馬忠法，趙鶴翔

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200433）

中國在2016年正式加入《巴黎協(xié)定》，在2020年聯(lián)合國大會(huì)上提出力爭2030年前實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰、2060年前實(shí)現(xiàn)碳中和。雙碳計(jì)劃的提出標(biāo)志著我國的減排義務(wù)從《京都議定書》規(guī)定的發(fā)展中國家不承擔(dān)減排義務(wù)轉(zhuǎn)型為《巴黎協(xié)定》規(guī)定的預(yù)期的國家自主貢獻(xiàn)（INDC）模式。為了實(shí)現(xiàn)應(yīng)對氣候的中國承諾，分析與完善碳排放、碳中和背景下的法律制度是必要舉措。

清潔能源專利的應(yīng)用作為降低碳排放的重要手段，促進(jìn)其在國際的轉(zhuǎn)讓是《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（UCFCCC）等國際公約達(dá)成的一項(xiàng)共識(shí)，然而現(xiàn)有的有關(guān)降低碳排放的技術(shù)存在著轉(zhuǎn)讓困境，其背后存在著多種因素，如私人利益團(tuán)體通過公法上的行為阻礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，即“私法行為公法化”〔1〕是導(dǎo)致清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓困難的重要原因。TRIPS協(xié)議等國際條約設(shè)立了強(qiáng)制許可制度，強(qiáng)制許可制度作為在為實(shí)現(xiàn)公共利益等目的時(shí)保障技術(shù)轉(zhuǎn)移的政策性規(guī)定，被認(rèn)為可以有效協(xié)調(diào)保護(hù)權(quán)利人知識(shí)產(chǎn)權(quán)與應(yīng)對氣候變化的人類共同利益之間的張力。在藥品專利領(lǐng)域，已經(jīng)不乏強(qiáng)制許可的案例，以此比較研究清潔能源專利的強(qiáng)制許可，具有較大理論意義。

一、雙碳背景下清潔能源專利強(qiáng)制許可制度創(chuàng)新

（一）雙碳背景與藥品專利強(qiáng)制許可

TRIPS協(xié)議簽訂以來，發(fā)達(dá)國家提出的較高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上限制了發(fā)展中國家的技術(shù)發(fā)展，然而以印度為例，印度在多次決定對藥品專利予以強(qiáng)制許可或?qū)σ欢ǖ膶＠枰圆槐Ｗo(hù)，實(shí)現(xiàn)了專利技術(shù)的模仿與發(fā)展，印度甚至成為全球最大的仿制藥生產(chǎn)國之一。2020年以來新冠疫情肆虐，中國在率先研制并獲得三項(xiàng)新冠疫苗知識(shí)產(chǎn)權(quán)后，做出放棄該專利適用的豁免決定，WTO第12屆部長級(jí)會(huì)議最終通過了豁免新冠疫苗知識(shí)產(chǎn)權(quán)等一攬子決議〔2〕，中國新冠疫苗豁免的決議為全球疫情的防控做出了卓越的貢獻(xiàn)。上述藥品專利強(qiáng)制許可以及豁免的案例，使得國內(nèi)外學(xué)者們開始探討對清潔能源專利進(jìn)行強(qiáng)制許可的可能性。在碳達(dá)峰、碳中和逐漸成為各國的立法目標(biāo)，以及建立國際碳排放交易市場宣告失敗的雙重張力之下，比照藥品專利對清潔能源專利強(qiáng)制許可的學(xué)說逐步興起。

（二）清潔能源專利強(qiáng)制許可研究概述及問題

專利的強(qiáng)制許可，又稱非自愿許可，是指在法定的條件下國家機(jī)關(guān)通過授予許可證書的形式，許可第三人以生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口專利產(chǎn)品等方式使用他人受專利保護(hù)的專利技術(shù)，同時(shí)向?qū)＠麢?quán)人支付一定的補(bǔ)償費(fèi)用。國際法領(lǐng)域的強(qiáng)制許可制度最早見于《巴黎公約》，這也是大陸法系學(xué)者主流上認(rèn)定的強(qiáng)制許可制度的最早起源，該制度的提出最初是作為專利撤銷制度的替代方案，其立法目的在于為了公共利益或者其他緊急情況、防止專利權(quán)人濫用權(quán)利不實(shí)施專利而阻礙技術(shù)傳播、方便從屬專利的實(shí)施的情況下，對專利權(quán)利人的權(quán)利的一定限制〔3〕。

對于清潔能源專利的強(qiáng)制許可國內(nèi)外學(xué)者多持肯定觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為“肯定說”可以梳理為兩種觀點(diǎn)，觀點(diǎn)一主要從法解釋學(xué)出發(fā)，對TRIPS協(xié)議規(guī)定的強(qiáng)制許可事由中的“公共利益”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，認(rèn)為環(huán)境利益屬于公共利益的范疇，從而支持對清潔能源專利進(jìn)行強(qiáng)制許可〔4〕。觀點(diǎn)二主要從立法論的角度，認(rèn)為現(xiàn)行強(qiáng)制許可制度存在缺陷，應(yīng)當(dāng)通過完善立法實(shí)現(xiàn)清潔能源的強(qiáng)制許可，其具體路徑包括：有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在TRIPS協(xié)議與《專利法》列舉的公共利益事項(xiàng)“公共健康”之外，添加“環(huán)境利益”作為公共利益的法定內(nèi)容〔5〕；也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“環(huán)境保護(hù)”作為明確的與公共利益并列的法定強(qiáng)制許可事由〔6〕。清潔能源的強(qiáng)制許可也不乏學(xué)者對此持否定態(tài)度，“否定說”筆者認(rèn)為也可以梳理為兩種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一主要從實(shí)然法出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行法律條文的意旨進(jìn)行嚴(yán)格限縮，環(huán)境保護(hù)不是明確的強(qiáng)制許可事由，因而對清潔能源強(qiáng)制許可不具有正當(dāng)性，如有學(xué)者認(rèn)為“肯定說”的支持者受功利主義思想的影響，清潔能源強(qiáng)制許可不具備法律依據(jù)，立法論的支持者也難以證明強(qiáng)制許可制度對環(huán)境保護(hù)的促進(jìn)作用〔7〕。觀點(diǎn)二主要從法律實(shí)效出發(fā)，通過論證清潔能源強(qiáng)制許可可能帶來的負(fù)面影響以否認(rèn)強(qiáng)制許可的實(shí)施，如有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制許可構(gòu)成對專利權(quán)人知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益的損害，從而會(huì)導(dǎo)致專利權(quán)人的創(chuàng)新動(dòng)力受損，阻礙能源技術(shù)的發(fā)展〔8〕。

上述各說在筆者看來均存在著法律論證上的問題，表現(xiàn)為法律論證維度的缺失與邏輯上的謬誤。從法律論證的邏輯上看，無論是“肯定說”還是“否定說”都將“依照現(xiàn)行強(qiáng)制許可規(guī)范是否可以導(dǎo)出清潔能源專利的強(qiáng)制許可”以及“清潔能源強(qiáng)制許可是否有利于技術(shù)轉(zhuǎn)讓并促進(jìn)雙碳的實(shí)現(xiàn)”兩個(gè)命題進(jìn)行了不同程度上的混淆。本文將第一個(gè)命題稱為正當(dāng)性論證，將第二個(gè)命題稱為必要性論證?！翱隙ㄕf”的支持者往往通過論證強(qiáng)制許可事由包括環(huán)境保護(hù)或應(yīng)當(dāng)包括環(huán)境保護(hù)，從而導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)對清潔能源專利強(qiáng)制許可的結(jié)論，亦即其認(rèn)為環(huán)境保護(hù)屬于強(qiáng)制許可事由可以自然地導(dǎo)出清潔能源的強(qiáng)制許可有利于促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)，簡言之，“肯定說”往往強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制許可的正當(dāng)性論證，而忽略了其必要性論證，或是認(rèn)為正當(dāng)性可以導(dǎo)出必要性。這種論證忽視了清潔能源專利應(yīng)用的實(shí)際情況，混淆了藥品專利與清潔能源專利在應(yīng)用上的區(qū)別，導(dǎo)致了理論與實(shí)踐上的脫鉤，而“否定說”的支持者也存在著上述混淆強(qiáng)制許可的正當(dāng)性與必要性論證的情形。從法律論證的維度來講，“肯定說”與“否定說”大多對TRIPS協(xié)議或《專利法》強(qiáng)制許可條款進(jìn)行法律解釋，從而得出相應(yīng)的結(jié)論，然而正如美國法理學(xué)家德沃金指出，法律論證應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)部視角的論證與外部視角的論證〔9〕，外部視角的證立為法哲學(xué)的證立，內(nèi)部視角的證立為法教義學(xué)的證立。現(xiàn)有學(xué)說大多只從法教義學(xué)出發(fā)，忽略了法哲學(xué)的論證，存在著法律論證維度缺失的情形。基于上述學(xué)說的缺憾，筆者認(rèn)為清潔能源專利的強(qiáng)制許可問題應(yīng)當(dāng)如下展開：首先，區(qū)分“環(huán)境保護(hù)是否屬于強(qiáng)制許可事由”與“清潔能源強(qiáng)制許可是否有助于促進(jìn)碳達(dá)峰碳中和的實(shí)現(xiàn)”，即正當(dāng)性論證與必要性論證兩個(gè)命題。其次，在正當(dāng)性分析中，從法哲學(xué)證立與法教義學(xué)證立雙重角度展開。在法哲學(xué)證立中，環(huán)境權(quán)作為環(huán)境法學(xué)者與憲法學(xué)者提出的應(yīng)當(dāng)納入憲法人權(quán)規(guī)制范疇的權(quán)利束，2022年7月28日聯(lián)合國大會(huì)也確認(rèn)，享有清潔、健康、可持續(xù)的環(huán)境是一項(xiàng)人權(quán)，因此環(huán)境權(quán)可以作為正當(dāng)性論證的外部證成依據(jù)；在法教義學(xué)證立中，TRIPS協(xié)議與《專利法》的強(qiáng)制許可規(guī)范依然是主要的論證依據(jù)。最后，在必要性分析中，現(xiàn)有學(xué)說忽略了清潔能源專利的應(yīng)用現(xiàn)狀，往往導(dǎo)致法律論證與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以清潔能源專利在我國的申請與使用情況的實(shí)證研究為方法，進(jìn)行必要性分析。同時(shí)多數(shù)學(xué)者均是基于藥品專利強(qiáng)制許可比較分析清潔能源專利強(qiáng)制許可的可能性，但大多忽略了藥品專利與清潔能源技術(shù)之間的區(qū)別，因此可以以藥品專利強(qiáng)制許可案例為切入，以藥品與其他技術(shù)的區(qū)別為基準(zhǔn)，分析實(shí)施強(qiáng)制許可的必要性。

二、清潔能源專利強(qiáng)制許可的正當(dāng)性分析

（一）基于環(huán)境權(quán)的外部證成

20世紀(jì)70年代初，雷諾·卡辛向海牙國際法院提出的擴(kuò)展現(xiàn)有人權(quán)原則的報(bào)告拉開了環(huán)境權(quán)理論與立法的序幕，隨后在東京召開的“公害問題國際座談會(huì)”明確提出了環(huán)境權(quán)的內(nèi)容，該權(quán)利訴求先是得到了歐洲人權(quán)會(huì)議的高度重視，并在《人類環(huán)境宣言》中得到世界的廣泛認(rèn)同，巴西、智利、波蘭等國陸續(xù)開始了環(huán)境權(quán)的立法實(shí)踐〔10〕。環(huán)境權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于一項(xiàng)基本人權(quán)，這是一系列國際法文件所認(rèn)可的，其他將環(huán)境權(quán)視為人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、兼具人格利益與財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利均只關(guān)注了環(huán)境權(quán)的某一個(gè)面向。環(huán)境權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利予以規(guī)制，而不是通過現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)制度予以保護(hù)的原因在于，現(xiàn)有的權(quán)利不能涵蓋環(huán)境權(quán)的全部內(nèi)涵。首先，以所有權(quán)為核心的傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，權(quán)利主體為財(cái)產(chǎn)的所有者或享有財(cái)產(chǎn)利益的使用者，而根據(jù)《人類環(huán)境宣言》所表述的環(huán)境權(quán)的意旨，環(huán)境權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)代人與后代人，其主體具有跨時(shí)代性，作為環(huán)境權(quán)主體的后代人因?yàn)樯形闯錾踔敛痪邆鋫鹘y(tǒng)民法理論的民事主體資格，這與現(xiàn)有權(quán)利體系的主體范圍迥乎不同。財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體一般是為人所支配之物或無形財(cái)產(chǎn)，而環(huán)境權(quán)的客體為人類環(huán)境整體，包括空氣、陽光等無法為人所控制的物質(zhì)，傳統(tǒng)民法理論往往認(rèn)為上述物質(zhì)不能成為物權(quán)的客體。財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容具有私權(quán)利的屬性，一般不具有受益權(quán)的性質(zhì)，而環(huán)境權(quán)還應(yīng)當(dāng)包括請求有關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行作為的權(quán)利，換言之，環(huán)境權(quán)是私法公法化的產(chǎn)物，兼具公權(quán)力與私權(quán)利的雙重屬性。其次，人格權(quán)理論中的生命健康權(quán)利在解決環(huán)境權(quán)益時(shí)也存在缺憾，侵權(quán)損害賠償之債以對人身構(gòu)成損害為構(gòu)成要件，這其中還涉及一系列醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，而在環(huán)境權(quán)侵權(quán)中，當(dāng)生命健康沒有受到顯著損害時(shí)，基于人格權(quán)的侵權(quán)理論難以進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制。而在健康損害尚未發(fā)生時(shí)，權(quán)利人所享有的平等的共享清潔、可持續(xù)的公共環(huán)境的權(quán)益才是環(huán)境權(quán)的關(guān)鍵所在?？傊?，傳統(tǒng)理論難以涵蓋環(huán)境權(quán)的全部內(nèi)涵，環(huán)境權(quán)應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，并具有獨(dú)立的權(quán)利構(gòu)成。

環(huán)境權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)與傳統(tǒng)權(quán)利存在著上述區(qū)別，因此環(huán)境權(quán)的證立需要尋找新的理論依據(jù)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，如果法律為了保護(hù)公民的某項(xiàng)利益為其設(shè)定了法定權(quán)利，當(dāng)公民的法定權(quán)利因行政機(jī)關(guān)的不作為或是受到行政機(jī)關(guān)的非法侵害而遭到損害時(shí)，公民有權(quán)通過訴訟的方式請求行政機(jī)關(guān)排除侵害或是請求行政機(jī)關(guān)通過作為的方式保障公民的合法權(quán)利；反之，如果某項(xiàng)法律規(guī)范設(shè)定的目的僅僅是為了保護(hù)某種公共利益，那么公民所享有的并不是法律所確認(rèn)的某種法定利益，而僅僅是法律為了保障公共利益實(shí)現(xiàn)的有益結(jié)果，此時(shí)，如果公民的相關(guān)利益受到侵害時(shí)，并不能通過訴訟的方式請求行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)，因?yàn)楣袼碛械膬H僅是法律保障公益的放射性利益，公民并不直接享有法律所規(guī)制的某項(xiàng)具體的權(quán)利〔11〕。傳統(tǒng)理論采取以法的宗旨為依據(jù)，通過區(qū)分法律授予的權(quán)利與放射性的利益，以判斷公民是否享有行政請求權(quán)〔12〕。如果采取這一理論論證環(huán)境權(quán)會(huì)產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)峻的問題：環(huán)境權(quán)在性質(zhì)上屬于行政權(quán)，其保護(hù)的利益是環(huán)境利益，是一種公共利益，公民基于環(huán)境權(quán)所享有的利益僅僅是環(huán)境利益放射到私人領(lǐng)域的利益，換言之，僅僅作為放射利益的環(huán)境利益，公民并不能基于此通過訴訟的方式請求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行作為，這與環(huán)境權(quán)的基本內(nèi)涵相悖。在筆者看來，上述嚴(yán)格區(qū)分私人利益與公共利益且以公共利益為主要視角的論證路徑，受到了社群主義的影響，社群主義強(qiáng)調(diào)公益政治學(xué)，主張公共善優(yōu)先于正義、集體利益優(yōu)先于個(gè)人權(quán)利〔13〕，正是這種社群優(yōu)先于個(gè)人的思想，使得公共利益與私人權(quán)利形成了對立的二元狀態(tài)。而在現(xiàn)代社會(huì)中，新自由主義所代表的關(guān)注個(gè)體權(quán)利的傾向逐步興起，新自由主義者認(rèn)為自我優(yōu)先于目的、權(quán)利優(yōu)先于善，關(guān)注個(gè)人權(quán)利〔14〕，環(huán)境公益與個(gè)人權(quán)利也不是完全對立的關(guān)系，公共利益實(shí)際上是個(gè)人利益的堆砌?？偠灾?，以放射利益為代表的公共利益與私人權(quán)利二元論不能作為環(huán)境權(quán)的證立依據(jù)，應(yīng)當(dāng)以個(gè)人權(quán)利為主要視角對環(huán)境權(quán)進(jìn)行證立，新自由主義者羅爾斯提出的無知之幕可以作為有力的論證資料。

無知之幕是羅爾斯設(shè)想的一種社會(huì)生活的原初狀態(tài)，其目的在于通過引導(dǎo)人們追求個(gè)人利益，排除各種偶然因素，以確保任何被同意的原則都是正義的，即羅爾斯認(rèn)為只有處于原始狀態(tài)的理性協(xié)商才能為建立公平的程序正義提供保障。無知之幕隔絕下的人們不了解彼此的社會(huì)地位、理性程度、自然能力水平等個(gè)人素質(zhì)情況，人們也無從得知彼此的正義觀念、善的理念、心理特質(zhì)等內(nèi)在因素，無知之幕還隔絕了人們獲知社會(huì)發(fā)展程度、文明發(fā)展?fàn)顩r的信息，即原初狀態(tài)的人們無從得知自己所處的具體世代。在此基礎(chǔ)上，羅爾斯得出一個(gè)重要推論，因?yàn)楦鞣讲涣私庾陨硭幍纳鐣?huì)地位，這就斷絕了討價(jià)還價(jià)的基礎(chǔ)，各方不確定諸提議是否有利于自身，故而在理性的驅(qū)動(dòng)下不能追逐個(gè)人的最大利益，只能平等地謀取個(gè)人利益。同樣因?yàn)椴恢雷约核幍木唧w世代，各方不會(huì)同意犧牲后代以使自己受益。換言之，因?yàn)槿藗儾恢罒o知之幕落下后自己是否處于社會(huì)弱勢地位或是被犧牲的世代，所以人們只會(huì)達(dá)成大概所有人或諸世代都會(huì)同意的合意。上述論證也被稱為“最大最小值規(guī)則”〔15〕。羅爾斯通過無知之幕與自利理性人兩個(gè)假設(shè)，經(jīng)過一系列論證后得出了正義的兩個(gè)原則〔16〕。上述論證也可以用來證立環(huán)境權(quán)：一方面，因?yàn)樘幱跓o知之幕下的各方無從得知自己的社會(huì)地位，也就無從得知自己是否處于易受氣候變化不利影響的劣勢地位，也無從得知自己的清潔能源專利的可及性程度，因此傾向于就國際社會(huì)平等的環(huán)境保護(hù)與相關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓達(dá)成合意。另一方面，因?yàn)闊o知之幕阻斷了人們對自己所處世代的認(rèn)知，人們擔(dān)心自己所處世代的環(huán)境為前人所破壞而喪失發(fā)展權(quán)，因此傾向于達(dá)成具有代際正義的可持續(xù)發(fā)展合意?？偠灾柚鸁o知之幕的模型，可以歸納出：處于原初狀態(tài)的自利理性人傾向于達(dá)成平等保護(hù)不同區(qū)域個(gè)體、不同代際個(gè)體環(huán)境權(quán)益的合意，因此，當(dāng)代人與后代人共同享有環(huán)境權(quán)是正當(dāng)且符合正義原則的。

在對公民享有環(huán)境權(quán)進(jìn)行證立后可以對清潔能源強(qiáng)制許可的正當(dāng)性進(jìn)行進(jìn)一步證立，首先，環(huán)境權(quán)在內(nèi)容上包括平等享有清潔、綠色、可持續(xù)的環(huán)境，而清潔能源技術(shù)產(chǎn)品的可及性很大程度上決定了該平等價(jià)值能否實(shí)現(xiàn)，在清潔能源技術(shù)不可獲得時(shí)，公民就具備了通過請求有關(guān)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)強(qiáng)制許可證書以行使環(huán)境權(quán)的基礎(chǔ)。其次，環(huán)境權(quán)在性質(zhì)上不僅僅是基本人權(quán)，還具備受益權(quán)的性質(zhì)，即公民得請求國家機(jī)關(guān)進(jìn)行某種作為以保證其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在公民的清潔能源技術(shù)產(chǎn)品可及性不能得到保障時(shí)，公民具有請求國家機(jī)關(guān)積極干預(yù)的權(quán)利，而請求對清潔能源技術(shù)專利強(qiáng)制許可則當(dāng)然地屬于請求國家機(jī)關(guān)進(jìn)行作為的內(nèi)容范圍之內(nèi)。綜上所述，清潔能源強(qiáng)制許可作為行使環(huán)境權(quán)的方式之一，在法哲學(xué)的緯度上具備正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（二）基于TRIPS協(xié)議與《專利法》的內(nèi)部證成

《巴黎公約》最早規(guī)定強(qiáng)制許可制度后，TRIPS協(xié)議將強(qiáng)制許可事由列舉為：緊急狀態(tài)、非商業(yè)性公共目的、依賴性專利。TRIPS協(xié)議的第8條規(guī)定：“成員國為保護(hù)社會(huì)公共利益可采取必要措施?！贝颂幈匾胧?yīng)當(dāng)包括強(qiáng)制許可，因此TRIPS協(xié)議的強(qiáng)制許可還應(yīng)包括推定的事由——公共利益。我國《專利法》第48、49、50條明文規(guī)定的強(qiáng)制許可事由包括公共利益、國家緊急狀態(tài)、未能在合理的時(shí)間實(shí)施及促進(jìn)新發(fā)明實(shí)施?？偠灾?，TRIPS協(xié)議與《專利法》明確規(guī)定的在推定的事由中與清潔能源專利相關(guān)的包括：國家緊急狀態(tài)、非商業(yè)性公共目的、公共利益。

根據(jù)《多哈宣言》，各國本應(yīng)確定成立緊急狀態(tài)的具體情形，然而因?yàn)閷@一條文的不同理解各國并沒有就這一問題達(dá)成一致。就緊急狀態(tài)的程序標(biāo)準(zhǔn)而言，以美國為代表的發(fā)達(dá)國家在TRIPS協(xié)議的會(huì)議上曾提出緊急狀態(tài)應(yīng)經(jīng)國家行政程序正式宣布，顯然這種解釋會(huì)嚴(yán)重限制強(qiáng)制許可制度的應(yīng)用，因?yàn)樾鎳疫M(jìn)入緊急狀態(tài)大多需要憲法規(guī)定的較為復(fù)雜的程序，且多數(shù)國家甚至從未宣告過國家進(jìn)入緊急狀態(tài)，一些國家尤其是發(fā)展中國家還可能擔(dān)心宣告國家緊急狀態(tài)將影響進(jìn)口、投資、國際貿(mào)易，這些都導(dǎo)致了發(fā)展中國家不愿意通過正式宣告的形式來適用強(qiáng)制許可制度。就緊急狀態(tài)的程度標(biāo)準(zhǔn)而言，2001年WTO成員國會(huì)議上包括歐盟、美國在內(nèi)的多數(shù)成員國認(rèn)為，非洲與拉丁美洲的艾滋病危機(jī)屬于TRIPS協(xié)議規(guī)定的緊急狀態(tài)。綜上，在強(qiáng)制許可適用上，以發(fā)展中國家的立場來看，對于第31條第2款規(guī)定程序上不宜采用“須經(jīng)國家正式宣布”的解釋方法，在程度上應(yīng)達(dá)到與非洲艾滋病危機(jī)相當(dāng)?shù)某潭?，?022年7月發(fā)生的巴基斯坦洪災(zāi)。因此，僅從法理上講，國家緊急狀態(tài)作為清潔能源強(qiáng)制許可的事由具備正當(dāng)性。

非商業(yè)性公共目的之內(nèi)涵包括英美專利法中的“國王使用”“政府使用”，即政府部門為了國防、國家安全、公共衛(wèi)生等非商業(yè)性目的，未經(jīng)專利權(quán)人許可，直接或委托他人使用專利技術(shù)，生產(chǎn)或者從低價(jià)渠道進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品〔17〕。關(guān)于非商業(yè)性的概念，TRIPS協(xié)議同樣沒有明確的規(guī)定，就清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓而言，筆者認(rèn)為其恐怕難以適用非商業(yè)性公共目的的規(guī)定，因?yàn)樵擁?xiàng)技術(shù)的使用方通常是第三方企業(yè)，且技術(shù)轉(zhuǎn)讓通常具有的商業(yè)性質(zhì)，使其難以符合非商業(yè)性的要求。此外，在TRIPS協(xié)議談判過程中，美方曾提出使用行為必須符合政府部門的職能，如只有向士兵提供藥品時(shí)才成立提供藥品的非商業(yè)性，可見，將清潔能源技術(shù)納入非商業(yè)性公共目的范疇難以得到多數(shù)國家的認(rèn)可。

公共利益的內(nèi)涵在理解上存在著較大爭議，筆者認(rèn)為可以從以下幾種緯度解釋TRIPS協(xié)議中公共利益的規(guī)定。從TRIPS協(xié)議本身規(guī)定出發(fā)，第27條第2款規(guī)定：“各成員國可以拒絕專利權(quán)的授予，以維護(hù)其領(lǐng)土范圍內(nèi)的公共秩序或道德，包括保護(hù)人類、動(dòng)物、植物的生命、健康，或者避免對環(huán)境造成嚴(yán)重破壞。只要此種授予并非僅因此種利用為其法律所禁止?！北緱l規(guī)制的內(nèi)容為可專利的對象以及排除授予專利的一般性事由，TRIPS協(xié)議在排除可專利客體時(shí)將保護(hù)環(huán)境不受嚴(yán)重破壞認(rèn)定為公共秩序范疇，而公共秩序作為公共利益的部分，當(dāng)然可以將環(huán)境保護(hù)納入公共利益的范疇，通過類推解釋，可以將本條規(guī)制的公共利益的范疇類推適用到第31條規(guī)定的作為強(qiáng)制許可事由的公共利益的有關(guān)規(guī)定。即：第8條第2款規(guī)定了保護(hù)環(huán)境作為不授予專利權(quán)的情形，第31條規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，強(qiáng)制許可制度是對專利權(quán)的限制，如果保護(hù)環(huán)境可以作為禁止可專利性的事由，那么應(yīng)當(dāng)可以解釋為限制專利權(quán)的理由。從公共利益的含義出發(fā)，《京都議定書》明確了應(yīng)對氣候變化是各國應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)的共同但有區(qū)別的責(zé)任，《巴黎協(xié)定》確定了實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰碳中和的遠(yuǎn)景目標(biāo)，規(guī)定了各國降低碳排放的具體任務(wù)，這都突出了應(yīng)對氣候變化的公共利益屬性，因此為了實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰碳中和目標(biāo)的清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制許可規(guī)則。從人權(quán)保護(hù)角度出發(fā)，2001年多哈回合談判上各國就公共健康領(lǐng)域強(qiáng)制許可問題進(jìn)行了談判，雖然各國所做的修正至今未生效，但是這些規(guī)定實(shí)際上將人權(quán)保護(hù)與強(qiáng)制許可制度聯(lián)系在了一起。因此為了保護(hù)環(huán)境權(quán)這一基本人權(quán)，國際社會(huì)應(yīng)當(dāng)達(dá)成類似多哈宣言的環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域強(qiáng)制許可的詳細(xì)規(guī)定。

綜上所述，國家緊急狀態(tài)與公共利益可以作為清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可的適用依據(jù)，而當(dāng)氣候變化的影響足以使得國家或地區(qū)的狀況達(dá)到國際法認(rèn)可的緊急狀態(tài)時(shí)，適用清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可以實(shí)現(xiàn)技術(shù)的轉(zhuǎn)移，雖然有些“亡羊補(bǔ)牢，未為晚矣”的意味，但是強(qiáng)制許可已然不能立即解決氣候問題，而在氣候變化危機(jī)解除之后，對清潔能源強(qiáng)制許可又失去了“緊急狀態(tài)”的法律依據(jù)，因此公共利益更適合作為適用強(qiáng)制許可的主要依據(jù)，總而言之，為實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰碳中和的環(huán)境保護(hù)目的符合公共利益的要求，清潔能源強(qiáng)制許可具備法律上的正當(dāng)性。

三、清潔能源專利強(qiáng)制許可的必要性分析

（一）清潔能源技術(shù)專利現(xiàn)狀

如果要證明對清潔能源強(qiáng)制許可具備必要性需要具備兩個(gè)條件：一是技術(shù)的稀缺性，即中國企業(yè)缺少清潔能源相關(guān)技術(shù)，導(dǎo)致技術(shù)稀缺的原因既包括企業(yè)創(chuàng)新能力不足、不能對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)或發(fā)明新的技術(shù)，也包括掌握核心技術(shù)的跨國企業(yè)不愿意進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓；二是強(qiáng)制許可的可實(shí)施性，強(qiáng)制許可是行政機(jī)關(guān)在一定條件下向申請人頒發(fā)特定專利的強(qiáng)制許可證書，且因?yàn)閷＠谋Ｗo(hù)具有地域性，因此實(shí)施強(qiáng)制許可的一個(gè)前提條件是掌握技術(shù)的跨國企業(yè)在中國就相關(guān)技術(shù)進(jìn)行了專利申請。就第一個(gè)條件而言，雖然很多企業(yè)通過商業(yè)秘密的形式對技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，但通過考察清潔能源專利的申請情況，還是可以管中窺豹，大致分析出我國企業(yè)清潔能源技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀。就第二個(gè)條件而言，通過實(shí)證分析掌握清潔能源技術(shù)的主要公司專利申請地域，可以歸納出外資企業(yè)在我國專利的申請情況，進(jìn)而分析強(qiáng)制許可的實(shí)施可行性。

自2011年1月1日至2023年4月17日，專利申請地為中國且專利申請書摘要包含“清潔能源”或是權(quán)利要求書與清潔能源技術(shù)相關(guān)的專利數(shù)量共8 496例，其中持有專利數(shù)量最多的主體為國家電網(wǎng)有限公司，共計(jì)129件專利，占比1.63%〔18〕。其他持有專利較多的主體也均為各高校、科研單位以及中國公民?？梢?，就在中國申請專利保護(hù)的清潔能源專利而言，專利申請人絕大多數(shù)為中國企業(yè)、事業(yè)單位或個(gè)人，而跨國公司不在中國申請專利的原因無非兩種，其一是中國的清潔能源科研能力已經(jīng)足以“自產(chǎn)自銷”，外來技術(shù)難以搶占市場，在中國申請專利并不能獲得充足的利益；其二是跨國公司認(rèn)為，相比于申請專利保護(hù)，技術(shù)許可與技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式能使其利益最大化。然而，無論是上述哪種原因，這些數(shù)據(jù)足以證明，除一些涉及碳達(dá)峰碳中和的前沿理論領(lǐng)域，如碳捕集外，我國的清潔能源技術(shù)水平已然達(dá)到國際前列的水準(zhǔn)。自2022年6月1日至2023年4月17日，通過考察申請“清潔能源”專利數(shù)量最多的前40位申請人的專利申請地，可以發(fā)現(xiàn)，掌握較多清潔能源核心技術(shù)的外國企業(yè)傾向于在日本、美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家申請專利保護(hù)。這些數(shù)據(jù)表明，掌握技術(shù)的跨國公司很少在我國申請清潔能源專利的保護(hù)，因此即便對其專利技術(shù)進(jìn)行強(qiáng)制許可具備法律上的正當(dāng)性，因其在我國不享有專利權(quán)，所以不具備強(qiáng)制許可的實(shí)施可能性。總而言之，從實(shí)證主義分析清潔能源專利持有量以及清潔能源專利頭部企業(yè)專利申請區(qū)域的角度出發(fā)，我國企業(yè)并不缺少清潔能源專利技術(shù)，外國企業(yè)近年來也很少在我國申請相關(guān)專利保護(hù)，因此清潔能源強(qiáng)制許可不具備實(shí)施的必要性。但是，需要強(qiáng)調(diào)的是，這并不表明我國在清潔能源領(lǐng)域已經(jīng)掌握了全部先進(jìn)技術(shù)，仍然有一些外國企業(yè)通過商業(yè)秘密的方式保護(hù)其核心技術(shù)，這并不是強(qiáng)制許可制度可以解決的問題。

（二）清潔能源技術(shù)與藥品專利的區(qū)別

根據(jù)各國司法實(shí)踐，藥品專利的強(qiáng)制許可既存在于發(fā)展中國家，又存在于發(fā)達(dá)國家，既可以通過政府頒發(fā)強(qiáng)制許可證限制專利權(quán)人的權(quán)利，也可以其為籌碼，作為實(shí)現(xiàn)降低藥品價(jià)格、達(dá)成投資協(xié)定等訴求的談判手段。前者如巴西頒布抗逆轉(zhuǎn)錄病毒強(qiáng)制許可〔19〕、盧旺達(dá)政府頒布艾滋病藥物強(qiáng)制許可〔20〕。后者如美國為降低丙沙星的價(jià)格，以實(shí)施強(qiáng)制許可開展談判〔21〕。同時(shí)，各國出現(xiàn)一些擴(kuò)大藥品專利強(qiáng)制許可范圍的傾向，如泰國授予癌癥藥品強(qiáng)制許可證〔22〕、印度政府對肝癌藥品予以強(qiáng)制許可〔23〕。從法律解釋的角度出發(fā)，這擴(kuò)大了TRIPS協(xié)議第31條規(guī)定的公共利益的邊界，難以為多數(shù)國家認(rèn)可，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法立法目的角度出發(fā)，這構(gòu)成了對于專利權(quán)的過度限制，侵犯了專利權(quán)人的利益。

在清潔能源技術(shù)領(lǐng)域，也存在著類似強(qiáng)制許可的判例。以美國為例，佩斯有限公司訴豐田汽車公司一案中，法院在認(rèn)定被告豐田公司構(gòu)成侵權(quán)的前提下，允許豐田公司以每輛汽車25美元的價(jià)格繼續(xù)使用佩斯公司的混合汽車動(dòng)力能源技術(shù)。豐田公司提出：不應(yīng)禁止其繼續(xù)使用該項(xiàng)專利技術(shù)，因?yàn)檫@樣不利于保護(hù)減少溫室氣體排放、降低對石油燃料的依賴的公共利益。豐田公司的這一抗辯得到了法院的支持①Paice LLC v.Toyota Motor Corp.，504 F.3d 1293（2007）.。本案中美國行政機(jī)關(guān)雖然沒有向豐田公司頒布強(qiáng)制許可證，但法院支持豐田公司訴求的做法，事實(shí)上構(gòu)成對豐田公司使用佩斯公司能源技術(shù)的強(qiáng)制許可，而豐田公司提出的為減少碳排放的抗辯事由，可以看出各國在司法實(shí)踐中傾向于將環(huán)境利益納入公共利益范疇。

藥品專利強(qiáng)制許可在各國均有司法判例，而清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可卻難以檢索到相關(guān)的實(shí)務(wù)案例，筆者認(rèn)為這是因?yàn)榍鍧嵞茉醇夹g(shù)與藥品專利存在巨大的區(qū)別，而忽略二者的差異正是簡單比照藥品強(qiáng)制許可提出清潔能源強(qiáng)制許可的“肯定說”的癥結(jié)所在。第一，清潔能源技術(shù)存在更多的技術(shù)壁壘。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓的合同中，技術(shù)相關(guān)操作規(guī)范往往與技術(shù)專利一并轉(zhuǎn)讓，甚至在一些技術(shù)價(jià)值依賴于行業(yè)技術(shù)人員熟練程度的專利轉(zhuǎn)讓中，技術(shù)操作規(guī)范對技術(shù)價(jià)值具有較高的附帶價(jià)值，相關(guān)操作規(guī)范的價(jià)值甚至高于轉(zhuǎn)讓的專利本身價(jià)值。因此，即使授予清潔能源專利的強(qiáng)制許可，被許可人也難以獲得相關(guān)操作規(guī)范，最終也無法真正實(shí)現(xiàn)技術(shù)的轉(zhuǎn)讓。第二，清潔能源專利與藥品專利公開程度不同。充分公開是授予專利的必要條件，也是專利法通過賦予專利權(quán)人一定期限的保護(hù)以促進(jìn)技術(shù)公開的立法目的之體現(xiàn)，專利權(quán)人為了保護(hù)個(gè)人利益，往往通過提高撰寫權(quán)利要求書水平的方式，盡可能少地披露技術(shù)細(xì)節(jié)，這一現(xiàn)象在清潔能源技術(shù)領(lǐng)域是完全可以實(shí)現(xiàn)且比較常見的。然而，對于藥品專利而言，無論是生物藥還是化學(xué)藥，藥品的成分以及含量都必須予以充分公開否則就不能授予專利，這也是為什么我國一些秘制中藥選擇不申請專利而以商業(yè)秘密的方式保護(hù)自身權(quán)益。正是二者公開程度的差異導(dǎo)致了在排除專利保護(hù)時(shí)，藥品具有易仿制性，而清潔能源技術(shù)難以進(jìn)行模仿。第三，制約清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓的除制度問題外還包括成本問題。以“一帶一路”建設(shè)為例，中國在援助巴基斯坦以解決應(yīng)對氣候變化問題時(shí)，還進(jìn)行了大量的基礎(chǔ)設(shè)施援助，技術(shù)落后國家難以僅憑自身頒發(fā)強(qiáng)制許可解決氣候變化問題，因?yàn)榍鍧嵞茉醇夹g(shù)設(shè)備的成本遠(yuǎn)高于藥品制造成本。第四，單一技術(shù)難以解決區(qū)域氣候問題。無論是防治艾滋病還是全球新冠防疫，艾滋病藥物以及新冠疫苗作為單一藥品或與其他藥品配套使用就可以有效解決公共衛(wèi)生安全問題；而解決氣候變化問題單靠某一種技術(shù)難以實(shí)現(xiàn)，例如風(fēng)能發(fā)電技術(shù)中發(fā)電機(jī)、風(fēng)輪、調(diào)向器、儲(chǔ)能裝置可能分別由不同國家享有相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，況且僅僅推廣風(fēng)能發(fā)電技術(shù)也難以及時(shí)解決氣候問題。第五，清潔能源技術(shù)與藥品傾向于采取不同的保護(hù)方式。藥品上市則意味著幾乎必然將其成分與含量公布給藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾，且因?yàn)樗幤费邪l(fā)的特性，多種研發(fā)部門存在著激烈的競爭關(guān)系，各研發(fā)機(jī)關(guān)不僅傾向于通過申請專利進(jìn)行保護(hù)，而且往往通過提高權(quán)利要求書的撰寫水平的方式，以盡可能在相對早期的研發(fā)階段申請專利保護(hù)。而清潔能源技術(shù)往往具備隱蔽性，一些權(quán)利人選擇以商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)，這些技術(shù)則根本沒有實(shí)施強(qiáng)制許可的可能性。最后，清潔能源技術(shù)多數(shù)是對現(xiàn)有技術(shù)的細(xì)微改進(jìn)，其對于技術(shù)的增值效益比較小，且在環(huán)境領(lǐng)域不常出現(xiàn)藥品行業(yè)的壟斷情形。藥品專利強(qiáng)制許可的案例中，各國除采取了公共利益作為許可事由，避免企業(yè)利用藥品專利形成不正當(dāng)壟斷也是實(shí)施強(qiáng)制許可的重要理由?？偠灾?，藥品專利與清潔能源專利的本質(zhì)區(qū)別使得無法簡單比照藥品實(shí)施清潔能源強(qiáng)制許可。

（三）強(qiáng)制許可的負(fù)面影響

除清潔能源技術(shù)與藥品的本質(zhì)差異導(dǎo)致對其強(qiáng)制許可的困難外，強(qiáng)制許可制度本身也會(huì)產(chǎn)生一系列負(fù)面影響。2017年中美貿(mào)易摩擦以來，西方國家對于中國“強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)移”的輿論甚囂塵上，這場輿論戰(zhàn)愈演愈烈，使得其逐漸披上了一層政治色彩，尤其是在《中國智造2025》被一些西方國家解讀為中國以國家力量援助企業(yè)實(shí)現(xiàn)“強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓”〔24〕。為了良好的國際發(fā)展環(huán)境，擺脫西方國家對我國“技術(shù)盜竊”的偏見，中國必須打贏這場“強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)移”輿論戰(zhàn)〔25〕。因此，清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可雖完全符合TRIPS協(xié)議規(guī)定，但具有被西方國家將其與“強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)移”混淆的可能，存在著一定輿論風(fēng)險(xiǎn)。清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可還可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)制裁與國際投資領(lǐng)域的問題，以藥品專利強(qiáng)制許可為例，在泰國頒發(fā)對艾滋病藥物克力芝（Kaletra）強(qiáng)制許可之后，美國藥物研究與生產(chǎn)商協(xié)會(huì)、美國企業(yè)研究會(huì)、美國商會(huì)、美國創(chuàng)新、太平洋研究院五個(gè)組織向美國政府建議對泰國進(jìn)行制裁，隨后美國將其列入“優(yōu)先觀察名單”，大大增加了對其貿(mào)易制裁的可能性，克力芝專利所有者雅培實(shí)驗(yàn)室也宣布不再在泰國銷售艾滋病的新型藥物〔26〕。高頻率、大面積地利用強(qiáng)制許可制度，還可能引發(fā)國際爭端，影響國際談判和貿(mào)易，這種國際沖突也會(huì)破壞由整體、多層次發(fā)展自由貿(mào)易新模式所確定的相對合理貿(mào)易秩序，從而不利于我國加入新的國際貿(mào)易條約〔27〕。

清潔能源技術(shù)面臨的轉(zhuǎn)讓困境并非如有學(xué)者指出的那樣，僅僅進(jìn)行大面積強(qiáng)制許可就可以解決的，轉(zhuǎn)讓困難背后的本質(zhì)原因在于掌握專利技術(shù)的跨國公司基于利益因素等種種考量阻礙技術(shù)的轉(zhuǎn)移。有國外學(xué)者總結(jié)清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓困難的原因主要有：清潔能源技術(shù)通?？梢越档吞寂欧?，在企業(yè)執(zhí)行各地減排政策時(shí)，這就意味著提升效率降低成本，較低的成本可以讓該企業(yè)提升市場競爭力，這是技術(shù)持有企業(yè)不愿意看到的；不享有清潔能源技術(shù)的企業(yè)意味著難以實(shí)現(xiàn)碳減排，這可以營造競爭對手的負(fù)面形象，從而有利于競爭；另外一些監(jiān)管機(jī)制的缺失也可能導(dǎo)致技術(shù)轉(zhuǎn)讓受阻〔28〕?！栋屠鑵f(xié)定》等有關(guān)氣候變化的國際條約確定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)援助制度得不到落實(shí)，很大一部分原因在于技術(shù)主要掌握在私人企業(yè)手中，國家簽訂的國家法文件難以直接約束它們，且知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)，西方國家尤其是大量持有清潔能源技術(shù)的國家更加偏向于對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)這項(xiàng)私人權(quán)利的保護(hù)，如Dawson Chemical v.Rohm＆Haas一案中，法院不支持被告主張專利權(quán)人構(gòu)成專利權(quán)濫用的抗辯，并判定其承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任，最高法院稱強(qiáng)制許可制度在我國專利體系中是罕見的①Dawson Chem.Co.v.Rohm＆Haas Co.，448 U.S.176（1980）.。

總而言之，基于我國清潔能源專利實(shí)施的現(xiàn)狀、藥品與清潔能源技術(shù)的本質(zhì)區(qū)別、強(qiáng)制許可產(chǎn)生的上述負(fù)面影響，清潔能源強(qiáng)制許可不具備實(shí)施的必要性，不宜進(jìn)行大面積的強(qiáng)制許可。然而因?yàn)榍鍧嵞茉磸?qiáng)制許可具備規(guī)范上的正當(dāng)性，以美國為代表的發(fā)達(dá)國家也以實(shí)施強(qiáng)制許可作為技術(shù)貿(mào)易談判的籌碼。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)環(huán)境保護(hù)屬于清潔能源強(qiáng)制許可事由，而避免直接頒發(fā)強(qiáng)制許可證書，為促進(jìn)清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下的制度完善。

四、清潔能源專利強(qiáng)制許可制度設(shè)計(jì)

（一）國際法制度的完善

基于上述分析，雖然不宜對清潔能源專利進(jìn)行大面積強(qiáng)制許可，且通過對現(xiàn)行規(guī)范進(jìn)行法律解釋也可以導(dǎo)出強(qiáng)制許可的結(jié)論，但為了更好地發(fā)揮其戰(zhàn)略性價(jià)值，為技術(shù)轉(zhuǎn)讓提供制度保障，中國應(yīng)當(dāng)與各發(fā)展中國家、易受氣候變化影響的國家一起，在今后的國際談判中推動(dòng)TRIPS協(xié)議第31條的修改，具體修改路徑可以參照涉及公共健康的《多哈宣言》，將清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可的范圍、前提條件、程序、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)通過補(bǔ)充協(xié)議的方式進(jìn)行完善。對于TRIPS協(xié)議第8條，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確公共利益的范圍，并將其與第27條第2款聯(lián)動(dòng)起來，以聯(lián)合國大會(huì)確定享有清潔、健康、可持續(xù)的環(huán)境是一項(xiàng)基本人權(quán)作為理論基礎(chǔ)，推動(dòng)TRIPS協(xié)議明確將環(huán)境利益納入公共利益范疇。此外各國還可以達(dá)成類似以下補(bǔ)充協(xié)議：成立《巴黎協(xié)定》國別自主貢獻(xiàn)完成情況預(yù)估機(jī)制，對于難以完成預(yù)定目標(biāo)的國家適當(dāng)放寬清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可的標(biāo)準(zhǔn)。此外，TRIPS協(xié)議達(dá)成的專利出口強(qiáng)制許可限制協(xié)議也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，規(guī)定對清潔能源技術(shù)實(shí)施豁免的具體操作規(guī)則，以促進(jìn)技術(shù)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓〔29〕。

對清潔能源專利實(shí)施強(qiáng)制許可的本質(zhì)目的在于推進(jìn)技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，因此，除推進(jìn)對TRIPS協(xié)議進(jìn)行修改外，中國也應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)聯(lián)合國體系與WTO體系下有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款的修訂。在《框架公約》體系下，中國應(yīng)和其他發(fā)展中國家在今后的COP大會(huì)上力爭達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，明確《框架公約》規(guī)定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓與資金援助義務(wù)，建立清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓評估與監(jiān)督機(jī)制，制定不履行技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)的懲罰措施，保障《巴黎協(xié)定》確定的碳減排目標(biāo)如期實(shí)現(xiàn)。在其他聯(lián)合國框架的國際條約體系下，我國可以比照《能源憲章條約》排除歐盟內(nèi)部成員應(yīng)對氣候變化方面ISDS索賠的條款，推動(dòng)制定亞太經(jīng)濟(jì)組織、上海合作組織內(nèi)部排除清潔能源技術(shù)ISDS索賠的有關(guān)規(guī)定。在WTO框架的國際條約體系下，我國可以推動(dòng)有關(guān)公平與公正待遇在環(huán)保領(lǐng)域的解釋說明，以縮減應(yīng)對氣候變化措施的ISDS訴訟風(fēng)險(xiǎn)，還可以將技術(shù)投資細(xì)化，以碳排放量為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分技術(shù)投資，對低碳排放技術(shù)投資予以制度上的保障。我國還可主張?jiān)赥RIPS協(xié)議以及未來簽訂的雙邊投資協(xié)定中，將清潔能源技術(shù)從禁止性投資措施中豁免，對于TRIPS協(xié)議中規(guī)定的發(fā)達(dá)國家技術(shù)援助義務(wù)，應(yīng)在今后的國際談判中加以明確，達(dá)成有關(guān)不履行技術(shù)轉(zhuǎn)讓義務(wù)的處理辦法的補(bǔ)充協(xié)議，推動(dòng)構(gòu)建WTO框架下的技術(shù)轉(zhuǎn)讓爭端專門解決機(jī)制，以使得技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款真正“落地”。

除對國際法規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)修訂外，為了實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)完善配套措施?！栋屠鑵f(xié)定》第6條第2款、第4款規(guī)定了碳排放權(quán)交易制度，這是對《京都議定書》規(guī)定的清潔發(fā)展機(jī)制（CDM）、聯(lián)合履行機(jī)制（JI）的繼承和發(fā)展，清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓與碳排放權(quán)交易是實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰碳中和的兩大關(guān)鍵路徑，筆者認(rèn)為可以將兩大機(jī)制聯(lián)合起來，建立碳信用與清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)讓信用聯(lián)合評估機(jī)制，對于執(zhí)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓信用評估較好的企業(yè)，在其轉(zhuǎn)讓技術(shù)的同時(shí)允許一并交易一定的碳排放權(quán)，即要求接受技術(shù)的企業(yè)或政府購買轉(zhuǎn)讓方一定的碳排放額度。當(dāng)然，上述制度離不開完善的碳交易市場機(jī)制與部門監(jiān)督，因此可以根據(jù)《巴黎協(xié)定》第6條設(shè)定的專家委員會(huì)設(shè)定全球碳交易監(jiān)督委員會(huì)。為了促進(jìn)全球碳交易，有學(xué)者提出可以創(chuàng)設(shè)全球性碳金融產(chǎn)品，作為國家和其他各類非國家體以碳交易形式實(shí)現(xiàn)國際氣候合作的“一般等價(jià)物”，其功能應(yīng)類似于國際貨幣基金組織的特別提款權(quán)〔30〕。

（二）國內(nèi)法制度的完善

完善《專利法》強(qiáng)制許可機(jī)制。具體可以采用如下兩種路徑，其一為明確公共利益的含義，將環(huán)境利益納入公共利益范圍，如將《專利法》第49條修改為：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或非常情況時(shí)，或者為了環(huán)境保護(hù)、公共健康等公共利益目的，國務(wù)院行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利的強(qiáng)制許可。”〔31〕其二為直接將環(huán)境保護(hù)規(guī)定為強(qiáng)制許可事由，如在《專利法》中規(guī)定出現(xiàn)一定氣候變化情況時(shí)，國務(wù)院有關(guān)部門可以給予實(shí)施清潔能源技術(shù)專利的強(qiáng)制許可〔32〕。此外，還可以將《專利法》強(qiáng)制許可條款的修改與碳達(dá)峰碳中和目標(biāo)聯(lián)系起來，如規(guī)定為了實(shí)現(xiàn)國務(wù)院制定的碳減排目標(biāo)，國務(wù)院專利部門可以授予實(shí)施清潔能源技術(shù)的強(qiáng)制許可。這樣不僅完善了強(qiáng)制許可制度，也為碳達(dá)峰碳中和提供了制度保障。

完善強(qiáng)制補(bǔ)償機(jī)制。首先，清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可涉及環(huán)境保護(hù)的公共利益，屬于緊急避險(xiǎn)式國家征用，專利權(quán)人主觀上無濫用專利的可責(zé)性，對于專利人損失應(yīng)當(dāng)全面補(bǔ)償；其次，強(qiáng)制許可定價(jià)機(jī)制要遵循“當(dāng)事人協(xié)商優(yōu)先、第三方評估輔助、行政部門裁決隨后”的順序〔33〕，即以當(dāng)事人雙方的使用費(fèi)用合議為主，第三方機(jī)構(gòu)居于次要的輔助地位，在當(dāng)事人有重大分歧或者是對環(huán)境利益有重大影響的個(gè)案，才由政府部門依法進(jìn)行定價(jià)。我國現(xiàn)行強(qiáng)制許可定價(jià)機(jī)制缺乏第三方評估機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)引入專門的第三方專業(yè)定價(jià)機(jī)構(gòu)，參照一般市場價(jià)格、專利價(jià)值、競爭地位等多方面評級(jí)確定最終價(jià)格〔34〕?，F(xiàn)有法律無論是《專利法》還是《專利法實(shí)施細(xì)則》均缺少強(qiáng)制許可定價(jià)具體標(biāo)準(zhǔn)，可以比照藥品強(qiáng)制許可制定《涉及環(huán)境保護(hù)的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》（以下簡稱《辦法》），將清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，為當(dāng)事人協(xié)商、政府裁決提供依據(jù)。2001年聯(lián)合國發(fā)展報(bào)告中創(chuàng)設(shè)的以仿制藥為基數(shù)乘以4%，并參考政府研發(fā)資金、藥品創(chuàng)新程度增減2%的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)〔35〕，可以作為確定清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的參考。

細(xì)化強(qiáng)制許可程序規(guī)范。我國法律規(guī)定的強(qiáng)制許可主體為“具備實(shí)施條件的單位”，TRIPS協(xié)議也僅使用了“擬使用者”一詞，與世界各國主流上不對申請主體限制的做法相比，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的申請主體范圍過窄，且無具體可量化標(biāo)準(zhǔn)〔36〕，因此在制定《辦法》時(shí)可將強(qiáng)制許可主體規(guī)定為“任何人”或“擬實(shí)施單位與個(gè)人”?，F(xiàn)行強(qiáng)制許可程序包括“請求的提出與受理”及“審查和決定”，當(dāng)事人對于強(qiáng)制許可不服的申請行政復(fù)議、提請行政訴訟的，可以規(guī)定復(fù)議、訴訟期間不停止實(shí)施〔37〕，以保證清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可的及時(shí)啟動(dòng)。此外還可以比照加拿大、歐盟等專利法的規(guī)定，制定較為靈活的許可期限，如在明確強(qiáng)制許可期限的前提下，在《辦法》中規(guī)定，期限屆滿后清潔能源技術(shù)強(qiáng)制許可事由仍存在的，可繼續(xù)實(shí)施。

美國學(xué)者甘哈曼說過：“人們總是把周圍的環(huán)境當(dāng)作天賜的免費(fèi)禮物，任意糟蹋而不知珍惜?！痹诟鲊庾R(shí)到環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展的重要性并制定碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)的當(dāng)下，制定國際法與國內(nèi)法制度以保障上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)乃當(dāng)務(wù)之急，清潔能源專利的強(qiáng)制許可雖然就我國目前國情而言不具備較大的實(shí)施意義，但因其具備促進(jìn)清潔能源技術(shù)轉(zhuǎn)移的重大意義，因此強(qiáng)制許可制度亟須完善。誠然，如著名學(xué)者波斯納所說：“氣候變化如一場全球性的瘟疫。”在應(yīng)對氣候變化面前，各國唯有戮力同心、形成命運(yùn)共同體，方能實(shí)現(xiàn)永續(xù)發(fā)展、彰顯代際正義。