke.Introduction to Dataveillance and Information Privacy, and Definitions of Terms,Roger Clarke’s ‘Privacy Introduction and Definitions’ http://www.rogerclarke.com/DV/Intro.html (2022.8.21).,一種“受尊重權(quán)”“獨處的權(quán)利”“不可侵犯”“不被打擾的自由或權(quán)利”等。其次,道德站位虛高,即都是站在“攸關(guān)人的完整性”(29)See Charles Fried,?Privacy, 77 Yale L.J.475, 477(1968).、“攸關(guān)人格自由發(fā)展”(30)See Charter of Fundamental Rights of the European Union, arts.7-8,2000 O.J(C364)1,10.等高大的道德立場上認識隱私。再次,則是其對隱私認識的道德立場、隱私價值與隱私概念界定之間缺乏必要的聯(lián)系。在界定隱私概念時往往是以模糊的語言列舉外延,而這些列舉的受保護“隱私”往往與其所宣稱的道德立場或價值理念之間缺乏必要的、直接的邏輯和價值關(guān)聯(lián),即給人的感覺是它所列舉和保護的所謂“隱私”跟它所宣稱的道德站位之間沒有直接的邏輯和價值聯(lián)系。如果一定要跟其所宣稱的道德立場聯(lián)系在一起的話,就會顯得十分牽強。最后,人們對隱私的認識,要么過于寬泛,要么過于狹隘。這樣,在實際上,人們對于究竟哪些是自己的隱私問題,則是仁者見仁智者見智。實際上,這種認識分歧,不僅存在于歐美兩大法系不同的國家和地區(qū),而且也同樣存在同一個國家和地區(qū)。之所以如此,主要原因在于以下幾方面。

一是以道德哲學(xué)上的“直覺主義”主流隱私觀念為隱私界定差異巨大的認識論基礎(chǔ)。兩大法系主流理論之所以在界定隱私概念時采取“權(quán)利話語”的方式,其背后的原因在于都是以“直覺主義”的道德哲學(xué)為其認識基礎(chǔ)(31)See W.D. Ross, THE RIGHT AND THE GOOD, at ix,xiii (Philip Stratton-Lake ed., Clarendon Press 2002) (1930).。在這種認識論看來,人類對是非曲直都有一種直觀的把握,它可以指導(dǎo)我們進行日常道德決策(32)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal2004.。因此,人們往往都是以個人直覺或主觀主義而非理性思考對待有關(guān)隱私問題的。這種認識論混淆了道德權(quán)利和法律權(quán)利:它是以普通人對隱私保護的道德和直覺訴求為基調(diào),故意渲染所謂的“隱私泄露”“我們都是透明人”之類的恐怖輿論氛圍,誤導(dǎo)社會公眾,讓人們設(shè)身處地地想象行為人侵犯自己的隱私。這樣一來,情緒化的隱私保護就是一種政治正確,關(guān)乎意識形態(tài)[2]。由于普通人依靠自己的直覺判斷都會認為自己的隱私權(quán)被侵犯是一件很可怕的事情。在獲得人們對自己隱私保護的認同后,主流理論將會進一步指出,制定相應(yīng)的法律是刻不容緩的任務(wù)。由于隱私對我們是如此重要,因而在法律上保護隱私是人權(quán)的一個基本要素。這種意識形態(tài)化的語言和政治正確的說理方式在我們第一次閱讀此類文章時會給我們留下深刻印象,因為我們完全可以想象如果隱私侵權(quán)發(fā)生在我們身上是多么的可怕。不過,無論這些文章對讀者產(chǎn)生多少焦慮誘導(dǎo),他們的主張只有在全部讀者都依靠相同的直覺做出判斷的情況下才得以成立。然而,事實卻是,人們對隱私的直覺和渴望是因人而異的(33)See James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty, 113 Yale Law Journal2004.。由此,在實際中,面對如此的道德性規(guī)范,對于何謂自己的隱私,自然也就是仁者見仁智者見智的局面了。

二是兩大法系對隱私界定有悖于科學(xué)的思維,違反了下定義的基本準則。兩大法系對隱私的認識之所以分歧巨大,人們在實際中對于何謂自己的隱私之所以仁者見仁智者見智,最根本的原因在于其對隱私的界定有悖于科學(xué)的思維與方法。如前所述,按照科學(xué)的思維,概念是對各種客觀對象的共同本質(zhì)抽象出來加以概括的結(jié)果,下定義就是抽象出客觀對象的本質(zhì)屬性的思維過程。因此,法律上的隱私概念,究其本質(zhì)屬性而言,應(yīng)該是對法律上的各種隱私現(xiàn)象的共同屬性的高度抽象和概括,而不是用列舉各種“隱私現(xiàn)象”或描述的方式代替對其共同本質(zhì)屬性的抽象和概括,更不能用否定的語句來界定隱私。

一方面,所謂的“私密空間”“私密活動”“私密信息”是在描述一些所謂的“隱私現(xiàn)象”,并沒有抽象出其共同的本質(zhì)屬性。而所謂的“私人生活不受侵犯”“私領(lǐng)域不受侵害”“不被打擾”“不受干涉”等隱私概念用否定句的方式來界定隱私,違反了下定義應(yīng)該遵循的基本準則,同時,“獨處”“控制接觸”其用主觀性的權(quán)利話語來表述自己隱私愿望的做法適用于實際的時候,人們對隱私侵犯的看法都是非常主觀的。如果“將這種主觀侵犯‘隱私’的感覺轉(zhuǎn)化為合法的隱私保護將是非常困難的,特別是考慮到法律制度傾向于避免接受受害人的主觀概念”(34)See Haggerty, K.D.and R.V.Ericson,eds.2006.The New Politics of Surveillance and Visibility.Toronto:University of Toronto Press.International Conference of Privacy and Data Protection Commissioners.2006.ClosingCommunique:http://www.privacy.org.nz/28th-international-conference-of-data-protection-and-privacy-commissioners (accessed 11 March 2011).。另一方面,大陸法系所謂的“私生活”“個人生活”“私領(lǐng)域”等所表明的都是一個模糊領(lǐng)域:在此領(lǐng)域內(nèi),既可以呈現(xiàn)各種性質(zhì)不同的現(xiàn)象;又有需要保護的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益等性質(zhì)不同的權(quán)益。按照“法律是規(guī)范人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的視角來看,其所謂的“私生活”“私領(lǐng)域”等雖然可以理解為與“公共領(lǐng)域”相對應(yīng)的民事領(lǐng)域(35)See The Handbook of Privacy Studies-An Interdisciplinary Introduction,p.24,Edited by Bart van der Sloot &Aviva de Groot,Amsterdam University Press 2018.,但在民事領(lǐng)域,隱私也只能算是其中的一種利益、一個問題而不是全部。如此,用一個模糊不定的大概念代替其中的一個具體的小概念,既沒有揭示出隱私的本質(zhì)屬性,又嚴重違反了邏輯學(xué)的基本規(guī)律,有悖于科學(xué)的思維,正如歐洲人權(quán)法院曾經(jīng)指出的那樣,“私人生活”“私領(lǐng)域”的概念都是一個寬泛的術(shù)語,不可能有詳盡的定義(36)See Privacy and misuse of private information—overview-Lexis?PSL, practi...https://www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/ip/document/393989/5DS5-S4G1-F18C-X077-00000-00/Privacy+and+misuse+of+private+information%E2%80%94overview .。因此,在判例法中被廣義地解釋為涵蓋親密情況、敏感或機密信息、可能損害公眾對個人看法的信息,甚至個人職業(yè)生活和公共行為的各個方面。然而,評估是否存在或曾經(jīng)存在對“私人生活”“私領(lǐng)域”的干涉取決于每個案件的背景和事實(37)See Handbook on European data protection law Handbook on European data protection law,2018 edition,https://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_data_protection_ENG.pdf.。

三是兩大法系的隱私理論混淆了不同學(xué)科下的隱私概念。由于隱私本身是一種多學(xué)科現(xiàn)象,歷史、法律、倫理、經(jīng)濟、信息學(xué)、情報研究、檔案研究、醫(yī)學(xué)、媒體研究、傳播研究和人類學(xué)等幾乎所有人文社會科學(xué)都關(guān)注它(38)See The Handbook of Privacy Studies-An Interdisciplinary Introduction, Edited by Bart van der Sloot &Aviva de Groot,Amsterdam University Press 2018.。同時,由于隱私又是在多元化社會生活過程中產(chǎn)生與存在的[9],因此,主流隱私權(quán)理論往往無意識地從法學(xué)、哲學(xué)、傳播學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、政治學(xué)、宗教學(xué)等不同學(xué)科去討論隱私和使用隱私,進而混淆了不同學(xué)科背景下的隱私和隱私權(quán)概念[2]。雖然說同源于哲學(xué)的不同社會科學(xué)分支在價值觀和研究方法間存在固有的相互性和滲透關(guān)系(39)See B. Malinowski.Crime and custom in Savage Society,London:K.Paul, Trench,Trubner &Co.,1926, p.15.,且良性互動和借鑒也能對法學(xué)自身學(xué)科發(fā)展起到正反饋作用,但法學(xué)作為獨立的社會科學(xué),其研究對象與其他學(xué)科有著本質(zhì)的不同。尤其是法律上的隱私是隱私權(quán)的保護對象,而隱私權(quán)作為一種絕對權(quán),對其尊重和保護,則意味著社會公眾的行為自由需要受到適當?shù)南拗啤Ｒ虼?社會公眾對隱私權(quán)保護對象—隱私及其范圍必須有基本共識,否則,不僅會對社會公眾的行為自由造成不必要的限制,而且還將滋生不必要的紛爭。

實際上,大陸法系所謂的“私人生活”“私領(lǐng)域”等所謂“私”的概念,是直接移植于古希臘關(guān)于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的區(qū)分政治哲學(xué)理論;前者主要是指城邦政治領(lǐng)域,后者則屬于家庭生活(40)See The Handbook of Privacy Studies-An Interdisciplinary Introduction,P.24,Edited by Bart van der Sloot &Aviva de Groot,Amsterdam University Press 2018.。政治學(xué)是一門以研究政治行為、政治體制以及政治相關(guān)領(lǐng)域、公權(quán)力運作、公共領(lǐng)域問題的社會科學(xué)學(xué)科。法學(xué)則是研究法律問題的社會科學(xué),而法律問題的本質(zhì)則是有關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題。顯然,在政治學(xué)上講“隱私”,應(yīng)該是在與“公共領(lǐng)域”相對應(yīng)的“私領(lǐng)域”。而法學(xué),尤其是私法上的隱私,它本身就是一個“私領(lǐng)域”內(nèi)的平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題。因此,在私法或民法上再繼續(xù)照搬以“公”“私”區(qū)分為前提的政治學(xué)上的“私領(lǐng)域”或“私人生活”概念,顯然是張冠李戴,不合時宜的。

就美國法上的隱私概念而言,就更為復(fù)雜了。其將隱私視為“獨處”“心理安寧”或“不被打擾”的觀點,實際上在于強調(diào)個人主觀心理感受,因此,這種隱私概念應(yīng)該是從心理學(xué)上界定的。其將隱私視為“控制接觸”“隱瞞某事”“信息隱私論”等見解應(yīng)該是從傳播學(xué)的視角界定隱私的,其關(guān)于隱私是“保護個人的人格、個性和尊嚴”的見解,應(yīng)該是從政治學(xué)意義上認識隱私的。英國法上的“保密性隱私”也是從心理學(xué)或傳播學(xué)上界定隱私,因為保密與否以及對誰保密,則完全取決于主體個人的主觀心理愿望。

總之,由于主流隱私立法及其理論是以直覺主義的道德哲學(xué)為認識基礎(chǔ),混淆了不同學(xué)科上的隱私概念,對隱私的定義有悖于科學(xué)的思維與方法。在此情況下,人們對隱私的見解必然是仁者見仁智者見智,其理論的科學(xué)性也就存在問題了。

三、我國隱私權(quán)理論與立法及其評價分析

(一)既有的理論與立法

在我國,法律上的隱私和隱私權(quán)屬于外來語,是法律移植的結(jié)果。早期,我國本土法律使用“陰私”概念,是指不正當?shù)膬尚躁P(guān)系或者低級、下流、庸俗、淫穢等有傷社會風(fēng)化方面的信息,本質(zhì)上是指“見得不人的事情,會對人的名譽或尊嚴有消極的影響”[10]。1980年代開始,西方的隱私和隱私權(quán)概念逐漸被引入,在1981年《民事訴訟法(試行)》中首次出現(xiàn)“隱私”一詞(41)見該法第103條第1款。;1986年的《民法通則》雖然沒有隱私概念,但有類似隱私保護的規(guī)定(42)《民法通則》第101條規(guī)定:“公民、法人享有名譽權(quán),公民的人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽?！?。在2005年《婦女權(quán)益保障法》中我國法律中首次使用“隱私權(quán)”一詞,隨后2009年《侵權(quán)責任法》第2條正式出現(xiàn)“隱私權(quán)”。之后,在我國法律文本中傳統(tǒng)陰私概念消失,代之以隱私和隱私權(quán)。不過,在我國之前的司法實踐中,隱私一直受名譽權(quán)的間接保護(43)1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中國人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第140條規(guī)定,“以書面、口頭形式宣揚他人隱私,或捏造事實……應(yīng)當認定為侵犯公民名譽權(quán)的行為”。,直至《民法典》頒布之前,隱私和隱私權(quán)作為詞匯雖然出現(xiàn)在法律中,但其法律定義一直處于缺位狀態(tài)。

在我國民法教科書和隱私權(quán)理論研究中,隱私被認為是個人生活安寧和私人秘密不受他人披露和干涉的狀態(tài)[11];隱私是私人生活中不欲人知的信息[12];隱私是指私人生活安寧不受他人非法干擾,私人信息保密而不受他人非法搜集、刺探和公開等[13]。在此理論下,我國《民法典》第1032條規(guī)定:“自然人享有隱私權(quán)。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)。 隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息?！钡?033條規(guī)定:“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外,任何組織或者個人不得實施下列行為:(一)以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵擾他人的私人生活安寧;(二)進入、拍攝、窺視他人的住宅、賓館房間等私密空間;(三)拍攝、窺視、竊聽、公開他人的私密活動;(四)拍攝、窺視他人身體的私密部位;(五)處理他人的私密信息;(六)以其他方式侵害他人的隱私權(quán)。”

(二)評價分析

如上所述,在我國民法學(xué)隱私理論和《民法典》中,所謂的隱私包括私人生活安寧不受侵犯、私密空間、私密活動和私密信息。這里所謂的“私人生活安寧”實際上是美國法上的“獨處權(quán)”和法國的“私生活受尊重”的耦合性表述,其所謂的“私密活動”“私密空間”“私密信息”實際上跟德國法上傳統(tǒng)的“私領(lǐng)域”理論是一脈相承的。由此可以認為,我國《民法典》上有關(guān)隱私的規(guī)定及其背后的主流理論實際上是在概念上照抄了美國的“隱私”,在內(nèi)容上糅合了歐美隱私的內(nèi)容,是以美國隱私之“瓶”混裝了歐美隱私的“酒”來構(gòu)筑中國特色的隱私制度。這種立法和理論主要存在以下問題。

一是對隱私的定義違反了邏輯學(xué)的基本規(guī)律。在法律邏輯學(xué)上,法律概念應(yīng)既能反映客觀事物的本質(zhì)屬性,又揭示被反映的客觀事物的外在特征和范圍[14]。同時,下定義時定義項和被定義項間必須是同一關(guān)系,范圍也必須相應(yīng)相稱[2]。顯然,《民法典》對隱私的規(guī)定既沒有抽象出共同的本質(zhì)屬性,其定義項和被定義項之間也不具有統(tǒng)一關(guān)系,范圍也不一致,存在明顯的邏輯問題。

首先,“私人生活安寧”是人的主觀心理感受,它跟所謂的“私密空間”“私密活動”“私密信息”之間缺乏共同質(zhì)的規(guī)定性。顯然,把沒有共同質(zhì)的規(guī)定性的不同范疇強行糅合在一起的做法違反了下定義的基本準則。

其次,“私人生活安寧”是個人主觀心理感受,對其“侵擾”是任何侵權(quán)行為都會導(dǎo)致的間接后果。因此,如果把“私人生活安寧”視為隱私的話,由于所有侵權(quán)行為都會侵擾私人生活安寧,照此邏輯,所有侵權(quán)行為也都應(yīng)該被視為侵犯隱私,由此整個侵權(quán)法就可以簡化為“隱私侵權(quán)法”了。顯然,這個推理結(jié)論是站不住腳的。由此反推,大前提“私人生活安寧是個人隱私”是個偽命題。換言之,“私人生活安寧”不應(yīng)該作為侵權(quán)法直接保護的利益,有關(guān)立法和理論把它視為隱私的觀點是經(jīng)不起邏輯推敲的。

再次,把具有種屬關(guān)系的“私密空間”“私密活動”“私密信息”并列使用的做法違背了邏輯性的基本準則。顯然,“私密空間”“私密活動”“私密信息”這三者各自都是偏正詞組,雖然有公因式“私密”,但“私密”作為修飾語,只具有限定價值,并不具有決定偏正詞組的本質(zhì)屬性的作用。因此,如果取“私密空間里所呈現(xiàn)出的信息”而不是“私密空間”的話,再把“私密活動”理解為“私密活動信息”的話,那么,“私密空間(里所呈現(xiàn)的信息)”“私密活動”“私密信息”三者共同具有的“公因子”就是“私密信息”。如此,把具有種屬關(guān)系的三者并列使用,也是有悖于邏輯學(xué)的基本準則的。同時,從邏輯和語義上講,“私密信息”是指私人保有的信息,它可以包括“技術(shù)秘密”“商業(yè)秘密”等。顯然,在既有的法律和理論下,“技術(shù)秘密”“商業(yè)秘密”都是財產(chǎn)利益,屬于“知識產(chǎn)權(quán)(法)”范疇?？梢?把“私密信息”視為隱私也是有問題的。另外,以“私密”作為界定隱私的核心,仍然是從主觀和(隱私之)外在因素來界定隱私的,這違背了下定義應(yīng)該抽象出認識對象的內(nèi)在本質(zhì)屬性的基本準則。

最后,以所謂的“不愿為他人知曉的”等否定性限定詞來界定隱私的做法違背了下定義的基本準則,無法揭示隱私的本質(zhì)屬性。

二是不符合語言學(xué)中的構(gòu)詞規(guī)則。如前所述,從語言學(xué)的構(gòu)詞方式來看,“隱私”的字面意思就是“把純屬于自己的、與他人無關(guān)的信息隱匿起來,不讓他人知悉”。而所謂的“私人生活安寧”,屬于主謂復(fù)合詞,其核心是“安寧”,而“安寧”系形容詞,強調(diào)的是一種主觀“心理狀態(tài)”。顯然,從語言學(xué)看,“私人生活安寧”在屬性上不屬于“隱私”中的“私”(名詞);放在“隱”之后也不符合“動賓”構(gòu)詞規(guī)則。因為按照漢語語言習(xí)慣,我們不能說“把心理安寧隱藏起來”,否則,不僅有悖于“隱私”的構(gòu)詞規(guī)則,而且也背離了“私人生活安寧”的本意。由此,我們可以反推,“私人生活安寧”作為一種個人主觀心理感受不屬于隱私的范疇。

三是外延不確定容易滋生不必要的糾紛。任何一種民事權(quán)利,都應(yīng)該是法律保護的特定、具體的民事利益,它通過明確權(quán)利的具體范圍而在權(quán)利人的個人權(quán)利和社會公眾的行為自由之間構(gòu)筑起清晰的界線,以此實現(xiàn)保障自由、穩(wěn)定秩序和定紛止爭的立法功能。作為精神性人格權(quán)的隱私權(quán),它所保護的隱私的范圍應(yīng)該由法律明確規(guī)定或社會公眾對此有基本共識,否則,不僅實現(xiàn)不了立法的宗旨,而且還將徒增紛爭。

如上所述,我國《民法典》第1032條雖然對隱私的外延作出了列舉,但由于沒有抽象出隱私的本質(zhì),其所謂的“不愿為他人知曉”和所謂的“私密空間”“私密活動”“私密信息”等都包含有所謂的“私密”,都是主觀性很強的概念。這種缺乏內(nèi)涵而又主觀性很強的“概念”勢必會導(dǎo)致在實際中仁者見仁智者見智的效果。其所謂的“私人生活安寧不受侵擾”并不應(yīng)該局限于第1033條之(一)所規(guī)定的情形:幾乎所有的侵權(quán)行為都可以被視為“侵擾私生活安寧”。這樣,《民法典》上隱私概念的不確定將導(dǎo)致隱私權(quán)的權(quán)利邊界在實際中無法清晰界定。如此,權(quán)利人權(quán)利邊界和社會公眾行為自由之間界限模糊難定,必然會徒增不必要的糾紛。換言之,雖然我們《民法典》首次明確具體規(guī)定隱私和隱私權(quán)制度,但是,它只是我國近二十多年來民法學(xué)理論和司法實踐的法典化體現(xiàn),長期的司法實踐已經(jīng)證明它不符合我國國情,難以實現(xiàn)立法宗旨。因此,可以斷定,我國民法典的這種規(guī)定未來還將滋生不必要的糾紛。

四、法律上的隱私與我國《民法典》的未來

(一)法律上的隱私

如前所述,在語言學(xué)上,“隱私”一詞作為動賓式名詞,其基本涵義是由“私”的具體內(nèi)涵決定的。因此,隱私一詞在不同社會科學(xué)中的具體內(nèi)涵應(yīng)該是由“私”在該具體學(xué)科下的具體內(nèi)涵而定。比如,政治學(xué)是研究政治組織的公權(quán)力運行等問題的科學(xué),而公權(quán)力運行的領(lǐng)域僅限于所謂的“公共領(lǐng)域”,與之相對應(yīng)的“私”就是所謂的“私人領(lǐng)域”。在以個性化心理為研究視角的心理學(xué),其隱私之“私”應(yīng)該是個人主觀上自我界定的“不想讓人知悉的事情”,如年齡、身高、“三圍”等都屬于心理學(xué)上的“私”。在以社會分層為研究對象和視角的社會學(xué)里,其隱私之“私”應(yīng)該是家庭背景、財產(chǎn)狀況、教育背景等決定社會分層的因素(信息)。

在法學(xué)上,所謂的隱私之“私”,即“屬于個人的,與他人無關(guān)的東西”,應(yīng)該是法律權(quán)利而不應(yīng)該是道德權(quán)利的保護對象,而主流理論和立法的隱私觀很多情況下都是混淆了道德權(quán)利和法律權(quán)利的結(jié)果。雖然在邏輯上,這種隱私之“私”既可以是有形的物(或空間),也可以是信息等。但是,有形的物(或空間)屬于物權(quán)保護的對象;單純的財產(chǎn)(狀況)信息,又屬于社會學(xué)上的“私”;身高、體重、“三圍”等信息雖然可以跟特定個人關(guān)聯(lián),但并不為某個人特有、獨有,屬于心理學(xué)上的“私”……唯有“個人特有、獨有的信息”,才有可能屬于法律上隱私之“私”。

在法律上,人們之所以要保護隱私,最直接的目的和動機就是維護名譽、捍衛(wèi)尊嚴,而不是所謂的“保持人(格)的完整性”“人格自由不受侵犯”等虛高的道德立場;后者可能是道德哲學(xué)、政治學(xué)等其他學(xué)科上的隱私價值理念,因為它根本無法通過具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以實現(xiàn)。

從正當性上講,法律之所以保護個人隱私,其根本原因應(yīng)該在于它是“‘個人的’信息”;只有純粹屬于“個人的”信息,法律方賦予其具有絕對權(quán)性質(zhì),才具有正當性。如果不是“個人所特有、獨有的”,而是“可以識別出特定個人的”或“與特定個人有關(guān)聯(lián)的”信息,是不應(yīng)該作為隱私予以保護的。因為它很有可能也可以識別出其他主體,或與其他主體有關(guān)聯(lián)[2],如此,如果要賦予一方絕對權(quán)(隱私權(quán)),勢必會在有關(guān)主體之間滋生不必要的糾紛,而且對其他主體乃至社會公眾也是不公平的。

從法理上講,法律上的隱私權(quán)作為一種絕對權(quán),由于其義務(wù)人是除了權(quán)利人之外的所有人,因此,隱私權(quán)所保護的隱“私”之范圍必須由法律明確規(guī)定或者社會公眾具有基本共識,否則,不僅會對社會公眾的行為自由造成不當?shù)南拗?還會滋生不必要的糾紛。正是每個人都享有生命權(quán)、身體健康權(quán)等人格權(quán),基于“推己及人”的道理,每個人都負有尊重他人的生命權(quán)、身體健康權(quán)。同樣道理,每個人對于其“個人特有、獨有的信息”——隱私享有權(quán)利,自然也應(yīng)該尊重其他人此類權(quán)利。

基于上述邏輯,法律意義上的隱私之“私”,只能是“個人特有、獨有,直接承載其名譽或尊嚴利益的信息”[2];只有那些直接攸關(guān)個人名譽或尊嚴的,且又屬于“個人特有、獨有的”信息,才應(yīng)該屬于法律意義上的隱私范疇。法律上隱私的本質(zhì)屬性應(yīng)該包括兩方面的內(nèi)容:一是歸屬關(guān)系,即它屬于“‘個人的’信息”。而所謂的“‘個人的’信息”,即個人信息,按照漢語構(gòu)詞規(guī)則,只能理解為屬于個人特有、獨有的信息,而不是“與個人有關(guān)的信息”或“可識別出特定個人的信息”(44)目前,主流理論及其立法認為,個人信息是與已識別或可識別的特定自然人有關(guān)的信息。因此,能否識別出特定自然人,主要取決于識別主體、識別場景、識別技術(shù)手段等三個外部因素。這種從信息的外部因素來界定個人信息內(nèi)涵的做法明顯有悖于科學(xué)思維下的概念界定原則。關(guān)于“個人信息”的科學(xué)界定,請參見劉德良《個人信息立法與大數(shù)據(jù)、人工智能戰(zhàn)略》:“個人信息立法與大數(shù)據(jù)、人工智能戰(zhàn)略”,載《澳門法學(xué)》2021年第3期。。二是價值或功能,即它直接攸關(guān)個人名譽或尊嚴,或者說,它直接承載著個人的名譽或尊嚴利益。因此,法律意義上的隱私概念應(yīng)該是指只有那些直接攸關(guān)個人名譽或尊嚴的個人信息[2]。

就外延而言,法律意義上的隱私包括但不限于身體被衣服所遮擋住的特征信息(如裸照),身體內(nèi)部特征信息、健康信息、性經(jīng)歷、性傾向、內(nèi)心的情感經(jīng)歷等。由于此類信息直接攸關(guān)主體的名譽或尊嚴,而且不是正常社會交往所必須的,因此,正常理性之人,都會對此類信息采取保密措施,不讓他人知悉,除非基于特殊信賴關(guān)系,如夫妻或戀人關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系、律師與當事人關(guān)系等[2]。換言之,對于正常理性之人,此類個人信息都是處于保密和非公開狀態(tài)。正是基于此,法律才應(yīng)該順應(yīng)人性,對此類個人信息—法律意義上的隱私予以保護。

如果從具體情形下隱私保護的視角來看,實際受保護的隱私應(yīng)該是“與公共利益、社會利益沒有直接關(guān)系,同時又直接攸關(guān)個人名譽或尊嚴的個人信息”(45)嚴格地講,“與公共利益、社會利益沒有直接關(guān)系”跟“個人特有、獨有的”并不是重復(fù)的:前者是在具體隱私保護時權(quán)衡該不該獲得保護的原則;后者是對隱私界定時的必要條件,是構(gòu)成法律上隱私的必備要件。比如,官員的婚外性關(guān)系等雖然是其法律意義上的隱私,但是,在實際中由于官員的身份涉及社會利益或公共利益,因此,在保護時應(yīng)該受到適當限制。,它包括但不限于裸照、性傾向、性愛好、情感經(jīng)歷、醫(yī)療健康信息等[2]。從這種意義上講,我國早期的“見不得人的”“羞恥的”陰私觀念還是比較接近本文所謂的個人隱私,是值得提倡的,盡管其當時的外延比較狹窄。

值得注意的是,法律上的隱私范圍并不是一成不變的,其外延可能會隨著時代發(fā)展而不斷變化,但萬變不離其宗,即為個人所特有、獨有,與公共利益、社會利益沒有直接關(guān)系,同時又具有維護主體名譽或尊嚴的各種符號形式。如果按照這種理解,法律意義上的個人隱私概念,就不會出現(xiàn)目前眾說紛紜、莫衷一是的現(xiàn)象了,其科學(xué)性、合理性,不管是大陸法系,還是英美法系,都將是毋庸置疑的。

(二)我國《民法典》的未來

如上所述,既然法律意義上的隱私概念應(yīng)該被界定為“為個人所特有、獨有,同時又直接攸關(guān)個人名譽或尊嚴的(個人)信息”;既然法律上的隱私權(quán)所保護的利益包括名譽利益和人格尊嚴,而其中的名譽利益是《民法典》第1024條名譽權(quán)所保護的客體(46)我國《民法典》第1024條規(guī)定:“民事主體享有名譽權(quán)。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權(quán)。名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價?！?其中的人格尊嚴可被我國《民法典》第990條之(二)所規(guī)定的一般人格權(quán)條款所保護(47)我國《民法典》第990條第2款規(guī)定:“除前款規(guī)定的人格權(quán)外,自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。”該款一般被認為是“一般人格權(quán)”條款,參見《法院大講堂之四:王利明講解民法典人格權(quán)編》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1676515048201632769&wfr=spider&for=pc;溫世揚《〈民法典〉視域下的一般人格權(quán)》,載《中國法學(xué)》2022年第4期。。這樣,隱私權(quán)保護的兩類利益可完全被現(xiàn)行《民法典》上的一般人格權(quán)和名譽權(quán)制度所涵蓋,隱私權(quán)規(guī)定已經(jīng)失去了存在的必要性。換言之,真正法律意義上的隱私權(quán)制度在我國《民法典》下已經(jīng)被第1024條名譽權(quán)和第990條之(二)所規(guī)定的一般人格權(quán)所架空了。換言之,在現(xiàn)行立法下,《民法典》第1033條確實沒有存在的必要性,我國《民法典》等有關(guān)立法應(yīng)該廢除隱私權(quán)制度。

《民法典》頒布之前,盡管《侵權(quán)責任法》等立法也設(shè)有保護隱私權(quán)的規(guī)范,但實際上這些規(guī)范基本上都是空置性規(guī)范,即使有些判決引用這些規(guī)范,也都是基于對法律上隱私概念的不合理理解所致。實際上,在《民法通則》上,隱私所承載的名譽利益一直被置于名譽權(quán)的保護之下(48)1990年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第160條規(guī)定“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私,或者捏造事實公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽,造成一定影響的,應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為”。。從我國司法實踐實際情況來看,截止2021年9月,以“隱私權(quán)糾紛”為案由判決的案件僅500余件(49)2021年9月29日,在中國裁判文書網(wǎng)以“隱私權(quán)”為案由、以“民事一審”“判決書”為檢索詞進行檢索,自2010年到2021年9月間共有一審民事判決509件,其中還涉及肖像權(quán)糾紛9件、名譽權(quán)糾紛73件、合同、無因管理、不當?shù)美m紛1件、侵權(quán)責任糾紛3件等。在北大法寶以“隱私權(quán)糾紛”為檢索條件,共檢出判決649件,侵犯隱私權(quán)提起訴訟的案由還包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛、姓名權(quán)糾紛、肖像權(quán)糾紛、名譽權(quán)糾紛等。。在這些案件中,隱私權(quán)往往被諸如名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)等其他具體人格權(quán)以及近年的個人信息保護規(guī)則所架空(50)江西省萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院(2016)贛0302民初2161號判決書和江西省萍鄉(xiāng)市中級人民法院(2017)贛03民終240號判決書中,法院認為,未經(jīng)允許轉(zhuǎn)發(fā)他人朋友圈中照片進行盈利活動,構(gòu)成侵犯肖像權(quán)、隱私權(quán),但是未對侵犯隱私權(quán)進行解釋。(2019)京0491民初16142號關(guān)于“黃某訴騰訊科技(深圳)有限公司等隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案”判決書中,法官認為,主張微信讀書收集微信好友列表、微信讀書向原告共同使用該應(yīng)用的微信好友公開原告讀書信息的行為侵犯個人信息權(quán)益,而不是隱私權(quán)。另有(2015)海民初字第4394號“孫某訴北京市海淀區(qū)海淀鎮(zhèn)青龍橋村村民委員會侵犯姓名權(quán)、隱私權(quán)糾紛案”等。。雖然也有個別案件的裁判認為侵犯隱私,但基本上都是基于對隱私概念的非理性認識而做出的(51)如2008年北京市朝陽法院審理的“人肉搜索第一案”。該案涉及被告人披露了原告的姓名、家庭住址、工作單位、照片、婚外情等信息,原告以侵犯其隱私和名譽權(quán)起訴。北京市朝陽區(qū)人民法院一審判決被告構(gòu)成隱私侵權(quán)和名譽侵權(quán),二審法院改判為名譽侵權(quán)。參見人肉搜索第一案_百度百科 https://baike.baidu.com/item/%E4%BA%BA%E8%82%89%E6%90%9C%E7%B4%A2%E7%AC%AC%E4%B8%80%E6%A1%88/5693492?fr=aladdin,2022.7.3日訪問。。由此也間接反映出隱私權(quán)制度有名無實,難以起到獨特的作用,有它無它,基本上都不影響對法律個人名譽的保護。不過,在《民法典》頒布之前,由于那時《民法通則》沒有“一般人格權(quán)”條款,因此,隱私所直接承載的尊嚴利益無法通過名譽權(quán)或其他權(quán)利予以保護。而《民法典》第990條之(二)則為保護隱私之上所承載的人格利益提供了保護依據(jù),從而彌補了之前《民法通則》的缺失。

基于上述分析,我國未來《民法典》應(yīng)該重新界定隱私,廢除隱私權(quán)條款。同時,考慮到隱私屬于個人信息中的一類,考慮到我國《民法典》對個人信息的規(guī)定不符合科學(xué)思維下的下定義的基本規(guī)則[2]。因此,未來《民法典》在重新界定個人信息的情況下,把隱私置于“個人信息與名譽保護”(52)由于個人名譽是一種社會客觀評價,其形成的主要依據(jù)是個人信息,因此未來立法可以考慮把名譽與個人信息保護放在一起。之下統(tǒng)一規(guī)定。具體來說,未來《民法典》應(yīng)該把個人信息界定為“個人特有、獨有,直接承載其人格利益的各種符號形式”,在此基礎(chǔ)上,把隱私界定為“直接攸關(guān)個人名譽或尊嚴的個人信息”。

五、結(jié)語

科學(xué)的思維是以公理為基礎(chǔ),通過概念、判斷、推理等思維形式能動地反映認識對象的一種認識過程。概念是對有關(guān)認識對象的共同本質(zhì)抽象出來加以概括的結(jié)果,由內(nèi)涵和外延兩個部分組成。下定義就是揭示概念的內(nèi)涵的邏輯方法,是指抽象出某一認識對象所特有的內(nèi)在本質(zhì)屬性,而不是對外在特征的描述。

隱私問題是跨學(xué)科問題,幾乎所有的社會科學(xué)都以各自的視角研究它,因此,隱私在不同的學(xué)科,其內(nèi)涵和外延不盡相同,不能直接照搬使用。目前,主流的歐美隱私立法及其理論混淆了不同學(xué)科上的隱私概念,不僅直接照搬使用其他學(xué)科上的隱私概念,而且其對隱私的界定還有悖于下定義的基本準則,存在外延不周和法律適用不確定的缺陷。我國立法及其理論上的隱私制度實際上是用美國的隱私概念糅合了歐美隱私的內(nèi)容,因此也存在同樣的問題。

未來應(yīng)該以法律的科學(xué)性為基礎(chǔ),堅持科學(xué)的思維與方法,重新界定隱私。在界定隱私時,首先要遵循基本的構(gòu)詞法則和邏輯規(guī)則,將隱私之“私”界定為“純粹屬于個人特有、獨有的信息,即個人信息”,而不是按照現(xiàn)行主流個人信息保護法及其理論中“與已識別或可識別特定自然人有關(guān)的信息”,應(yīng)該以隱私所直接承載的具體人格利益為視角,把它定義為:直接攸關(guān)個人名譽或尊嚴利益的個人信息。如此,在我國《民法典》承認一般人格權(quán)和名譽權(quán)的情況下,其中的隱私權(quán)條款已沒有存在的必要,對隱私保護完全可以置于名譽權(quán)和一般人格權(quán)條款之下。