我國實行中小經(jīng)營者反壟斷處罰豁免制度，鼓勵中小企業(yè)合法有益的聯(lián)合行為，為其提升規(guī)模效益提供了一定鼓勵與保護。但現(xiàn)行中小經(jīng)營者反壟斷處罰豁免制度的法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，實際執(zhí)行標準不清，對于中小企業(yè)的保護效果不如預期，需要從明確反壟斷執(zhí)法中企業(yè)規(guī)模的劃分標準、細化中小經(jīng)營者反壟斷處罰豁免的適用標準、合理分配各方舉證責任及對適用豁免的行為進行追蹤監(jiān)管等多方面對制度進行完善，以更好地在懲罰非法壟斷行為的同時鼓勵中小企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

前言

處罰豁免是反壟斷處罰制度的重要實施規(guī)則，是指經(jīng)營者的經(jīng)營行為雖在表面上吻合反壟斷法應予制止的情形，但因滿足特定目的、特殊情況，聯(lián)合有利于消費者利益及社會利益的，例外不適用反壟斷處罰?，F(xiàn)行反壟斷制度一方面通過對非法壟斷行為的嚴格制止及嚴厲處罰為中小企業(yè)的發(fā)展提供公平的自由競爭環(huán)境，另一方面通過對中小企業(yè)特定情形下聯(lián)合行為的處罰豁免為其發(fā)展提供保護，有利于促進中小企業(yè)的健康發(fā)展，優(yōu)化市場結(jié)構(gòu)。但我國反壟斷法制定時間晚，反壟斷處罰豁免制度實行時間短，經(jīng)驗不足，規(guī)定粗籠而不細致，在實踐中的效果不盡如人意，難以實現(xiàn)對中小企業(yè)的特殊保護。中小企業(yè)是我國市場經(jīng)濟重要主體，以中小企業(yè)保護的視角研究反壟斷處罰制度的完善路徑成為必要，對反壟斷處罰豁免制度的完善已勢在必行，

一、反壟斷處罰豁免制度對中小企業(yè)的保護

現(xiàn)行反壟斷法在第56、57、58條分別對經(jīng)營者違法達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、違法實施集中的情形作出處罰規(guī)定。第59條則規(guī)定反壟斷機構(gòu)在施以處罰、確定具體罰款數(shù)額時需要對該壟斷行為的性質(zhì)、程度大小和持續(xù)時間長短等因素加以考慮，確立我國的反壟斷處罰制度。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第一條對本法制定目的的規(guī)定①，反壟斷處罰制度追求通過適當處罰以制止非法壟斷行為，以維護市場競爭秩序。

中小企業(yè)在吸收帶動投資、促進消費增長、豐富市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)等多方面起著無可替代的作用，對國民經(jīng)濟發(fā)展和社會整體發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義，保護中小企業(yè)健康、穩(wěn)定發(fā)展是經(jīng)濟法律的重要目標。中小企業(yè)與大型企業(yè)相比，在人力、資金、技術資源等方面存在劣勢，為了增強競爭力，需要合理聯(lián)合。反壟斷法需要認識到中小企業(yè)相比較大型企業(yè)的弱勢地位及低抗罰能力，考慮相對公平并實行傾斜保護，對中小企業(yè)聯(lián)合行為的處置應奉行“損益平衡”[1]的原則。寬以處罰并考慮特定情形下處罰豁免，適度鼓勵中小企業(yè)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟以增強競爭力。一些中小企業(yè)間的聯(lián)合行為在客觀上能促進其優(yōu)化生產(chǎn)，達到效率與質(zhì)量的雙提高，寬容對待此類中小企業(yè)的卡特爾行為，雖然在形式上似乎違背反壟斷法的立法目的，實質(zhì)上卻利于社會資源實現(xiàn)更優(yōu)化配置，符合法律追求。

與《中小企業(yè)促進法》這一明確“改善中小企業(yè)經(jīng)營環(huán)境，促進中小企業(yè)健康發(fā)展”為立法目的的法律相比，反壟斷法作為意在維護市場公平競爭的法律，沒有專門針對保護中小企業(yè)制訂全面的體系性規(guī)定，而是通過規(guī)定例外處罰豁免情形，從適用于任何市場主體與專門適用于中小經(jīng)營者兩個處罰豁免方面為中小企業(yè)的合作提供了合理空間。

《反壟斷法》第20條第三項規(guī)定：經(jīng)營者能證明所達成協(xié)議屬于“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的”且所達成的協(xié)議“不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”的情形不適用關于禁止經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的規(guī)定；第33條則規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在審查是否構(gòu)成經(jīng)營者集中時，應當同時考慮參與的經(jīng)營者在相關市場占有的市場份額及其對相關市場具有的控制力、相關市場集中度以及經(jīng)營者集中對于市場進入、技術進步的影響、對消費者的影響和對其他有關經(jīng)營者的影響等因素。以上條款及相關處罰條款表明，反壟斷法實行中小經(jīng)營者處罰豁免制度，對于不損害消費者利益以及社會公共利益的、能提高經(jīng)營效率、增強競爭力的中小經(jīng)營者合法聯(lián)合行為豁免處罰，同時仍堅持嚴格處罰對相關市場競爭產(chǎn)生嚴重限制的壟斷行為，能有效化解規(guī)模經(jīng)濟發(fā)展與市場壟斷弊病之間的沖突②。反壟斷處罰的中小經(jīng)營者豁免制度在實質(zhì)上鼓勵和保護中小企業(yè)在市場競爭中的合理聯(lián)合行為，有利于中小企業(yè)合理運用資源進行互補，降低生產(chǎn)成本，提高生產(chǎn)效率，有利于中小企業(yè)增強市場競爭力，同時促進市場競爭活力。

二、現(xiàn)行中小經(jīng)營者處罰豁免的實施困境

目前我國反壟斷法規(guī)定的中小經(jīng)營者處罰豁免制度在具體執(zhí)法實踐中宛若空中樓閣，不能為中小企業(yè)的發(fā)展提供有力指引，對于中小企業(yè)的保護仍存在些許不足，需要對此制度規(guī)范加以細化，使制度落地得到貫徹實施。

（一）豁免處罰的中小經(jīng)營者范圍界定不明

對企業(yè)進行準確的分類是有效執(zhí)行反壟斷處罰制度的前提，只有明確需要給予保護的中小企業(yè)的標準及范圍，才能準確適用處罰豁免以激勵其發(fā)展。

中小企業(yè)作為經(jīng)濟學概念，是指人員規(guī)模、經(jīng)營規(guī)模相對較小的企業(yè)。我國《中小企業(yè)促進法》第2條初步界定中小企業(yè)的概念③，并授權(quán)有關部門結(jié)合各行業(yè)特點制定劃分標準。中型企業(yè)、小型和微型企業(yè)的具體劃分以工業(yè)和信息化部、國家統(tǒng)計局、國家發(fā)展和改革委員會、財政部于2011年聯(lián)合印發(fā)的《關于印發(fā)中小企業(yè)劃型標準規(guī)定的通知》為根據(jù)，此通知規(guī)定不同行業(yè)門類的企業(yè)分別按照從業(yè)人員人數(shù)，營業(yè)收入及資產(chǎn)總額數(shù)目等指標，結(jié)合各行業(yè)特點劃分為大型、中型、小型、微型企業(yè)。

而在《中華人民共和國反壟斷法》中，將反壟斷處罰規(guī)則的適用對象稱為“中小經(jīng)營者”，反壟斷法中對“中小經(jīng)營者”缺乏具體標準的規(guī)定。需要注意的是，反壟斷法中“中小經(jīng)營者”的概念與一般“中小企業(yè)”的經(jīng)濟概念并不完全等同——反壟斷執(zhí)法中必須結(jié)合相關市場情況才能判定經(jīng)營主體的市場地位及行為是否構(gòu)成壟斷，特別在蓬勃發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，不少人員少，資產(chǎn)總額少的小規(guī)模企業(yè)仍有可能在相關市場中占據(jù)不少的市場份額，甚至依靠獨家技術達成壟斷，如小型科技新興企業(yè)可憑借技術優(yōu)勢獲得市場優(yōu)勢地位[2]，已經(jīng)不再屬于需要反壟斷法例外豁免處罰的范圍。反壟斷處罰豁免制度的適用主體——中小經(jīng)營者不能直接適用已由其他法律法規(guī)規(guī)定的中小企業(yè)分類標準，又缺少對中小經(jīng)營者的范圍界定，致使反壟斷執(zhí)法中對中小經(jīng)營者處罰豁免的規(guī)則適用難以成行。

（二）中小經(jīng)營者處罰豁免適用標準籠統(tǒng)

反壟斷處罰豁免規(guī)則是指：根據(jù)一般規(guī)定需要認定該聯(lián)合行為構(gòu)成壟斷，沒收違法所得并處處罰，而例外性地規(guī)定對于具有一定合理性和社會有益性的合法聯(lián)合行為豁免處罰。[3]根據(jù)我國現(xiàn)行反壟斷法第20條的規(guī)定，中小經(jīng)營者所達成的卡特爾協(xié)議若同時滿足“提高經(jīng)營效率”“增強中小經(jīng)營者競爭力”“不會嚴重限制相關市場的競爭”且“使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”四個要件的，則滿足中小經(jīng)營者處罰豁免規(guī)則，不禁止中小經(jīng)營者的合法聯(lián)合。

對于中小經(jīng)營者所達成的協(xié)議是否屬于為“提高經(jīng)營效率”“增強競爭力”目的，已有國家市場監(jiān)督管理總局最新公布的《禁止壟斷協(xié)議》④第20條加以明確，能根據(jù)詳細標準進行具體判斷。⑤然而，對于協(xié)議是否滿足后兩項要件的判斷則缺乏標準依據(jù)——究竟達到何種程度才屬于對相關市場競爭的“嚴重”限制？如何證明或評估協(xié)議給消費者帶來的利益？現(xiàn)行籠統(tǒng)的原則性規(guī)定使執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量余地過大，中小經(jīng)營者處罰豁免規(guī)則在具體實行的過程中的可操作性大打折扣，不能為所有需要保護的對象提供處罰豁免的保護。

（三）適用處罰豁免的程序不清

現(xiàn)行反壟斷法及相關規(guī)定對反壟斷執(zhí)法中適用處罰豁免的程序規(guī)定不甚明確，反壟斷執(zhí)法中對中小經(jīng)營者的聯(lián)合行為是否符合處罰豁免條件的審查該如何啟動、在何時啟動成為問題[4]，中小經(jīng)營者在執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為進行調(diào)查期間如何申請適用處罰豁免也成為難題。因缺乏程序指引，本該被豁免處罰的中小經(jīng)營者未能及時提出豁免申請的情形時有發(fā)生。

（四）豁免舉證責任分配存在不合理

根據(jù)反壟斷法相關規(guī)定，當前由經(jīng)營者對其聯(lián)合行為符合正當目的、不會嚴重限制市場競爭并能使消費者獲利承擔舉證責任，難以避免經(jīng)營者為逃避反壟斷處罰而隱瞞真實情況或虛構(gòu)材料。欺騙執(zhí)法機構(gòu)以取得處罰豁免。即使中小經(jīng)營者在舉證過程中不予作假，也會限于其對市場宏觀情況把握不準、水平能力欠缺的自身條件而難以說服執(zhí)法機構(gòu)其行為符合適用反壟斷處罰豁免的條件[5]。

（五）對處罰豁免的后續(xù)監(jiān)管不健全

法律對滿足反壟斷處罰的例外豁免情形，不予處罰的聯(lián)合行為缺乏動態(tài)追蹤評估和事后監(jiān)管規(guī)定?？赡艹霈F(xiàn)當反壟斷執(zhí)法機構(gòu)初次對中小企業(yè)的聯(lián)合行為進行調(diào)查時，判定其經(jīng)營規(guī)模尚小，對相關市場的影響力度尚低，屬于適用處罰豁免的情形而不予制裁，但隨著協(xié)議或集中的持續(xù)實施，中小企業(yè)的市場競爭力逐步提高甚至出現(xiàn)占據(jù)市場優(yōu)勢地位的情形。此時，原已得到豁免的聯(lián)合行為喪失了豁免處罰的合理性，需要執(zhí)法機構(gòu)及時進行規(guī)制。現(xiàn)行反壟斷法未對豁免期限作出規(guī)定，使得中小企業(yè)利用初期弱勢地位，以“一次豁免，長期適用”手段逃避反壟斷處罰成為可能，不利于市場競爭秩序。

三、中小經(jīng)營者處罰豁免制度的完善路徑

我國現(xiàn)行反壟斷法實施的中小經(jīng)營者處罰豁免制度在實施中凸顯諸多困境，需要從明確企業(yè)規(guī)模的劃分標準、細化反壟斷處罰豁免適用標準、明晰處罰豁免的適用、程序合理分配舉證責任及完善追蹤監(jiān)管等方面對反壟斷處罰豁免制度進行完善。

（一）明確反壟斷執(zhí)法中對企業(yè)規(guī)模的劃分標準

在反壟斷執(zhí)法中，對企業(yè)的競爭力及地位進行判斷的一個重要指標就是企業(yè)在相關市場所占的市場份額，即指某企業(yè)的某一產(chǎn)品的銷售量（或銷售額）在市場同類產(chǎn)品中所占的比重⑥。市場份額反映企業(yè)在市場上的地位，通常市場份額越高，競爭力越強，該企業(yè)對相關市場具有的控制能力愈強，形成一定的壟斷。

當反壟斷執(zhí)法中需要對企業(yè)的規(guī)模進行區(qū)分界定時，應當引入該企業(yè)在相關市場所占的市場份額標準，規(guī)定所占市場份額在一定具體比例以下的企業(yè)才能認定為中小經(jīng)營者，并結(jié)合企業(yè)資產(chǎn)總額、營業(yè)總額等多項指標綜合評估企業(yè)的市場地位與競爭力，將符合條件的中小企業(yè)歸入需要給予處罰豁免等特殊保護的中小經(jīng)營者范疇。

（二）細化反壟斷處罰豁免的適用標準

上已指出，如今我國反壟斷處罰豁免制度需要對于中小經(jīng)營者所達成的聯(lián)合是否滿足“不會嚴重限制相關市場競爭”和是否“能使消費者能分享由此帶來的利益”兩個要件對認定標準加以細化。

其一，對于聯(lián)合行為的影響在何種程度能被認定為不會嚴重限制相關市場競爭的問題，我國可借鑒德國《反限制競爭法》[6]、日本《禁止壟斷法》等域外優(yōu)秀制度經(jīng)驗，計算達成協(xié)議的中小企業(yè)在聯(lián)合后所占據(jù)的市場份額之總和，以此總市場份額的大小來輔助反壟斷執(zhí)法機構(gòu)判斷該聯(lián)合是否會嚴重限制相關市場競爭[7][8][9]。同時，結(jié)合我國反壟斷法對經(jīng)營者是否具有市場支配地位的推定規(guī)則，對判定標準進行具體設定。例如：若達成壟斷協(xié)議的兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額總和達到20%需認定聯(lián)合將嚴重影響市場競爭，達成壟斷協(xié)議的三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到30%則不能適用豁免，并以此類推。此處提出標準僅為方法構(gòu)想，具體比例需相關部門在分析市場經(jīng)濟狀況后作專業(yè)設定，以市場份額占比之和作為判斷經(jīng)營者聯(lián)合是否會嚴重地限制相關市場競爭的標準，并在個案中結(jié)合反壟斷機構(gòu)的專業(yè)意見進行認定。

其二，對于是否能使消費者分享由此帶來的利益，應當結(jié)合消費者群體是否因此協(xié)議享受到商品價格降低、質(zhì)量提升、可選擇種類增多、交易便利性提升等等優(yōu)惠的實際后果來對于協(xié)議后果進行綜合認定。

（三）出臺相關案例指導及程序指南

可借鑒判例法系國家的實踐經(jīng)驗，整理公布中小經(jīng)營者在反壟斷執(zhí)法中成功申請適用處罰豁免的典型案例，同時可發(fā)布中小經(jīng)營者如何在執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為的調(diào)查中陳述意見，提出處罰豁免的程序指南，保護中小經(jīng)營者的合法聯(lián)合，激勵合作。上海市物價局已在2015年發(fā)布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)中小企業(yè)壟斷協(xié)議豁免指導意見》中詳細規(guī)定了中小企業(yè)申請?zhí)幜P豁免的適用條件，對于什么樣的壟斷協(xié)議“不會嚴重限制相關市場的競爭”，屬于“提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力”等概念進行了較詳細解釋，為上海自貿(mào)區(qū)中小企業(yè)達成合法聯(lián)合提供政策指引。國家發(fā)展和改革委員會曾于2016年公布《關于壟斷協(xié)議豁免一般性條件和程序的指南》（征求意見稿），初步構(gòu)想了豁免制度的概念、豁免主管機構(gòu)、經(jīng)營者如何進行豁免申請以及豁免咨詢等內(nèi)容，但尚未形成最終落地實施的正式指南。有關部門應盡快總結(jié)經(jīng)驗，回應提升中小企業(yè)合理提升規(guī)模效益的社會需求，整理發(fā)布中小經(jīng)營者反壟斷處罰豁免的案例指導及辦理程序指南。

（四）重新合理分配各方舉證責任

各反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為政府機構(gòu)，比單個經(jīng)營者更容易與相關統(tǒng)計機構(gòu)或市場管理部門達成協(xié)作，更方便獲取全面、準確、真實的統(tǒng)計數(shù)據(jù)與市場信息，其作為專門機構(gòu)也比普通經(jīng)營者具有更高的專業(yè)性和更強的分析水平，建議由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在對涉嫌壟斷的調(diào)查中承擔證明該聯(lián)合行為是否會嚴重影響相關市場競爭的舉證責任，比現(xiàn)行由經(jīng)營者承擔證明義務更為合理?？蓪⒎磯艛鄨?zhí)法機構(gòu)證明聯(lián)合行為將嚴重影響市場競爭規(guī)定為對中小經(jīng)營者施以反壟斷處罰的程序前提。同時，也需允許經(jīng)營者方對執(zhí)法機構(gòu)的舉證提出異議并申請復核或復議，保證舉證公正。

（五）設定豁免期限以進行追蹤監(jiān)督

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要對聯(lián)合行為進行持續(xù)性追蹤監(jiān)督，根據(jù)市場經(jīng)濟的發(fā)展情況動態(tài)評估中小經(jīng)營者聯(lián)合行為對于相關市場競爭的影響程度。建議設定處罰豁免期限，對于因符合豁免標準而不予制裁的持續(xù)性中小經(jīng)營者聯(lián)合行為，由反壟斷執(zhí)行機構(gòu)施以事后定期審核監(jiān)管，對于超過豁免期限仍需繼續(xù)的聯(lián)合行為重新進行評估，對其中經(jīng)營者競爭力已通過聯(lián)合得到顯著增強、繼續(xù)實施聯(lián)合將實質(zhì)阻礙市場公平開放競爭的壟斷行為不再適用反壟斷處罰豁免，及時處以制裁。綜合考慮我國市場經(jīng)濟主體數(shù)以千萬、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)監(jiān)管任務繁重、經(jīng)營行為需要一定的穩(wěn)定性保證等多重因素，此豁免期限不宜過長也不宜過短，可以兩年為期。

結(jié)語

新時期我國牢牢把握高質(zhì)量發(fā)展的首要任務，中小企業(yè)的持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展成為經(jīng)濟發(fā)展中的重要所在，反壟斷法作為我國經(jīng)濟領域的重要法律，也需要注意對中小企業(yè)實現(xiàn)傾斜保護，鼓勵合法聯(lián)合行為，提升規(guī)模經(jīng)濟效益。當前，反壟斷處罰的中小經(jīng)營者處罰豁免制度規(guī)制過于籠統(tǒng)，在實踐中對中小企業(yè)的保護效果不盡如人意，制度仍存在諸多不足之處，尚需不斷根據(jù)社會需要進行完善與改進，使豁免規(guī)定從“書本上的法律”真正成為“實踐中的法律”。在對違法壟斷行為采取嚴厲處罰同時激勵合理有益的聯(lián)合，以維護市場公平、開放、自由、有序競爭，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

注釋：

①《中華人民共和國反壟斷法》第一條：為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，鼓勵創(chuàng)新，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法.

②馬歇爾沖突：自由競爭導致生產(chǎn)規(guī)模擴大，形成規(guī)模經(jīng)濟，不可避免地提高市場占有率，造成市場壟斷，壟斷發(fā)展到一定程度必然阻止競爭.

③本法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的，人員規(guī)模、經(jīng)營規(guī)模相對較小的企業(yè)，包括中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè).

④《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》，2023年3月10日國家市場監(jiān)督管理總局令第65號公布，自2023年4月15日起施行.

⑤反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應考慮“協(xié)議實現(xiàn)該情形的具體形式和效果、協(xié)議與實現(xiàn)該情形之間的因果關系、協(xié)議是否是實現(xiàn)該情形的必要條件以及其他可以證明協(xié)議屬于相關情形的因素?！?/p>

⑥https：//wiki.mbalib.com/wiki/%E5%B8%82%E5%9C%BA%E4%BB%BD%E9%A2%9D智庫百科－市場份額（marketshares）.

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作者簡介：

陸云楠（1999—），女，壯族，廣西壯族自治區(qū)柳州市人，陜西理工大學經(jīng)濟管理與法學學院在讀碩士，主要從事法學研究。