在《刑法》第29條第2款的性質(zhì)中屬于“教唆未遂”也可以進(jìn)行認(rèn)定為“犯罪預(yù)備”的性質(zhì)，立足于我國(guó)《刑法》條文的規(guī)定，在堅(jiān)持共犯從屬性的前提下在被教唆者處于犯罪預(yù)備階段時(shí)將教唆者的定性將《刑法》第29條與第27條進(jìn)行結(jié)合，從而緩解對(duì)于機(jī)械的理解“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”中，對(duì)于法益的侵害更為直接地被教唆者的處罰。

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《刑法》第29條第2款規(guī)定“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！痹谛谭陀^主義與共犯從屬性原則相結(jié)合的前提下，教唆者與被教唆者皆可以構(gòu)成犯罪預(yù)備①。然而在教唆犯對(duì)于被教唆者實(shí)施了教唆行為之后，被教唆的人僅進(jìn)行了預(yù)備沒(méi)有實(shí)施相應(yīng)行為的情況下，可以將刑法第22條關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定與29條第2款進(jìn)行結(jié)合進(jìn)行從輕、減輕或者免除處罰。但是對(duì)實(shí)施教唆行為者只能適用第29條第2款進(jìn)行從輕或者減輕處罰，相對(duì)于被教唆者面對(duì)法益侵害的直接性而言，教唆者距離法益侵害更加遙遠(yuǎn)最多只具有對(duì)法益侵害的抽象危險(xiǎn)。但是相對(duì)于被教唆者而言教唆者的處罰卻更為嚴(yán)厲這與我國(guó)刑法所要求的罪刑相適應(yīng)原則并不符合。

現(xiàn)實(shí)中過(guò)分?jǐn)U大共犯從屬性法理的 “射程”，在刑法客觀主義并未得到較好貫徹的語(yǔ)境下，會(huì)動(dòng)搖正犯概念和構(gòu)成要件觀念，從而帶來(lái)負(fù)面影響②。當(dāng)然在此種情形下可以將《刑法》第29條第2款與第22條關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定結(jié)合進(jìn)行處理。

教唆犯對(duì)于實(shí)行犯并不能夠產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義上的支配，在共同犯罪中所起的作用并不能夠與正犯相當(dāng)，會(huì)低于正犯。所以，比較合理的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)行做法相反，即教唆犯通常是從犯，在特殊情況下才是主犯。③本文嘗試在立足于我國(guó)現(xiàn)行《刑法》條文規(guī)定的情況下解釋論證在教唆者對(duì)被教唆者實(shí)行教唆之后，被教唆者僅進(jìn)行犯罪預(yù)備的情況下，對(duì)于教唆者的定罪處刑可以適用《刑法》第27條的規(guī)定認(rèn)定為從犯，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行從輕、減輕或者免除處罰，從而緩解在此種情形下所造成罪刑不相均衡的局面。

二、“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”中犯罪預(yù)備的兩種形式

（一）犯罪預(yù)備的兩種具體形式

在我國(guó)的刑法界，支持共犯從屬性的學(xué)者占據(jù)較為多數(shù)。筆者同樣認(rèn)，從貫徹刑法客觀主義的視野下與實(shí)施罪刑法定原則的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)共犯從屬性說(shuō)保持堅(jiān)守。將刑法29條第2款所規(guī)定的情形作為對(duì)教唆未遂這種特殊的犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰。在我國(guó)立法工作人員的解讀中對(duì)于“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”區(qū)分為了兩種不同的情形：一種是教唆犯的教唆沒(méi)有對(duì)被教唆人起到教唆的，用，被教唆人既沒(méi)有實(shí)施被教唆的，罪，也沒(méi)有實(shí)施其他，罪，教唆行為沒(méi)有造成直接的犯罪；果；另一種是被教唆的人沒(méi)有犯被教唆，罪，但因?yàn)楸唤趟舳噶似渌淖?。④在解讀中其中第一種情形教唆犯的教唆沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的作用力，被教唆者沒(méi)有實(shí)施所教唆之罪也沒(méi)有實(shí)施其他犯罪，可以分不同的情況認(rèn)定為在教唆犯罪中教唆者與被教唆之間構(gòu)成犯罪預(yù)備。

筆者認(rèn)為其中又可以分為兩種具體的情形：第一，教唆者為了使被教唆者產(chǎn)生犯意而實(shí)施了教唆行為，被教唆者當(dāng)時(shí)接受了教唆，但是事后并沒(méi)有將所接受的教唆付諸行動(dòng)；第二，被教唆者接受教唆之后著手實(shí)施了為犯罪而進(jìn)行的準(zhǔn)備工具、制造條件的預(yù)備行為，但是被教唆者的犯罪行為只是停止在預(yù)備階段，也即被教唆者的犯罪預(yù)備行為。其中第二種情形也是可以認(rèn)定為被教唆者因?yàn)樽陨淼念A(yù)備行為可以適用刑法第22條的規(guī)定進(jìn)行比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰而教唆者只能適用刑法29條第2款的規(guī)定進(jìn)行從輕、減輕處罰的規(guī)定從而導(dǎo)致處罰不均衡的情形。

（二）教唆犯自身教唆行為的預(yù)備可以適用犯罪預(yù)備的法理

如前所述，第一種情形中在被教唆者并沒(méi)有接受教唆或者當(dāng)時(shí)接受了教唆并沒(méi)有實(shí)際實(shí)行犯罪的情況下，教唆者與被教唆者之間是不能成立共同犯罪的，因?yàn)橹挥薪趟粽邔?shí)施單純的教唆行為，所以并不能對(duì)被教唆者進(jìn)行處罰。但是對(duì)于教唆者因其主觀上有教唆他人犯罪的故意，客觀上也實(shí)施教唆的行為，可以適用犯罪預(yù)備的法理對(duì)其進(jìn)行處罰，結(jié)合具體的案情中起所教唆的具體犯罪行為與實(shí)施的教唆行為的程度等情況綜合進(jìn)行判斷。

將刑法29條第2款與刑法第22條的規(guī)定結(jié)合進(jìn)行考察，看是否需要對(duì)其進(jìn)行從輕、減輕還是進(jìn)行免除處罰。在教唆犯自身預(yù)備的情形下對(duì)教唆預(yù)備進(jìn)行處罰的理論依在于對(duì)我國(guó)刑法第25條所規(guī)定的預(yù)備犯的承認(rèn)，并沒(méi)有涉及共犯從屬性與共犯獨(dú)立性之間的定性與理論爭(zhēng)議。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑法第25條的規(guī)定犯罪預(yù)備是指為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件。

對(duì)于此種情況的處理張明楷教授提出：“教唆者唆使他人犯罪，他人實(shí)施了犯罪預(yù)備行為的，如果需要處罰預(yù)備犯，則對(duì)于教唆犯同時(shí)適用刑法29條第1款與第22條，對(duì)于教唆犯，可以從輕、減輕或者免除處罰?！雹?/p>

三、被教唆者處于犯罪預(yù)備的階段也可以與教唆者成立共同犯罪

（一）對(duì)于共犯從屬性說(shuō)進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚?/p>

在我國(guó)刑法理論的一般認(rèn)知中，在堅(jiān)持共犯從屬性的前提下條件下對(duì)于共犯的處罰必須是正犯已經(jīng)著手實(shí)施了犯罪行為即發(fā)展到犯罪施行階段，便會(huì)得出當(dāng)正犯并沒(méi)有著手實(shí)施犯罪行為處于預(yù)備階段時(shí)，因?yàn)椴⒉荒軌虺闪⒐餐缸锼孕纬闪私趟舴概c幫助犯不能對(duì)其進(jìn)行處罰的困局。但是從刑法法理出發(fā)進(jìn)行理解，不必將共犯的從屬性進(jìn)行絕對(duì)化的理解，認(rèn)為正犯的著手是處罰共犯的前提，而應(yīng)當(dāng)從共犯從屬性的本質(zhì)出發(fā)進(jìn)行理解，即在本質(zhì)上來(lái)說(shuō)共犯的處罰中對(duì)從犯的處理是以正犯可罰為前提。易言之，共犯的成立應(yīng)當(dāng)以正犯實(shí)行構(gòu)成要件行為為前提，其中包括了基本構(gòu)成要件行為以及修正構(gòu)成要件行為。⑥

我國(guó)刑法在總則原則性地規(guī)定了對(duì)于預(yù)備犯的處罰，原則上對(duì)于所有罪名的預(yù)備犯都有處罰的可能。所以在處罰預(yù)備犯的場(chǎng)合可以以預(yù)備行為作為不法的起點(diǎn)，著手只承擔(dān)不法程度升高的職能⑦。在已經(jīng)實(shí)行了犯罪預(yù)備的情況下已然產(chǎn)生了不法對(duì)于共犯的成立存在解釋的空間。

（二）被教唆者預(yù)備根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定可以成立共同犯罪

我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在教唆者已經(jīng)將教唆行為實(shí)施完畢，并且被教唆者也已經(jīng)接受了教唆，將被教唆之罪的不法階段推進(jìn)到了預(yù)備。此時(shí)就可以證實(shí)教唆者與被教唆者形成了教唆犯罪的共同故意⑧。

既然在此種情況之下教唆者與被教唆者之間已經(jīng)形成共同故意，便可以根據(jù)《刑法》第25條的規(guī)定認(rèn)定成立共同犯罪。在我國(guó)《刑法》并沒(méi)有明確規(guī)定共犯的成立必須從屬于正犯之著手的情況下，為了滿足某一種理論而去特意地縮小刑法的處罰范圍并不是一種明智的做法。當(dāng)教唆者與被教唆者之間已經(jīng)形成共同故意去犯罪的時(shí)候，作為正犯的被教唆者其行為其實(shí)已然違法，不論其符合基本的構(gòu)成要件還是修正的構(gòu)成要件，共犯的行為已然達(dá)到了值得刑法處罰的不法階段。所以在我國(guó)《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定之下教唆者與被教唆者之間完全可以成立共犯。

四、對(duì)于教唆者可以按從犯進(jìn)行論處

（一）《刑法》第29條第1款與第2款皆是關(guān)于共同犯罪的規(guī)定

如前所述，在教唆者已經(jīng)完成教唆行為，被教唆者處于犯罪預(yù)備之時(shí)便可以成立共同犯罪。這是因?yàn)?，被教唆者接受教唆并為了著手施行犯罪而進(jìn)行預(yù)備的行為之后，就表明教唆者與被教唆者在主觀上已經(jīng)相互連接成犯罪的共同故意，客觀上已有共同的犯罪行為，教唆者與被教唆者之間已經(jīng)成立共同犯罪⑨。

在成立共同犯罪的情況下，對(duì)于教唆者與被教唆者的定罪處罰可以將《刑法》29條第1款與第2款進(jìn)行結(jié)合適用。對(duì)于刑法第29條第1第2兩個(gè)條款之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)立足于刑法體系之中進(jìn)行整體性的理解。首先，可以將第29條第1款理解為關(guān)于共同犯罪中教唆犯具體情形處理的原則性規(guī)定，而第2款規(guī)定則可以理解為教唆犯的預(yù)備形態(tài)和從輕處理形態(tài)，但必須受到第1款的原則性限制，因?yàn)閺奈牧x理解的角度出發(fā)第2款只是第1款的提示性規(guī)定：教唆他人犯罪應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中的作用處罰⑩。在將第29條第2款視為提示性規(guī)定而29條第1款視為原則性規(guī)定的情況下。適用第29條第1款的規(guī)定。

（二）符合從犯的立法規(guī)定與精神

在被教唆者僅處于預(yù)備階段的情況下可以適用《刑法》第22條從犯的規(guī)定“可以”進(jìn)行從輕、減輕或者免除處罰，而教唆者也可以作為從犯適用《刑法》第27條的規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行從輕、減輕或者免除處罰，不僅可以實(shí)現(xiàn)罪與刑罰之間的妥當(dāng)性，而且將第29條與第27條進(jìn)行結(jié)合適用不會(huì)產(chǎn)生單純適用第29條第2款時(shí)需要以未遂犯的處罰條款來(lái)對(duì)預(yù)備犯進(jìn)行處理，從而在實(shí)質(zhì)上緩解各種輕重失衡的處罰不公平。例如，被教唆人僅實(shí)施了預(yù)備行為時(shí)，被教唆人被處以預(yù)備犯，而教唆人卻被處以未遂犯的情形。?

（三）相比于其他教唆犯預(yù)備的處罰理由更具有合理性

由于在教唆犯預(yù)備這種特殊的情形，機(jī)械地適用《刑法》第29條第2款的規(guī)定進(jìn)行處罰將會(huì)形成不公平不合理的局面即作為正犯的被教唆者可以適用預(yù)備犯的規(guī)定從而存在免除處罰的可能性，而危害性程度更輕的教唆犯卻只能進(jìn)行從輕、減輕處罰。正是據(jù)此我國(guó)的學(xué)者才對(duì)于這種現(xiàn)象的處罰提出了不同的解釋路徑與適用方法。

正如筆者之前所論述，我國(guó)刑法第29條規(guī)定中第1款與第2款皆是關(guān)于教唆犯罪中對(duì)于共同犯罪的處罰規(guī)定。在第29條第2款所規(guī)定的“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”中，當(dāng)被教唆者處于犯罪預(yù)備之時(shí)，可以將我國(guó)《刑法》第29條的規(guī)定與第27條的規(guī)定結(jié)合進(jìn)行適用。

結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)的刑法學(xué)界關(guān)于第29條第2款的性質(zhì)定性與具體適用的爭(zhēng)論一直是最激烈討論的問(wèn)題之一，由此條款所產(chǎn)生的爭(zhēng)議更是關(guān)于共犯性質(zhì)等問(wèn)題的主戰(zhàn)場(chǎng)。但是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題卻是，刑法條文解釋理解的模糊會(huì)對(duì)實(shí)務(wù)界對(duì)于《刑法》條款的適用產(chǎn)生巨大的影響事關(guān)許多公民在有教唆行為的情況之下定罪量刑與人身自由。對(duì)此劉明祥教授提出：這種處罰上的不均衡，是由于立法不科學(xué)造成的⑨，筆者也贊同這個(gè)觀點(diǎn)。但是立法的修改周期往往十分漫長(zhǎng)，在立法的規(guī)定修改完善之前如何立足于我國(guó)《刑法》的規(guī)定，將處罰上的不均衡在合理的解釋與適用之下形成公平、合理的處罰格局也是一項(xiàng)重要的任務(wù)，這也正是我們作為一個(gè)刑法的學(xué)習(xí)者更應(yīng)該努力做好的一件事。

注釋：

①由于共犯從屬性與刑法客觀主義并不是本文論證的重點(diǎn)，所以筆者在此僅提出觀點(diǎn)，并無(wú)完整與仔細(xì)的論證.

②周光權(quán).“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷[J].法學(xué)研究，2013.4.

③周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社（第四版），2021，第377頁(yè).

④參見(jiàn)郎勝主編.中華人民共和國(guó)刑法釋義[M].法律出版社，2009，第34-35頁(yè).

⑤參見(jiàn)張明楷.論教唆犯的性質(zhì).載陳興良主編.刑事法評(píng)論.第21卷[M].北京大學(xué)出版社，2007，第89頁(yè).

⑥蔡穎.論教唆行為的兩種性質(zhì)——兼議《刑法》第29條第2款之理解[M].刑事法評(píng)論：刑法規(guī)范的二重性論.

⑦勞東燕.論實(shí)行的著手與不法的成立根據(jù)[J].中外法學(xué)，2011.6.

⑧李光宇.被教唆者刑事責(zé)任新議——我國(guó)《刑法》第29條第2款解析[J].法學(xué)雜志，2017.11.

⑨劉明祥.“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之解釋[J].法學(xué)研究，2011.1.

⑩同②第188頁(yè).

?何慶仁.我國(guó)《刑法》第29條第2款的合憲性解釋[J].政治與法律，2021.8.

參考文獻(xiàn)：

[1] 周光權(quán).“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷[J].法學(xué)研究，2013（4）.

[2] 周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2021.

[3] 郎勝.中華人民共和國(guó)刑法釋義[M].北京：法律出版社，2009.

[4] 張明楷. 《論教唆犯的性質(zhì)》.《刑事法評(píng)論》[M].北京大學(xué)出版社， 2007.

[5] 蔡穎.論教唆行為的兩種性質(zhì)——兼議《刑法》29條第2款之理解[J].刑事法律評(píng)論.

[6] 勞東燕.論實(shí)行的著手與不法的成立根據(jù)[J].中外法學(xué)，2011（6）.

[7] 李光宇.被教唆者刑事責(zé)任新議——我國(guó)刑法第29條第2款解析[J].法學(xué)雜志，2017（11）.

[8] 劉明祥.“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”之解釋[J].法學(xué)研究，2011（1）.

[9] 何慶仁.我國(guó)《刑法》第29條第2款的合憲性解釋[J].政治與法律，2021（8）.

[10] 蔡桂生.刑法29條第2款的法理分析[J].法學(xué)家，2014（1）.

[11] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2021.

[12] 譚堃.論《刑法》29條第2款的解釋——以共犯罪名從屬性為路徑[J].清華法學(xué)，2021（6）.

作者簡(jiǎn)介：

周覺(jué)東（1995—），男，漢族，湖南郴州人，湘潭大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士，研究方向：刑法學(xué)。