孫宇

關鍵詞：消費者權(quán)益保護 具體交易范式 數(shù)字經(jīng)濟 情感計算 算法規(guī)制

20世紀末，美國計算機科學家羅莎琳德·皮卡德提出了將情感引入計算機運算的設想，意圖研發(fā)一種“能夠?qū)θ说耐庠诒憩F(xiàn)進行測量和分析并能對情感施加影響的計算”，①也即情感計算。2021年我國發(fā)布的《人工智能情感計算用戶界面模型》（GB/T40691-2021）國家標準，將情感計算定義為：“在人機情感交互過程中，信息系統(tǒng)對用戶情感的采集、識別、決策和表達。”②近年來，隨著圖像識別、語音識別、人臉識別乃至體態(tài)識別等技術(shù)的奇點式發(fā)展，以感知型人工智能為技術(shù)基底的情感計算開始逐漸滲透到數(shù)字時代人們社會生活的方方面面，在教育、醫(yī)療、傳媒、就業(yè)乃至執(zhí)法司法等領域被廣泛部署使用。其中，由算法定義的數(shù)字經(jīng)濟自然是情感計算技術(shù)應用的重要場景。研究表明，數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的應用具有吸引用戶加入、增強用戶粘性、促進商品營銷、提高交易效率與成交比率等多重功能。③在實踐中，如阿里巴巴、亞馬遜等域內(nèi)外大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也紛紛將情感計算嵌入商業(yè)平臺，促進商業(yè)目標的實現(xiàn)。由此可見，情感計算在數(shù)字經(jīng)濟中的普及已然是大勢所趨。

數(shù)字經(jīng)濟數(shù)字性與經(jīng)濟性的結(jié)合，決定了情感計算等前沿數(shù)字技術(shù)必然參與到數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)、分配、交換與消費的各個環(huán)節(jié)。而在數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)創(chuàng)造出新的消費場景、消費模式、消費動能的情況下，①消費作為市場經(jīng)濟的最終需求和最根本動力，也就理所當然地是情感計算應用的主要場景，消費者也就成為數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用的主要對象。但是，正如歐盟《人工智能法（草案）》認為的“情緒識別系統(tǒng)”在特定場景中具有不可接受的風險，因此應禁止其在部分領域的應用，②我國2023年10月發(fā)布的《科技倫理審查辦法（試行）》也將“對人類主觀行為、心理情緒和生命健康等具有較強影響的人機融合系統(tǒng)的研發(fā)”明確為“需要開展倫理審查復核的科技活動”。③數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的應用在使消費者充分享受到具身性數(shù)字紅利的同時，也可能與消費者的法定權(quán)利存在內(nèi)生沖突，帶來侵害消費者權(quán)益的多維風險。因此在情感計算被面向消費者廣泛部署的當下，有必要立足于這一場景中的消費者弱勢地位，結(jié)合情感計算自身的技術(shù)邏輯和技術(shù)特征，構(gòu)建一套強化情感計算應用中消費者權(quán)益保護的具體方案，以確保商業(yè)創(chuàng)新與倫理道德、技術(shù)發(fā)展與權(quán)利保障之間的價值平衡。

一、場景考察：數(shù)字經(jīng)濟中面向消費者的情感計算應用樣態(tài)

現(xiàn)階段，情感計算的實施總體可以分為兩類：一是計算的結(jié)果僅用于被計算者本人，即通過情感計算幫助被識別者自身改變情感狀態(tài)、優(yōu)化情感體驗，如醫(yī)療場景中通過情感計算改善患者情緒，治療抑郁癥、精神分裂癥等；二是計算的結(jié)果由被計算者之外的主體應用，輔助其進行相關決策、實現(xiàn)相應目的，如招聘、執(zhí)法等場景中的應用。當前的數(shù)字經(jīng)濟中，經(jīng)營者對于消費者的情感計算應用顯然就多屬于后者。平臺、商戶在以下場景通過情感計算對消費者情緒、情感的收集與分析，形成顆粒度極細的用戶情感畫像，以此促進消費者的消費與再消費。

1．差異化廣告營銷

區(qū)別于實體經(jīng)濟中廣告牌、宣傳單等傳統(tǒng)低效的廣告營銷模式，數(shù)字經(jīng)濟中經(jīng)營者通過情感計算可以識別消費者的客群屬性與消費意愿，對消費者進行差異化的商品推薦，使特定商品、廣告的投放更有針對性地覆蓋特定需求群體，繼而最終提升廣告引流效果、提高商品成交比率。如平安銀行的“廣告推薦方法、裝置、設備和存儲介質(zhì)”發(fā)明專利就是通過獲取目標用戶的網(wǎng)絡評論，對評論內(nèi)容進行情感傾向識別得到相對應的情緒關鍵詞，然后“根據(jù)情緒關鍵詞和類別關鍵詞對初始廣告進行匹配，得到待推薦的目標廣告，向目標用戶推送目標廣告”。如果說這種基于自然語言理解技術(shù)（NLP）的文本型情感計算仍是當前數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用的初級模式，那么能夠?qū)Ω髂B(tài)信息進行融合的多模態(tài)情感計算則因識別內(nèi)容更加全面準確而被視為情感計算商業(yè)化應用的未來。例如，支付寶公司“虛擬世界的廣告投放處理方法及裝置”發(fā)明專利就表明，該專利可以通過對用戶腦電信號和眼部圖像的情緒檢測模型分析，獲得多模態(tài)情緒特征和情緒等級，并基于此計算候選廣告的廣告數(shù)據(jù)與所述虛擬世界的虛擬環(huán)境數(shù)據(jù)的匹配度，進行虛擬世界的廣告投放。④實際上在域外，這種商業(yè)業(yè)態(tài)已經(jīng)十分成熟。BBC早在2014年就與科技公司CrowdEmotion合作，通過捕捉與分析用戶訪問網(wǎng)站、節(jié)目時面對不同內(nèi)容的面部表情，將用戶情緒分為快樂、驚訝、悲傷等六類，為優(yōu)化差異化在線營銷提供支持。①總部位于倫敦的初創(chuàng)公司Realeyes則在整合超過380萬個視頻會話中的6.2億個情感標簽的基礎上，分析視頻內(nèi)容對觀眾情感的影響來增強廣告效果。②

2．定制化消費服務

根據(jù)峰終定律（Peak-End Rule），數(shù)字經(jīng)濟中消費者的消費體驗并不取決于消費過程中良好與欠佳體驗的比重以及兩者時間的長短，而是由“峰時”體驗和“終時”體驗決定。③因此通過情感計算的情感識別，結(jié)合峰終定律在加購、結(jié)算等峰終節(jié)點為消費者提供更優(yōu)質(zhì)的定制化服務，進而事半功倍地提升消費者消費體驗就是數(shù)字經(jīng)濟領域部署情感計算的重要原因。而基于情感計算提供定制化消費服務的最典型場景就是網(wǎng)絡交易中經(jīng)營者依托NLP技術(shù)進行情感分析的客服服務，當前大量互聯(lián)網(wǎng)平臺均部署了人工智能客服體系，如京東的JIMI、百度的UNIT、阿里巴巴的AliMe等。平臺、商戶通過對消費者與客服溝通用語、商品購買評價等UGC（User Generated Content）內(nèi)容的分析，發(fā)現(xiàn)情緒化．不友好等處于情感圖譜之中具有情感極性的表述，并借助用戶情感安撫、情感生產(chǎn)式語聊等手段針對特定消費者的個人特征和特定問題進行專門解決。此外，語音情感計算、視覺情感計算乃至生理信號情感計算也已經(jīng)開始被用于為消費者提供定制化服務。如哥倫比亞研究人員研發(fā)的ANEMA分析工具可以通過對廣告歌曲聲學特征與消費者各種情緒之間關聯(lián)的情感分析，在特定服務場景下為消費者提供適當?shù)母枨?，刺激消費者特定情緒的發(fā)展。④亞馬遜研發(fā)的Rekognition軟件依托機器學習與計算機視覺（CV）功能，可以通過圖像或視頻的情感分析為消費者在身份驗證、智能輔助等方面提供服務。⑤在歐洲，Moodrise、Fika等健康類、醫(yī)療類平臺還嘗試通過設備連接消費者收集心電圖、腦電波等生理信號，對消費者不同情緒下的身體或心理狀態(tài)進行分析，進而為其提供專門的健康或診療方案。⑥

3．其他個性化商業(yè)決策

除上述兩種場景外，情感計算還可以通過更深度的應用，實質(zhì)性、直接性地影響甚至決定經(jīng)營者面向消費者的其他個性化商業(yè)決策。以當前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者普遍應用的算法個性化定價為例，作為被廣為詬病的大數(shù)據(jù)殺熟背后的技術(shù)機理，算法個性化定價就是通過對用戶數(shù)據(jù)碎屑．隱私信息的全方位收集形成“千人千面”的用戶畫像并判斷消費者的差異化支付意愿，最終做出“千人千價”的個性化價格決策。⑦而在其中，情感類信息作為消費者主觀意圖的直接體現(xiàn)，顯然就是經(jīng)營者價格決策的重要參考因素。例如在算法個性化定價常用的RFE用戶活躍度定價算法模型中，經(jīng)營者根據(jù)用戶最近一次訪問時間R（Recency）、訪問頻率F（Frequency）和頁面互動度E（Engagements）三個方面的指標對用戶進行個性化定價。其中對于消費者頁面互動度的評價，就會來源于對消費者在人機交互中發(fā)布評論、神態(tài)表情甚至瀏覽速度等方面的情感識別與分析。①英國公平交易局（OFT）在2013年發(fā)布的一份關于算法個性化定價的專項報告中指出，知名在線約會交友軟件Tinder根據(jù)對用戶特征的分析在全球范圍內(nèi)進行了大規(guī)模的個性化定價，不同消費者開通軟件會員的價格最多可以相差六倍之多。②而作為“情感資本主義”的產(chǎn)物，通過對用戶在平臺上右滑“喜歡”、左滑“跳過”、親密表述、上傳圖片等行為的情緒識別與情感分析，判斷用戶對于線上交友的“焦慮”“緊迫”程度，進而預測其支付意愿的高低，就是Tinder之所以能夠進行普遍性個性化價格決策的重要原因。

二、風險檢視：數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用與消費者權(quán)益的內(nèi)生沖突

在數(shù)字時代智能技術(shù)已經(jīng)成為現(xiàn)代社會主要風險來源的情況下，基于情感計算在數(shù)字經(jīng)濟中部署與應用的廣泛性及其本身構(gòu)成與使用的復雜性，數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用所帶來的法律風險將更加立體、彌散。具有侵入性、使能性、隱蔽性、化約性的情感計算，可能產(chǎn)生系統(tǒng)的消費者權(quán)益損害風險。

1．情感計算侵入性與消費者隱私權(quán)、個人信息權(quán)的零和博弈

第一，從技術(shù)邏輯來看情感計算天然地具有較強侵人性。情感計算的技術(shù)基礎是各種算法、傳感器對自然人數(shù)字痕跡、生物信息的感知與識別，其具有顯著的數(shù)據(jù)前置特征。③現(xiàn)階段這種感知與識別一是基于設備內(nèi)置功能的非接觸式方式實現(xiàn)，如通過話筒對用戶聲音的錄制、攝像頭對用戶面部表情的采集等；二是借助外設設備的接觸式傳感實現(xiàn)，如血壓儀、心率監(jiān)測器等。而如休謨所言，情感是“不經(jīng)先前的思想或知覺而原始發(fā)生于靈魂中或身體中的”。④顯然無論通過何種方式感知與識別消費者的情感，情感計算的應用都將侵入人靈魂的最深邃、最隱秘之處。這種侵入也以消費者的個人信息與個人隱私為燃料。

第二，數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的商業(yè)應用將進一步強化其侵入性。在數(shù)據(jù)已經(jīng)成為基礎生產(chǎn)要素的當下，數(shù)字經(jīng)濟中經(jīng)營者擁有越多的用戶數(shù)據(jù)就越具有市場競爭優(yōu)勢。數(shù)字經(jīng)濟中經(jīng)營者對于情感信息的收集，⑤一方面會盡可能地與消費者特定個人身份相關聯(lián)，以增強推銷、服務、決策的“個性化”，而這也將與個人信息的諸多權(quán)能形成沖突；另一方面還會最大限度地向消費者自身的敏感、私密領域深入，以增強推銷、服務、決策的“精準化”，而這也可能對消費者的隱私權(quán)造成直接侵犯。進言之，經(jīng)營者采集到的用戶情緒信息越多，對消費者的用戶畫像就越清晰明確，進而其獲客（差異化廣告營銷）、粘客（定制化消費服務）、轉(zhuǎn)化（個性化商業(yè)決策）的效果也就越佳，因而，經(jīng)營者在情感計算的應用中也就不可避免地會產(chǎn)生不斷窺探、收集消費者個人隱私與個人信息的商業(yè)欲望。

情感計算自身的侵人性特征以及數(shù)字經(jīng)濟中商業(yè)化應用對此的固化與強化，將使其與消費者隱私權(quán)、個人信息權(quán)陷入此消彼長的零和博弈之中。在最大化利潤的誘惑下，經(jīng)營者不僅有著難以遏制的不斷爬取、挖掘消費者個人信息與個人隱私的沖動，還會通過監(jiān)控用戶聊天記錄、擅自開啟語音相機權(quán)限等非法手段獲取大量用戶情緒碎屑，對情感計算進行數(shù)據(jù)喂養(yǎng)。同時相較于傳統(tǒng)技術(shù)，多模態(tài)情緒識別情感計算在采集數(shù)據(jù)的“量”和情感分析的“質(zhì)”兩方面的提升在使其具有更廣泛、深刻的侵入性之時，也會產(chǎn)生更直接、現(xiàn)實的消費者隱私權(quán)與個人信息權(quán)損害風險。

2．情感計算使能性與消費者公平交易權(quán)的緊張關系

情感計算作為一種“通用目的技術(shù)”（general purpose technology），其存在的價值并非是為某一特定問題提供最終的完美解決方案，賦能具體場域、為具體場域的實踐提供“改進開放機會的使能作用（enabling）”才是其最重要的意義。①通用目的技術(shù)由于具有較強的改進延展性、廣泛適用性以及與其他技術(shù)的互補性，其在具體場域與專有技術(shù)的疊加將進一步釋放自身的使能作用，為技術(shù)主體帶來巨大的應用價值。然而，正如創(chuàng)新擴散理論所認為的，技術(shù)的創(chuàng)新與擴散將會加劇社會的不公：一是技術(shù)的早期采用者通常擁有更多資源也更有能力接受高成本的創(chuàng)新；二是技術(shù)的早期采用者會獲得大量的額外利潤，使其與后來者經(jīng)濟社會地位的差距進一步拉大。②數(shù)字經(jīng)濟中，情感計算強大使能作用對經(jīng)營者的單方面賦能也將會潛在沖擊消費者的公平交易權(quán)利。

公平交易權(quán)作為我國消費者的基本權(quán)利，實際上是近代以降平等權(quán)在商品經(jīng)濟領域的具體體現(xiàn)，其要求消費者與經(jīng)營者之間交易過程與交易結(jié)果的雙重公平。但是，數(shù)字經(jīng)濟中經(jīng)營者情感計算的應用卻可能對交易公平的實現(xiàn)帶來現(xiàn)實障礙。具體而言，一是工具障礙。數(shù)字經(jīng)濟中，組織化的經(jīng)營者本就擁有更多的技術(shù)工具對個體消費者進行支配。作為前沿智能技術(shù)的使能性情感計算在賦能經(jīng)營者、進一步豐富經(jīng)營者技術(shù)工具箱的同時，消費者卻對此缺乏必要的反制工具與反制能力，兩者的關系可能進一步失衡。二是信息障礙。市場經(jīng)濟中，理性經(jīng)濟人的實現(xiàn)要求其應具有所處環(huán)境的完備知識，或至少是相當豐富、透徹的知識。市場機制本質(zhì)上是一種信息機制，在具體交易中對于信息的掌控能力直接關系到交易者自身的議價能力，由于具有侵入性的情感計算將方便經(jīng)營者收集掌握消費者大量的個人敏感信息、隱私信息，因此情感計算將導致經(jīng)營者與消費者之間嚴重的信息不對稱，影響兩者的公平交易。

3．情感計算隱蔽性與消費者知情權(quán)的潛在抵牾

作為消費者權(quán)利束中的前置性、基礎性權(quán)利，消費者知情權(quán)是消費者公平交易權(quán)、安全保障權(quán)等其他權(quán)利的前提與保障。尤其是區(qū)別于在線下實體商戶進行消費時消費者可以對商品的品質(zhì)進行親身的感觸與甄別，在數(shù)字經(jīng)濟中消費者往往無法切身感知商品，因此在消費決策中消費者對于交易情況的知情就更加重要與關鍵。然而情感計算的雙重隱蔽性可能會在多個環(huán)節(jié)制約著消費者的知情，具體表現(xiàn)在如下方面：

第一，情感采集、識別的隱蔽性。數(shù)字經(jīng)濟中，消費者知情權(quán)所涵攝的內(nèi)容“既包括現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消保法》）列舉的與商品和服務相關的信息，還包括經(jīng)營者的身份、信用，網(wǎng)絡購物的交易規(guī)則、格式條款，物流經(jīng)營者名稱等一系列與網(wǎng)絡購物各環(huán)節(jié)相關的信息”。③特別是根據(jù)《個人信息保護法》（以下簡稱《個保法》）規(guī)定，個人對其個人信息的處理享有知情權(quán)。因此可見，數(shù)字經(jīng)濟中消費者的知情權(quán)具有全過程性。而如前所述，當前數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的應用既包括接觸式，也包括非接觸式。在表情、聲紋、體態(tài)等大量非接觸式識別場景中，情感計算的應用不需要與消費者進行有形的物理連接就可以進行，消費者自身也難以覺察這一過程。再加之當前數(shù)字經(jīng)濟實踐中告知同意規(guī)則的虛化，④經(jīng)營者應用情感計算對消費者情緒的隱蔽采集識別與消費者的知情權(quán)存在著嚴重的抵牾。

第二，情感影響、干預的隱蔽性。情感計算本質(zhì)上是一種閾下信息技術(shù)。閾下信息（subliminalInformation）的“閾”指的是心理學上人的感覺閾限，閾下信息也就是在人感覺閾限范圍外的信息。⑤閾下信息技術(shù)借助閾下情緒啟動效應引導人們在閾下水平處理加工信息，以不自知、潛意識的方式影響人的情緒發(fā)展。①從數(shù)字經(jīng)濟實踐來看，經(jīng)營者也正是利用情感計算這種閾下信息技術(shù)的隱蔽性，通過差異化、定制化、個性化的環(huán)境塑造、決策安排來潛移默化地影響、干預消費者情感，促進消費者消費。因此，一方面，情感計算對消費者情感的隱蔽影響為消費者營造了算法牢籠與情緒繭房，不斷地投其所好將造成消費者消費過程中的知情窄化與理性消損；另一方面，情感計算的隱蔽實施將進一步放大自身的黑箱效應，使消費者對于情感計算影響自身消費決策的技術(shù)機理更難以產(chǎn)生充分的知情，甚至還會因為這種隱蔽性造成對自身知情權(quán)減損的習焉不察。

4．情感計算化約性與消費者受尊重權(quán)的價值張力

作為一種哲學思想，化約主義（reductionism）認為所有繁復冗雜的系統(tǒng)、現(xiàn)象均可被化整為零為低層次的部分與構(gòu)件，從而對整體進行認識和描述。②在數(shù)字經(jīng)濟中，情感計算的化約性體現(xiàn)為將消費者復雜的、多元的、感性的、脫序的情緒情感轉(zhuǎn)化為簡單的、單一的、數(shù)學的、規(guī)則的比特形式代碼，從而依托技術(shù)機制對情感機制的解構(gòu)、識別、表達與影響為經(jīng)營者的商業(yè)行為提供支撐。然而數(shù)字經(jīng)濟中情感計算在將情感這一人類最復雜的意識以技術(shù)的方式化約的同時，其也在價值層面與消費者的受尊重權(quán)產(chǎn)生了難以調(diào)和的內(nèi)在張力。具體而言，表現(xiàn)在以下兩方面：

其一，代碼化的消費者情緒解構(gòu)與攫取。化約性的情感計算預設了人類情感的離散可數(shù)，認為人類的情緒、情感能夠在采樣定理規(guī)律的約束下被一種符號化、數(shù)學化的圖式機制來完全解構(gòu)，進而將人的情感作為一種脫離于主體的外在對象或客體進行控制與攫取。那么這就會產(chǎn)生赫拉利在《未來簡史》中提出的問題：“人類有什么能勝過雞的地方呢？”因為就算說人類有更深的情感、更高的智力，但在化約主義者看來，“情感和智力也不過都是算法罷了”。③情感作為人之所以為人、為道德人的理由，化約性情感計算對消費者情緒的代碼化解構(gòu)和攫取可能滑人拉美特利“人是機器”的機械唯物論陷阱，將使人成為技術(shù)的客體甚至是技術(shù)本身而引發(fā)人的主體性危機。

其二，可誤性的消費者情緒識別與表達。情感計算的底層邏輯“基本情感理論”（basic emotion theory）要求，情感計算的實施應當建立在兩個條件之上：一是可以從外在表達識別內(nèi)心情感；二是此識別真實可靠。④然而，首先就心理科學而言，情感計算所識別的人的外在表達與內(nèi)在情感之間并不存在必然的普遍的關聯(lián)。如德國一項研究發(fā)現(xiàn)，悲傷、憤怒和恐懼等情緒與面部表情的關聯(lián)就十分有限。⑤而且，性別、種族、環(huán)境等差異也都會導致不同群體的情感表達存在區(qū)別。其次，就計算機科學而言，在心理學領域使用人工智能技術(shù)的核心步驟為從人的情緒情感中剝離出有意義的抽象表征，然后將這一表征放置在假定能夠運行人類思維的機器之中，也即思維的模型化。然而，這一過程充斥其間的常是產(chǎn)物／過程謬誤——過程的產(chǎn)物和產(chǎn)生這個產(chǎn)物的過程并不必然相似。⑥實踐中，情感計算魯棒性的不足也已經(jīng)產(chǎn)生了將咳嗽等高音調(diào)聲音誤判為攻擊性情緒的情況。⑦因此從心理學和計算機科學的雙重可誤性可見，情感計算可能誤讀、誤判消費者情緒的代碼化化約更難以稱得上是對消費者人格的尊重。

三、路徑選擇：數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用消費者權(quán)益保護的具體交易范式

近代以來，消費者權(quán)益的法律保護主要存在著抽象交易范式和具體交易范式兩種，而兩者在價值導向、制度設計等方面均存在著差異甚至對立。抽象交易范式根據(jù)民法形式正義的價值追求，立足于交易主體的抽象平等，認為只要通過市場力量、意思自治的約束就可以消解市場交易中合同當事人的力量不平等，因此無須對消費者進行特別的保護。①具體交易范式則從具體交易環(huán)境下消費者的全方位和結(jié)構(gòu)性之“弱”出發(fā)，主張通過專門的交易規(guī)則和交易模式保護消費者，以制度性的挽救彌補消費者的弱勢地位，盡可能地實現(xiàn)經(jīng)營者與消費者之間的實質(zhì)公平。②而基于兩者的對比可以發(fā)現(xiàn)，具體交易范式應當是未來情感計算應用中消費者權(quán)益保護的應然路徑。

1．具體交易范式消費者權(quán)益保護的證成

區(qū)別于以締約雙方為主體展開的抽象交易范式下的消費者權(quán)益保護，具體交易范式通過在經(jīng)營者與消費者之外引入國家這一角色干預、調(diào)平兩者的不平等交易地位，形成了“經(jīng)營者一消費者一國家”這一三元主體法律結(jié)構(gòu)。而從這三個主體的視角：數(shù)字經(jīng)濟輻條式交易結(jié)構(gòu)形塑的經(jīng)營者強勢地位、情感計算大規(guī)模微型損害造成的消費者權(quán)益風險、國家干預現(xiàn)代化模式轉(zhuǎn)型要求的國家積極角色出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)消費者經(jīng)營者維度體現(xiàn)出的市場失靈以及國家積極角色要求的有為政府，正是基于具體交易范式展開情感計算應用中消費者權(quán)益保護的邏輯起點。

（1）數(shù)字經(jīng)濟的輻條式交易結(jié)構(gòu)

數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)在使經(jīng)濟領域的權(quán)力逐漸彌散的同時，數(shù)據(jù)、算法等數(shù)字資本的聚集又使大型平臺企業(yè)等主體形成了新的壟斷性權(quán)力，數(shù)字經(jīng)濟呈現(xiàn)出從“去中心化”到“再中心化”的演化進路。進而，數(shù)字技術(shù)在對零散社會關系的整合與控制中造就了“中心一邊緣”的輻條式商業(yè)結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)下，較之消費者，經(jīng)營者作為軸心居高臨下地占據(jù)著絕對的優(yōu)勢交易地位。特別是在情感計算的應用中，情感計算的單向度賦能以及經(jīng)營者依托情感計算展開的差異化廣告營銷、定制化消費服務與個性化商業(yè)決策都將增強消費者對于“軸心”經(jīng)營者的用戶粘性，進而固化、強化數(shù)字經(jīng)濟中的輻條式交易結(jié)構(gòu)。

顯而易見，數(shù)字經(jīng)濟輻條式交易模式形塑的經(jīng)營者與消費者之間的地位落差遠非是依靠消費者自身就可以彌補的。在數(shù)字經(jīng)濟場域下，經(jīng)營者的強勢地位使“互換性”這一抽象交易范式消費者權(quán)益保護的理論內(nèi)核不再自洽——抽象交易范式認為由于市場經(jīng)濟中商品服務的提供者和需求者之間存在角色互換，主體間的實力差異將因“今日消費者，明日經(jīng)營者”的不斷轉(zhuǎn)換而抵消，故無須特別考慮消費者的特殊性，只要制定針對市場交易過程的普遍規(guī)范即可。③而顯然，就數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的應用而言，當經(jīng)營者對消費者使用了情感計算，消費者當下或者未來能夠進行角色互換以同樣的情感計算技術(shù)進行反制與回應嗎？抽象交易范式的消費者權(quán)益保護本質(zhì)上是一種形式的平等，即從抽象的法律人格維度要求法律的平等對待。但其全然未慮及現(xiàn)實世界中個體的異質(zhì)性，將市場主體之間經(jīng)濟、社會等方面的不平等置之一旁而不顧。其對于市場經(jīng)濟自由競爭后消費者實質(zhì)弱勢地位的忽視，將會導致強者愈強、弱者愈弱的馬太效應，并可能陷入社會達爾文主義的行動窠臼。因此消費者作為數(shù)字經(jīng)濟中、特別是情感計算應用中的絕對弱勢主體，應當被放置在數(shù)字經(jīng)濟的輻條式交易結(jié)構(gòu)中進行權(quán)利義務審察。由此也就不難發(fā)現(xiàn)，為何要在具體交易場景下強調(diào)對消費者的特別保護。

（2）情感計算的集體性分散損害

在德國法中，集體性分散損害是指單個損害事件對多人造成損害的情形，其主要表征為單個受害者遭受的損失十分微小，甚至不及最低損害標準，但所有個體的損害之和卻達到了可觀的量級。①即其具有范圍的廣泛性、個體的細微性以及總體的規(guī)模性特點。集體性分散損害被認為是數(shù)字時代具有代表性的一種侵權(quán)責任類型，其也常被稱為“大規(guī)模微型侵害”。②在數(shù)字經(jīng)濟中，情感計算對于消費者產(chǎn)生的系統(tǒng)性權(quán)益損害風險就將這種損害體現(xiàn)得彰明較著。

如上所述，數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的應用可能對消費者的多項權(quán)利造成損害。而展開來看，第一，數(shù)字經(jīng)濟的輻條式交易結(jié)構(gòu)決定了這種損害的廣泛性與分散性。在數(shù)字經(jīng)濟中任何不特定的消費者都有可能成為情感計算的“算計”對象。第二，實踐中隱私權(quán)與個人信息權(quán)的損害常體現(xiàn)為“微型損害”，③消費者公平交易權(quán)、知情權(quán)的損害則內(nèi)嵌于市場結(jié)構(gòu)而具有間接性的特征，消費者受尊重權(quán)又多依靠價值判斷而非規(guī)則判斷，再加上情感計算的隱蔽性將使經(jīng)營者對消費者權(quán)益的侵害往往發(fā)生于無形之中，因而情感計算造成的消費者權(quán)益損害在直觀上、個體上一般體現(xiàn)得并不明顯。第三，數(shù)字經(jīng)濟中情感計算面向消費者的廣泛實施將使上述面向個體的、分散的、微型的損害在整體上聚合，進而導致數(shù)字經(jīng)濟中消費者群體需要承擔規(guī)模性的權(quán)益損害風險。

要言之，在情感計算的應用中，消費者與經(jīng)營者所承擔風險的質(zhì)與量完全不同。就質(zhì)而言，經(jīng)營者所承擔的是經(jīng)濟風險，而消費者除了承擔公平交易權(quán)等權(quán)益受損所帶來的經(jīng)濟風險外，還必須承擔在隱私權(quán)等方面的人格風險；就量而言，經(jīng)營者承擔的風險是相對量化的、個體的，而消費者所承擔的風險則是彌散的、群體的。情感計算的這種集體性分散損害突破了寄希望于維護交易主體抽象平等地位進行消費者保護的抽象交易范式假定。其對于消費者整體的大規(guī)模損害及其背后經(jīng)營者聚沙成塔的額外利潤攫取，要求必須著眼于具體交易對經(jīng)營者與消費者的關系進行制度性糾偏。

（3）國家干預的現(xiàn)代化模式轉(zhuǎn)型

強調(diào)機會自由、契約自由的抽象交易范式消費者權(quán)益保護本質(zhì)上是功利主義法哲學的具象，而功利主義的平等觀、自由觀勢必會導致平等與自由的濫用，繼而使消費者在所謂的“充分競爭”中成為最終的受害者。具體交易范式的消費者權(quán)益保護以及包括消費者權(quán)益保護法在內(nèi)的現(xiàn)代經(jīng)濟法背后的國家干預理論的產(chǎn)生，不僅是價值層面對傳統(tǒng)功利主義的深刻反思以及實質(zhì)正義論對形式正義論的取代，更源于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)演變進程中市場內(nèi)關于國家角色與“看得見的手”的認知更新與定位重構(gòu)。所以這也是經(jīng)濟法的國家干預理論所強調(diào)的，國家的干預實踐必須協(xié)同市場的干預需求，與場域中的干預需求相耦合。即，國家干預的模式應當契合場域（市場）的變遷。④

當前，在全力推進中國式現(xiàn)代化的進程中，現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的新演化及其對消費者權(quán)益產(chǎn)生的新影響也要求國家對于消費者與經(jīng)營者關系的干預進行模式轉(zhuǎn)換。邁向數(shù)字社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型使數(shù)字經(jīng)濟成為推動中國經(jīng)濟增長的主引擎，消費也成為深化供給側(cè)改革的動力源泉與雙循環(huán)發(fā)展的核心支點。由此“傳統(tǒng)的以‘生產(chǎn)（者）為中心的產(chǎn)銷——從生產(chǎn)、銷售到消費的科層式和非對稱性結(jié)構(gòu)正面臨解體和重構(gòu)，新型的以‘消費（者）為中心的產(chǎn)消——從消費到生產(chǎn)的扁平化和共融性結(jié)構(gòu)正在形成”。①在數(shù)字時代“生產(chǎn)者社會”向“消費者社會”進行現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的背景下，社會經(jīng)濟的發(fā)展必然要摒棄過去的“低成本發(fā)展模式”，即通過削減經(jīng)營者義務與抑制消費者權(quán)利的方式來降低經(jīng)濟的發(fā)展成本，置換經(jīng)濟的高速增長。“低成本發(fā)展模式”本質(zhì)上是一種生產(chǎn)者主權(quán)的市場經(jīng)濟，而早在18世紀亞當·斯密對重商主義進行批判時就曾談道：“生產(chǎn)的目的是為了滿足消費需求，只有消費者的利益得到維護時，生產(chǎn)者的利益才能得到保障?！雹谒越?jīng)濟社會的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型需要消費者主權(quán)市場經(jīng)濟的塑造，而這就需要“全面提升消費服務質(zhì)量”和“全面提升市場監(jiān)管能力”，二者分別重在改善消費環(huán)境和提升消費者權(quán)益保護水平。③概言之，市場經(jīng)濟現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型背景下的消費者權(quán)益保護以及由此推及的數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用的消費者權(quán)益保護，不僅需要國家的消極義務，也仰賴于國家積極義務的履行。抽象交易范式下國家“守夜人”的身份定位以及根據(jù)所謂自由競爭、意思自治而對于消費者權(quán)益損害采取的“鴕鳥政策”，應當為具體交易范式下基于現(xiàn)代化治理要求而調(diào)適的、更積極有為的消費者權(quán)益國家干預模式所替代。

2．具體交易范式消費者權(quán)益保護的原則

（1）傾斜式保護立場

“作為最典型的弱勢當事人，消費者在現(xiàn)代法上的登場顯在地表明，傳統(tǒng)合同法上人的冷漠抽象與社會現(xiàn)實中合同當事人的參差鮮活以及近代民法所設想的交易理想模式與現(xiàn)實模式之間的隔閡，隨時代變遷而加劇?！雹芤虼讼M者權(quán)益保護具體交易范式的核心就在于，通過識別消費者較經(jīng)營者的全方位之弱，對消費者進行傾斜式保護。就面向消費者的情感計算應用而言，如前文所述，數(shù)字經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)特征、情感計算的自身特性都強化了消費者與經(jīng)營者之間的不平等關系。因此為構(gòu)造實質(zhì)平等的法秩序，就有必要植根法律父愛主義的價值立場、采取不對稱家長制（asymmetric paternalism）的行動策略，關注情感計算應用中消費者這一“處于社會弱勢群體的、現(xiàn)實的人”，通過對“‘從身份到契約這一法律發(fā)展模式的反動”來對消費者進行傾斜式的保護。⑤而“若平等權(quán)在立法者未依理智的，根據(jù)事務之本質(zhì)以及有充分之理由，就徑予為區(qū)別待遇規(guī)定，即屬違憲之恣意”。⑥從憲法層面來看，具體交易范式著眼于具體交易對消費者的傾斜保護實際上體現(xiàn)的也正是“事務本質(zhì)說”的平等權(quán)判斷范式。

（2）法定化權(quán)益保障

消費者權(quán)益保護的具體交易范式作為對抽象交易范式的揚棄，在傾斜式保護立場的基礎上，強調(diào)“通過消費者權(quán)利的法定化，實現(xiàn)具體交易中消費者權(quán)益保護的目標”。⑦詳言之，第一，“消費者權(quán)利，與其說是權(quán)利，不如說是‘作為弱者的消費者的失地回復的手段”，⑧具體交易范式下的消費者保護體現(xiàn)的是通過賦權(quán)消費者促使消費者與經(jīng)營者關系天平動態(tài)平衡的過程。這種“失地收復的手段”與“平衡天平的砝碼”如果得不到法定化確認，自然就會因缺乏執(zhí)行力、公信力、權(quán)威性而成為空中樓閣。第二，具體交易范式強調(diào)的對消費者的賦權(quán)，其反面實質(zhì)上就是對經(jīng)營者權(quán)利、私法自治的消極限制以及對經(jīng)營者義務的賦予，而國家干預對于經(jīng)營者與消費者關系的介入，體現(xiàn)的也是公權(quán)力對市場機制的干涉。根據(jù)法治原則，任何權(quán)利的限制、義務的增予以及自由的干涉都應于法有據(jù)。因此未來也應當從追求權(quán)利法定、實然權(quán)利的立場出發(fā)，通過對情感計算應用中消費者應享有權(quán)利的規(guī)則化構(gòu)造與制度化確認，明確經(jīng)營者的行為禁制進而確定政府介入兩者關系的條件、權(quán)限與范圍，實現(xiàn)消費者權(quán)益的法治化保護。

（3）專門性規(guī)范塑造

鄧正來在《中國法學向何處去》中，曾批判了消費者權(quán)益保護領域的研究將消費者視為一個同質(zhì)現(xiàn)代主體而忽略了其中差異性的傾向。①就數(shù)字經(jīng)濟中被“情感計算”的消費者而言，如上文所闡釋的，其可能的權(quán)益損害就與非數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下或者其他智能技術(shù)指向下的權(quán)益損害存在內(nèi)在與外顯的多重區(qū)別。具體交易范式之所以更適合情感計算應用中的消費者權(quán)益保護，核心在于其著眼于具體交易的特征可以發(fā)現(xiàn)消費者異質(zhì)性或進行消費者細分，而非抽象交易范式所認為的消費者與經(jīng)營者的抽象平等。有鑒于此，關注具體交易中消費者權(quán)益保護的具體交易范式就應當根據(jù)場景公正（contextual integrity）的原理，通過解構(gòu)與識別情感計算應用場景下的消費者與一般情境下消費者在自身特質(zhì)、權(quán)益損害、維權(quán)困境等方面的差異，有針對性地進行專門性規(guī)范塑造，實現(xiàn)對情感計算應用環(huán)境下消費者的周延保護與傾斜保護。

四、制度因應：數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用消費者權(quán)益保護的規(guī)則建構(gòu)

在數(shù)字經(jīng)濟中，面向消費者的情感計算應用具有較強的雙刃性、反噬性、風險性，可能產(chǎn)生對消費者權(quán)益的系統(tǒng)損害。因此立基消費者權(quán)益保護的具體交易范式及其方法論指引，下一階段應當根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟的場景特征建構(gòu)一套能夠有效規(guī)控情感計算應用、有效保護其應用中消費者權(quán)益的規(guī)則方案。

1．邊界設置：數(shù)據(jù)最小化原則的全面嵌入

2018年，歐盟實施的《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）在世界范圍內(nèi)率先確立了“數(shù)據(jù)最小化原則”。在我國，從《民法典》第1035條規(guī)定的“不得過度處理”（not excessive）個人信息的禁止性、不作為義務，到《個保法》第6條和第19條明確的個人信息收集保存應當“限于最小范圍、最短時間”（limited to）的命令性、積極義務，立法表述的變化也體現(xiàn)了我國立法者對于數(shù)據(jù)最小化的鮮明立場。②因此在數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用與消費者個人信息權(quán)、隱私權(quán)存在明顯張力的情況下，未來就可以通過數(shù)據(jù)最小化原則在情感計算商業(yè)化應用中的全面嵌入，為經(jīng)營者的數(shù)據(jù)行為劃定合理邊界。

首先是基于數(shù)據(jù)風險類型的差異化邊界構(gòu)造。第一，將情感計算應用所涉及的消費者數(shù)據(jù)分為“有風險”和“無風險”兩大類。情感計算所涉及的消費者數(shù)據(jù)雖然大多為具有涉身性的個人數(shù)據(jù)，但其中也有部分數(shù)據(jù)不與個人關聯(lián)、不屬于個人數(shù)據(jù)。③因此對于此類無害于消費者隱私權(quán)和個人信息權(quán)的數(shù)據(jù)，就無須進行專門的最小化規(guī)則限制。而對于人臉、聲紋等能夠定位到個人、具有權(quán)益損害風險的情感數(shù)據(jù)，則應當進一步劃定差異化的處理邊界。第二，將“有風險”數(shù)據(jù)分為“高風險”和“低風險”兩類。如就穩(wěn)定性而言，面部等生理數(shù)據(jù)較操作記錄、肢體語言等行為數(shù)據(jù)更加穩(wěn)定和不易改變、更易于指向個人；就隱蔽性而言，表情、眼動數(shù)據(jù)能夠被秘密無接觸地收集，而呼吸、心電等數(shù)據(jù)的收集則需要通過介質(zhì)或儀器；就危害性而言，人臉、聲音較其他類型的數(shù)據(jù)在深度偽造普及的時代對主體的危害更加彌散。④因此在情感計算應用的規(guī)制中，就應當將上述各場景中的前者判定為高風險數(shù)據(jù)，將后者判定為低風險數(shù)據(jù)。然后基于風險等級的不同，將高風險數(shù)據(jù)與低風險數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)總體體量與具體顆粒度等方面劃定差異化的最小化邊界。

其次是基于數(shù)據(jù)處理流程的場景化方案設計。第一，在數(shù)據(jù)收集、儲存階段，如英國對GDPR數(shù)據(jù)最小化條款進行解釋時強調(diào)的，企業(yè)擁有的個人數(shù)據(jù)取決于收集和使用個人數(shù)據(jù)的具體目的，它可能因人而異。①基于情感計算應用的差異化、個性化、定制化功能，可以通過設定消費者信息門戶等，使消費者能夠自行訪問并配置隱私菜單，確定情感計算應用中經(jīng)營者可以收集、儲存的個人情感數(shù)據(jù)的類型、頻率、數(shù)量、期限。第二，在數(shù)據(jù)使用、加工階段，根據(jù)《個保法》第9條、《消保法》第29條賦予個人信息處理者、經(jīng)營者的信息安全必要措施義務，可以要求經(jīng)營者在情感計算應用中應優(yōu)先使用隱私計算等去標識化技術(shù)、瞬時決策的數(shù)據(jù)實時處理技術(shù)、“用后即焚”的信息自毀技術(shù)等。第三，在數(shù)據(jù)傳輸、公開等環(huán)節(jié)，將推薦性國家標準《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》（GB/T 35273-2020）中的授權(quán)同意制度進行明確與細化，參照商業(yè)秘密保護制度中的接觸范圍控制原則，建立具有約束力的最小授權(quán)制度。即，經(jīng)營者應當授權(quán)最少的操作人員接觸最少的消費者個人情感信息，并盡可能地將完整個人情感畫像涉及的數(shù)據(jù)分割到不同的崗位和環(huán)節(jié)。

2．交易公平：倫理法治相耦合的禁制厘定

數(shù)字經(jīng)濟中，情感計算的單方面賦能使經(jīng)營者較消費者在工具、信息等維度具有全方位優(yōu)勢，再加之這種參差賦權(quán)內(nèi)嵌于數(shù)字經(jīng)濟輻條式的交易結(jié)構(gòu)，情感計算應用場景下消費者難以實現(xiàn)與經(jīng)營者之間的實質(zhì)交易公平。因此鑒于情感計算規(guī)制中倫理的價值評判有助于對法律的規(guī)范評價進行合目的性審查，②情感計算應用中的消費者權(quán)益保護可以遵循情感倫理與消費法治相結(jié)合的原則，設定交易公平要求下情感計算的應用禁制，避免經(jīng)營者在數(shù)字經(jīng)濟中依靠情感計算技術(shù)恃強凌弱。

首先，經(jīng)營者不得利用情感計算進行消費者歧視。就像有批評者質(zhì)疑的，看似科學但存在嚴重技術(shù)瓶頸的情感計算對人的差異對待與“種族科學”或“面相學”“顱相學”何異？③在情感計算科學性尚不完備的情況下，經(jīng)營者對消費者的情緒識別以及進一步的個性化、差異化、定制化服務與決策，應當實現(xiàn)情感計算數(shù)字紅利的分配正義。詳言之，在情感采集識別中，應當將消費者歧視禁止要求與數(shù)據(jù)最小化原則相銜接，禁止頻繁采集甚至禁止采集特定用戶的情緒、特定的情緒類型、特定環(huán)境下的用戶情緒等，以此避免情感計算算法在自我學習中形成偏見。在情感畫像表達中，一方面應注意到不同場景、情境下消費者情緒外現(xiàn)的差異性，避免將消費者的普遍性情感特殊畫像于消費者個體，將消費者的個體性、偶發(fā)性情感普遍性地歸于消費者群體或作為個體消費者的情緒全景；另一方面，對于消費者情感特征表達、標簽的設置不應采取諸如“易怒”“狂躁”等歧視性、主觀性的表述。而在情感計算決策中，應當結(jié)合《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》對于用戶畫像的合法性要求、銜接下文闡釋的消費者情感計算拒絕權(quán)規(guī)則，明確經(jīng)營者不得利用情感計算的識別分析對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。

其次，經(jīng)營者不得利用情感計算控制操縱消費者情感。從倫理學的視角來看，情感作為一種主體性的信息表達，其不僅具有極高的倫理地位，還關系到社會整體正義。因此，為保障數(shù)字經(jīng)濟中的交易公平，經(jīng)營者情感計算的應用不應產(chǎn)生對消費者情感的控制操縱作用。即，一是避免情感計算的“惡用”。情感計算的惡用主要是指超越法律禁區(qū)與倫理禁區(qū)的不正當目的情感計算應用。如利用未成年人、殘疾人等特殊群體人性上的弱點進行針對性應用等。對于情感計算的惡意應用，應當被嚴格禁止。二是避免情感計算的“濫用”。情感計算不分場合、群體的濫用將導致消費者陷入算法牢籠、情緒繭房與情感意義上的全景監(jiān)獄，并最終使消費者被經(jīng)營者情感規(guī)訓。根據(jù)以上要求，數(shù)字經(jīng)濟中經(jīng)營者情感計算的應用應當尊重消費者的情感自由與選擇自由，不能增加消費者的情感負擔與消費負擔，如不能針對消費者自身的情感狀況以“販賣焦慮”或進行“情感綁架”“道德綁架”等方式促使消費者消費。除此之外，數(shù)字經(jīng)濟中經(jīng)營者面對未成年人、精神病人等特殊群體的情感計算應用，應當設定更嚴格的專門規(guī)則。

3．說明義務：情感采集與應用的貫通解釋

從《個保法》第73條第2款可以看出，數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的應用與自動化決策存在著一定的混同。經(jīng)營者對于情感采集應用的貫通解釋，與自動化決策的分析框架具有較強的互耦性。依據(jù)《個保法》第24條第1款的規(guī)定，數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的應用“應當保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正”。因此結(jié)合《消保法》第29條規(guī)定的經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息要“明示目的”“公開規(guī)則”，經(jīng)營者應負有對消費者個人情感信息如何被收集、處理以及信息使用目的、狀態(tài)等詳盡內(nèi)容進行解釋說明的義務。

首先，經(jīng)營者應當對情感計算采集消費者數(shù)據(jù)信息的情況進行解釋說明。如上文所述，由于消費者的情感信息與個人生物識別信息或個人身份信息具有較強的交叉性，因此對于經(jīng)營者此義務的強調(diào)也是情感計算應用中數(shù)據(jù)最小化原則的延伸。正如情感計算技術(shù)應用機理所揭示的，其定制化、個性化、差異化的服務與決策來源于對不同消費者情緒特征的標注、歸納與分析。因此經(jīng)營者對于消費者情感數(shù)據(jù)信息采集識別的解釋說明，核心就在于此數(shù)據(jù)信息與經(jīng)營者后續(xù)推薦、決策等商業(yè)活動的相關性，即對情感數(shù)據(jù)也就是算法變量（情感變量）如何影響情感的計算、計算中不同情感信息的功能權(quán)重等進行解釋。

其次，經(jīng)營者應當對情感計算具體應用的邏輯機理進行解釋說明。經(jīng)營者與消費者對于情感計算的對稱知情，核心要義在于確保消費者對于情感計算的運行能夠認識理解、對于情感計算的決策形成穩(wěn)定預期。①由于情感計算技術(shù)構(gòu)成的復雜性，此處經(jīng)營者的解釋義務并不要求其對情感計算運行邏輯的每個細節(jié)進行說明，而是要求其在基礎技術(shù)框架上對情感計算的機理、模型、目的展開說明。譬如，當消費者因自身權(quán)益受到情感計算影響而要求經(jīng)營者對情感計算的應用進行解釋時，經(jīng)營者就應圍繞情感計算的技術(shù)機理（情感數(shù)據(jù)一情感畫像一情感決策）、標準模型（單模態(tài)、多模態(tài)）、目的意義（差異化廣告營銷、定制化消費服務、個性化商業(yè)決策）等基本問題展開說明解釋。

鑒于情感計算中消費者與經(jīng)營者的信息不對稱與知情不對稱是源于數(shù)字經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)的內(nèi)生性問題，單純依靠市場力量難以有效改變，因此未來可以通過進一步規(guī)范供給對市場結(jié)構(gòu)進行制度性糾偏，推動經(jīng)營者情感計算解釋說明義務的實質(zhì)履行。具體而言，下一階段國家層面應當盡快出臺針對情感計算應用的專項規(guī)范。其中，一是可以將情感計算的法律規(guī)制與算法備案制度相聯(lián)接，將涉情感采集、識別、決策、表達、干預、影響的算法納入備案范疇，以有序推動數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用的透明化；二是明確經(jīng)營者情感計算應用的貫通解釋義務，將涉情感內(nèi)容統(tǒng)籌納入經(jīng)營者算法解釋義務框架內(nèi)，并細化為對消費者的標識義務、提示義務等，從而保障消費者在情感計算方面知情權(quán)的有效實現(xiàn)。

4．拒絕權(quán)利：免于算法加情感的雙重支配

在情感計算可能對消費者進行普遍的可誤性化約的情況下，明確消費者對于情感計算的拒絕權(quán)，應當是在具體交易范式下強化情感計算應用中消費者人格尊嚴保障的必要之舉。下一階段，可以通過以下兩個方面的舉措賦予消費者對于情感計算的拒絕權(quán)。

首先是自動化決策拒絕權(quán)的內(nèi)涵擴張。延續(xù)上一部分《個保法》自動化決策條款的分析框架，在第24條中立法者除了給經(jīng)營者施加了實施自動化決策時的透明義務與說明義務，還賦予了消費者拒絕自動化決策的權(quán)利。但是參照GDPR第21條、第22條關于自動化決策拒絕權(quán)與自決權(quán)的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，《個保法》第24條賦予消費者的自動化決策拒絕權(quán)仍存在一定的局限性，“信息推送”“商業(yè)營銷”的領域限定使其適用范圍較為狹窄、規(guī)范的形式性較強，①難以覆蓋數(shù)字經(jīng)濟中情感計算的應用。因此在2022年正式施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》已經(jīng)明確了消費者享有拒絕、關閉算法推薦服務權(quán)利，且該條款已經(jīng)在實質(zhì)上擴大了《個保法》下自動化決策拒絕權(quán)適用范圍的情況下，可以進一步將該權(quán)利納入算法用戶（消費者）的法定權(quán)利圖譜，使其由部門規(guī)章中行政機關算法法律監(jiān)管的規(guī)范依據(jù)生長為數(shù)字經(jīng)濟場景下消費者的私法權(quán)利，從而在自動化決策拒絕權(quán)的規(guī)范架構(gòu)下，使消費者享有對于情感計算的拒絕權(quán)利，避免消費者遭受情感計算的普遍宰制。

其次是消費者自主選擇權(quán)的規(guī)范重識。當前雖然我國《消保法》第9條確認了“消費者享有自主選擇商品或者服務的權(quán)利”以及該權(quán)利的行使范圍和方式，但數(shù)字經(jīng)濟場域中輻條式市場結(jié)構(gòu)將進一步拉大消費者與經(jīng)營者的地位差距并阻礙消費者實質(zhì)選擇自由的實現(xiàn)，特別是在經(jīng)營者應用情感計算的場景中，消費者面臨的工具與信息障礙將使其自主選擇權(quán)明顯受限，而消費者還可能被情感計算進一步地化約和支配。因此在社會經(jīng)濟的物質(zhì)基礎已經(jīng)發(fā)生深刻改變的情況下，《消保法》作為上層建筑理應及時回應，消費者自主選擇權(quán)條款應當與《個保法》相銜接，在解釋學方法下進行擴張與重識。詳言之，當下隨著各類型算法已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟的基礎設施，經(jīng)營者利用情感計算面向消費者實施的差異化廣告營銷、定制化消費服務與個性化商業(yè)決策都應屬于數(shù)字經(jīng)濟場景下消費者自主選擇權(quán)語境中的“服務”或“服務方式”。甚至一定意義上，在數(shù)字經(jīng)濟中經(jīng)營者免費提供數(shù)字服務而依靠網(wǎng)絡效應實現(xiàn)規(guī)模收益的模式下，情感計算等技術(shù)服務實質(zhì)上也是一種“商品”，只不過消費者支付的是流量、注意力等而非直接的貨幣對價。所以基于上述分析可以認為，《消保法》第9條所確立的消費者在“商品”“服務”“服務方式”方面享有的自主選擇權(quán)，理應包括對于經(jīng)營者是否可以面向自身實施包括情感計算在內(nèi)的算法或技術(shù)的選擇權(quán)。

五、結(jié)語

數(shù)字時代，數(shù)字化生存、非物質(zhì)勞動、虛擬化生產(chǎn)都內(nèi)在地包含人的情感，從而使情感成為數(shù)字經(jīng)濟中資本逐利的新要素。數(shù)字經(jīng)濟中，在情感計算的普遍應用可能使消費者置身“監(jiān)視資本主義”（surveillance capitalism）的情況下，②情感維度下人與技術(shù)主客體關系的移轉(zhuǎn)不僅會與消費者的各項法定權(quán)利產(chǎn)生直接沖突，還暗藏著深層次的道德危機與倫理風險。近二十余年來的數(shù)字經(jīng)濟實踐已經(jīng)深刻說明，寄希望于消費者自我組織、自我成長來抵御“經(jīng)濟利維坦”與“技術(shù)利維坦”相結(jié)合并日益膨脹的大型平臺經(jīng)營者無異于紙上談兵。因此在具體交易范式下，設身于具體交易中的消費者弱勢地位而對情感計算應用中的消費者進行特別保護才是應然之舉。在各種智能技術(shù)層出不窮、連綿而現(xiàn)的當下，數(shù)字經(jīng)濟中情感計算應用的消費者權(quán)益保護雖只是諸多新興法治問題的一隅，但對其的討論仍具有一定的通約性——由消費者這一角色所引申的，在數(shù)字時代如何更多地增進弱勢群體福祉并使其免受資本、技術(shù)的宰制與凌壓，應當是我們終始若一需要思考的問題。