王爍宏

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

自上世紀(jì)末以來，多起冒名頂替上大學(xué)的案件進(jìn)入公眾視野，并且為民眾和學(xué)術(shù)界所熱議。在積極刑法觀的指導(dǎo)下，2020 年《刑法修正案（十一）》在《刑法》第六章中增設(shè)冒名頂替罪。該罪不僅回應(yīng)了社會(huì)對(duì)于處罰冒名頂替入學(xué)行為的要求，而且也對(duì)冒名頂替公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為加以規(guī)制。

本罪名雖已公布兩年有余，但筆者通過檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)仍未有司法實(shí)踐，也正因如此，學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪是情緒性的象征性立法?！胺刹皇浅靶Φ膶?duì)象”，冒名頂替是一個(gè)長(zhǎng)期且復(fù)雜的行為，要真正推動(dòng)這一罪名的司法適用，就要明確本罪的犯罪形態(tài)。鑒于此，本文以冒名頂替罪的保護(hù)法益為切入點(diǎn)，論證法益保護(hù)原則指導(dǎo)下本罪“著手”和既遂的認(rèn)定，以探尋本罪完成形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。

一、冒名頂替罪保護(hù)法益之廓清

著手的確定是探析犯罪完成形態(tài)的關(guān)鍵，著手就是行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)。確定冒名頂替罪的完成形態(tài)應(yīng)以法益保護(hù)原則為指導(dǎo)，所以，有必要先予闡明冒名頂替罪所保護(hù)的法益。關(guān)于冒名頂替罪的保護(hù)法益，理論上存在單一法益說和復(fù)合法益說的爭(zhēng)議。

（一）社會(huì)管理秩序說及其批判

有學(xué)者認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益為國(guó)家對(duì)高等學(xué)歷教育、公務(wù)員錄用和就業(yè)安置的管理秩序。本罪的設(shè)置并不是對(duì)身份利益獨(dú)立的刑法保護(hù)，而且在被害人承諾的情況下，其個(gè)人法益是可以讓渡的。有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)管理秩序具體包括國(guó)家的身份管理秩序、教育秩序和公務(wù)員制度等一系列管理秩序。

本文認(rèn)為，不論是社會(huì)管理秩序這一概念還是國(guó)家的身份管理秩序、教育秩序和公務(wù)員制度都過于抽象，在司法活動(dòng)中很難起到指導(dǎo)作用。而且這種學(xué)說與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)。在過去，冒名頂替入學(xué)的案件也并非常見，是因?yàn)槠溆绊懥^大，才使得公眾較為關(guān)注。但是在當(dāng)今社會(huì)，無論是高效地送達(dá)高校錄取通知書，及時(shí)地公開高校錄取信息，對(duì)考生學(xué)籍進(jìn)行電子信息化管理，還是對(duì)考生本人身份進(jìn)行準(zhǔn)確地認(rèn)證和核實(shí)，都在很大程度上阻止了甚至杜絕了未來可能出現(xiàn)的此類冒名頂替入學(xué)現(xiàn)象[1]。而基于公務(wù)員錄取的嚴(yán)格程序，冒名頂替公務(wù)員錄取資格則更加少見。參考《刑法》中其他破壞社會(huì)管理秩序的罪名，能納入刑法評(píng)價(jià)范圍的都是已經(jīng)經(jīng)常發(fā)生或未來將經(jīng)常發(fā)生的行為。因此，少量冒名頂替案件的發(fā)生很難破壞社會(huì)管理秩序。假設(shè)刑法為保護(hù)社會(huì)管理秩序，對(duì)冒名頂替行為處以刑罰，那么其規(guī)定將缺乏實(shí)際效果，刑法的規(guī)定淪為紙面上的宣傳，不免會(huì)墮入象征性刑法的誤區(qū)。

（二）復(fù)合法益說及其批判

復(fù)合法益說是學(xué)界的主流學(xué)說。有學(xué)者認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益為教育公平、社會(huì)公平等社會(huì)法益以及公民應(yīng)得的資格、待遇等個(gè)人法益。還有學(xué)者認(rèn)為，本罪保護(hù)法益除上述法益外還有公民的姓名權(quán)。

將個(gè)人法益納入本罪法益之中，將無法解釋自愿放棄型和自己交易型冒名頂替。在自己交易型冒名頂替中，冒名者事實(shí)上自愿將三類資格讓渡給冒名者；在自愿放棄型冒名頂替中，冒名者事實(shí)上并非自愿將三類資格讓渡給冒名者。有學(xué)者認(rèn)為本罪規(guī)定三類資格并不是權(quán)利人可以自由處分的資格，因而其作出的承諾應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。但是被冒名者無權(quán)做出的“處分”是讓渡資格而非放棄資格，被大學(xué)錄取后選擇復(fù)讀，被某公務(wù)員崗位錄取后選擇其他工作在現(xiàn)實(shí)中隨處可見。如果該罪將個(gè)人法益也納入其保護(hù)法益之中，將大大縮小其處罰范圍。

（三）取得相應(yīng)資格公正性說之證成

上述社會(huì)管理秩序說之所以遭遇困境，根源在于以過于抽象的概念描述本罪的法益。要確定某種犯罪的保護(hù)法益，首先要找到具體犯罪所屬的類罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩凇缎谭ā返诹轮幸?guī)定冒名頂替罪，那么其保護(hù)法益就受“妨害社會(huì)管理秩序罪”保護(hù)法益的約束。但是該類犯罪的保護(hù)法益不一定就是該罪的保護(hù)法益，而應(yīng)當(dāng)對(duì)其細(xì)化，使其對(duì)刑事司法具有具體指導(dǎo)意義，正如同屬第六章的襲警罪保護(hù)的主要法益是社會(huì)管理秩序中具體化的依法執(zhí)行的公務(wù)[2]。因此，本文認(rèn)為，本罪的保護(hù)法益是取得上述三種資格的公正性。

取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄取資格以及就業(yè)安置待遇公正性是國(guó)家公信力的具體體現(xiàn)，不勞動(dòng)者不得食，無奮斗者無所得，高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄取資格以及就業(yè)安置待遇是對(duì)公民努力奮斗、無私奉獻(xiàn)的正向回饋，一旦這種公正性被打破，社會(huì)的穩(wěn)定將遭到破壞，政府的威信將蕩然無存。即使被冒名者自愿放棄了相應(yīng)資格，那該資格的獲取也應(yīng)當(dāng)遵循國(guó)家規(guī)定，或空置高等學(xué)歷教育名額和就業(yè)安置待遇，或遞補(bǔ)錄用公務(wù)員，而不應(yīng)當(dāng)為他人所不法取得。

二、冒名頂替罪實(shí)行著手之判斷

實(shí)行著手即為實(shí)行行為的著手，是否“著手”是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的標(biāo)志。關(guān)于著手的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界存在不同的學(xué)說。我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)采取形式的客觀說，認(rèn)為開始實(shí)行刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成客觀要件的犯罪行為即為著手[3]。實(shí)質(zhì)的行為說認(rèn)為，實(shí)行的著手是開始包含著具有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為[4]。結(jié)果說認(rèn)為，當(dāng)行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)就是著手[5]。本文支持結(jié)果說的觀點(diǎn)。

（一）本罪基本犯的“著手”

上文已然闡明，本罪的保護(hù)法益是取得相應(yīng)資格公正性，因此只有對(duì)取得相應(yīng)資格公正性產(chǎn)生具體危險(xiǎn)狀態(tài)的行為才是著手行為，若只是對(duì)公民姓名權(quán)、受教育權(quán)等產(chǎn)生緊迫危險(xiǎn)并非著手。根據(jù)《刑法》第二百八十條之二第一款，本罪其實(shí)包括兩個(gè)獨(dú)立的行為，二者之間存在牽連關(guān)系[6]。冒名即為““盜用、冒用他人身份”?！氨I用”這一概念首次出現(xiàn)于“盜用身份證件罪”，然而學(xué)界尚在爭(zhēng)論“盜用身份證件罪”中“盜用”與“冒用”的關(guān)系①，因此對(duì)本罪中“盜用”概念的確定并無太大借鑒意義。本罪既已同時(shí)規(guī)定“盜用”“冒用”，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“盜用”是指未經(jīng)持件人同意的情形，而“冒用”是指已經(jīng)得到持件人同意的情形[7]。不論是“盜用”還是“冒用”，都是不正當(dāng)使用被冒名者的身份，本質(zhì)上都是對(duì)被害人身份權(quán)利的侵害，并沒有對(duì)本罪的保護(hù)法益產(chǎn)生緊迫的危險(xiǎn)，因此不應(yīng)當(dāng)作為著手標(biāo)準(zhǔn)。

可以認(rèn)為，“冒名”是“頂替”的手段，“頂替”是“冒名”的目的。只有行為人開始實(shí)施“頂替”行為，才能認(rèn)為是著手。但“頂替”是一個(gè)抽象的概念，必須結(jié)合本罪規(guī)定的三類資格加以認(rèn)定。

1.冒名頂替高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的著手

目前多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人取得錄取通知書即為著手，但本文對(duì)此并不認(rèn)同。取得錄取通知書也可以歸為“冒用”行為，錄取通知書是進(jìn)入高校報(bào)到的憑證之一，但并非唯一憑證②，被冒名者喪失錄取通知書意味著其必然失去入學(xué)機(jī)會(huì)，但冒名者獲得錄取通知書并不意味著其相關(guān)材料齊全。在被冒名者非自愿放棄的情況下，冒名者取得錄取通知書必然會(huì)侵害被冒名者的受教育權(quán)，但其距離取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格還有一段距離。換言之，冒領(lǐng)錄取通知書的行為會(huì)對(duì)法益產(chǎn)生危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)是間接的，其本身還不能夠直接引起犯罪結(jié)果的發(fā)生[8]。本文認(rèn)為，冒名者憑借相關(guān)材料在高校報(bào)到時(shí)方為著手。冒名者開始報(bào)到，即意味著其使用了先前準(zhǔn)備的身份材料和錄取通知書，開始對(duì)高校進(jìn)行欺騙，報(bào)到是高校審核學(xué)生材料的開始，也是學(xué)生獲取學(xué)籍的開始，一旦學(xué)校審核通過即獲取入學(xué)資格，破壞了取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的公正性。

2.冒名頂替公務(wù)員錄用資格的著手

首先應(yīng)當(dāng)界定“公務(wù)員”的范圍，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)特征：依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利③。在我國(guó)，錄用公務(wù)員的方式有聘用制和錄用委任制。雖然聘任制公務(wù)員并不具有長(zhǎng)期性，但同樣是行使國(guó)家公共權(quán)力、為人民服務(wù)的崗位[9]。對(duì)于直接選聘的崗位，因其招錄人選的特殊性，很難出現(xiàn)冒名頂替的現(xiàn)象，但對(duì)于公開招考的崗位應(yīng)當(dāng)予以重視。對(duì)于聘任制公務(wù)員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在公示期滿后，行為人與用人機(jī)關(guān)就工作事宜進(jìn)行聯(lián)系或者簽訂合同時(shí)即為著手，因?yàn)槠溉魏贤暮炗喖创碇溉沃乒珓?wù)員即將入職。

就錄用委任制公務(wù)員而言，只要是在政審合格后，冒名者以被冒名者的身份與用人機(jī)關(guān)就工作事宜進(jìn)行接觸聯(lián)絡(luò)，例如加入用人機(jī)關(guān)內(nèi)部微信群、電話溝通選調(diào)生選崗事宜等等，均可認(rèn)定為著手，不必在入職報(bào)到時(shí)才認(rèn)定為著手。當(dāng)然，因?yàn)楦鞯毓珓?wù)員入職流程略有差異，若并無聯(lián)系的，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定報(bào)到時(shí)為著手。因?yàn)樯鲜鲂袨橐呀?jīng)是在事實(shí)上行使被冒名者工作中的權(quán)利或履行工作中的職責(zé)，已經(jīng)對(duì)取得公務(wù)員錄用資格的公正性造成緊迫的危險(xiǎn)。

3.冒名頂替就業(yè)安置待遇的著手

對(duì)此應(yīng)區(qū)分待遇的類型。待遇內(nèi)容為給付金錢的，如退役金、補(bǔ)償金，以收取現(xiàn)金或提供收款賬戶為著手；待遇內(nèi)容為安排就業(yè)的，參照錄用委任制公務(wù)員，以與用人單位聯(lián)系或報(bào)到為著手；待遇內(nèi)容為榮譽(yù)稱號(hào)的，以向稱號(hào)頒發(fā)部門提供個(gè)人信息或領(lǐng)取榮譽(yù)稱號(hào)證書時(shí)為著手。在兼具兩者或三者的情況下，任一類型的開始著手都應(yīng)當(dāng)視為整體的著手。

（二）本罪從重處罰條款的“著手”

學(xué)界對(duì)于《刑法》第二百八十條之二第二款的規(guī)定產(chǎn)生了爭(zhēng)論，有學(xué)者認(rèn)為這是本罪第一款共犯的正犯化[10]，有學(xué)者認(rèn)為這屬于特殊量刑規(guī)則[11]。本文支持前種觀點(diǎn)，將其作為共犯的正犯化具有其刑事政策上的必要性與合理性。一方面，從司法實(shí)踐來看，倒賣學(xué)籍的中介并不少見④，組織、指使行為是具有評(píng)價(jià)的類型性的。另一方面，冒名頂替通常不是由冒名頂替者一人完成的，整個(gè)冒名頂替行為很多都是經(jīng)過深思熟慮的，本罪中冒名者往往并非自己產(chǎn)生犯意，且不具備單獨(dú)完成犯罪的能力，需要與他人協(xié)作，尤其是在冒名頂替上大學(xué)的案件中，冒名者多為20歲以下的學(xué)生，以其閱歷和思維很難產(chǎn)生冒名頂替的犯意，現(xiàn)實(shí)中也多為其父母指使其冒名頂替，那么組織、指使行為對(duì)于保護(hù)法益就產(chǎn)生了緊迫的危險(xiǎn)。

本罪第二款的著手是行為人開始實(shí)行組織、指使冒名頂替的行為，因此要判斷著手，必須對(duì)組織和指使行為進(jìn)行厘清。組織犯在我國(guó)刑法的共犯分類中雖然沒有明確規(guī)定為一種獨(dú)立的類型，然而它被主犯所涵蓋[12]。對(duì)于“組織”這個(gè)概念，我國(guó)刑法沒有明文規(guī)定，刑法學(xué)者們也未有統(tǒng)一的總結(jié)，并且，我國(guó)也沒有制定專門的司法解釋來說明冒名頂替犯罪中的組織行為。有持組織犯一般類型說的學(xué)者認(rèn)為，組織犯在共同犯罪中所實(shí)施的是組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)、指揮犯罪活動(dòng)的行為。目前，在司法解釋和實(shí)踐中較為常見的組織行為手段主要包括招募、雇傭、糾集、引誘、介紹、強(qiáng)迫等⑤。因此，在本罪的組織行為中，可以是以金錢或者其他利益作為交換來尋找被冒名者；可以采用糾集、引誘、介紹的方式，在冒名者一方與被冒名者一方之間起居間作用；可以是對(duì)其他冒名頂替行為提供幫助的人員進(jìn)行招募；也可以是以強(qiáng)力手段迫使冒名者參與冒名行為，或是迫使被冒名者放棄其資格，放任冒名者頂替其相應(yīng)資格，等等。

“指使”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中被解釋為出主意叫別人去做某事。“指使”類似于教唆，但又不完全等同于教唆[13]?！敖趟簟奔礊椤八羰埂?，“指使”與“唆使”之重點(diǎn)均在于“使”，即讓別人去做某事，與教唆犯相似之處在于，指使也包括唆使他人，使之產(chǎn)生實(shí)行犯罪的決意[14]。其區(qū)別在于“指”和“唆”的手段不同，相比教唆者之于被教唆者，指使行為中指使者對(duì)被指使者的控制程度更高。結(jié)合現(xiàn)實(shí)來看，一般是家長(zhǎng)、老師或者其他擁有一定社會(huì)資源的人對(duì)考生加以指使，二者并不處于同等地位。指使的對(duì)象可以是具備完全刑事責(zé)任能力的人，也可以是未成年學(xué)生，如在1990 年齊玉苓案中，陳曉琪父親陳克政經(jīng)過一系列的策劃，運(yùn)用各種手段使陳曉琪以齊玉苓的名義到濟(jì)寧商校就讀，便構(gòu)成本罪中規(guī)定的“組織、指使”行為。

因此本罪從重處罰條款的“著手”是指行為人開始通過招募、雇傭、糾集、引誘、介紹、強(qiáng)迫等手段，領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人冒名頂替他人上述三類資格的行為；或是開始教唆他人冒名頂替他人上述三類資格的行為。

三、冒名頂替罪既遂之判斷

學(xué)術(shù)界對(duì)犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)尚存爭(zhēng)議。構(gòu)成要件齊備說是我國(guó)關(guān)于犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的通說，其認(rèn)為行為完全充足刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件就是犯罪既遂[15]；犯罪目的實(shí)現(xiàn)說認(rèn)為，犯罪既遂就是實(shí)施終了的犯罪行為，達(dá)到了行為人預(yù)期的目的[16]；犯罪結(jié)果發(fā)生說認(rèn)為，實(shí)行行為著手后最終引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)則成立既遂，雖著手于構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)但并未得逞則成立未遂[17]；法益侵害說認(rèn)為，是否成立犯罪既遂的關(guān)鍵在于犯罪客體是否受到侵害或存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，受到何種程度的侵害而不是構(gòu)成要件的具備[18]。

本文贊同法益侵害說。一方面，刑法以保護(hù)法益為任務(wù)，其目的就是要防止法益受到侵害或威脅。那么犯罪既遂與犯罪未遂等未完成形態(tài)的劃分也應(yīng)當(dāng)服務(wù)于法益保護(hù)的目的，并以區(qū)分不同法益侵犯程度的情形作為著眼點(diǎn)。另一方面，犯罪既遂與犯罪未遂的差別本質(zhì)上都是對(duì)于法益的侵犯程度的差別，犯罪既遂的法益侵害程度必然大于犯罪未遂。

（一）本罪基本犯的既遂

就本罪基本犯而言，有學(xué)者認(rèn)為是結(jié)果犯[19]，有學(xué)者認(rèn)為是抽象危險(xiǎn)犯[20]，還有學(xué)者認(rèn)為是行為犯。本文支持最后一種觀點(diǎn)，且認(rèn)為是行為犯型復(fù)行為犯。某個(gè)條文對(duì)某一犯罪客觀構(gòu)成要件所要求的實(shí)行行為不是單一行為而是兩個(gè)以上的行為，刑法上稱為復(fù)行為犯。本罪包含兩個(gè)行為，“冒名”和“頂替”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“頂替”是目的行為，其最能體現(xiàn)和表明犯意，也是最難完成的核心行為；“冒名”是手段行為，其是將犯意付諸實(shí)施的準(zhǔn)備、輔助行為。在行為犯型復(fù)行為犯中，目的行為的完成是該種復(fù)行為犯成立既遂形態(tài)的標(biāo)志。

1.冒名頂替高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的既遂

冒名頂替高等學(xué)歷教育入學(xué)資格案件中，準(zhǔn)備被冒名人的身份信息材料、錄取通知書等是手段行為，是為了頂替被害人高等學(xué)歷教育入學(xué)資格而做的準(zhǔn)備，因此完成上述行為并不能被認(rèn)定為是犯罪既遂。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將冒名者取得學(xué)籍作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第六條⑥，學(xué)生并不是入學(xué)即獲得學(xué)籍，高校審核學(xué)生的材料是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，在報(bào)到階段初步審核后，在其入學(xué)后還要由工作人員對(duì)學(xué)生的檔案等材料進(jìn)行細(xì)致的審核。如果審核不能通過，則不能取得學(xué)籍。具體而言，以此作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的理由有三。

首先，從刑法條文的語義看，頂替指的是取代他人的資格，其核心在于行為人自己獲得該資格。毫無疑問，取得學(xué)籍才代表著高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的取得。

其次，行為犯是以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。頂替是一個(gè)復(fù)雜的行為，在入學(xué)報(bào)到之后，行為人的頂替行為不一定會(huì)結(jié)束，為了通過復(fù)查，其可能會(huì)采用各種手段如行賄、強(qiáng)迫等使負(fù)責(zé)復(fù)查的工作人員通過其材料審核。

最后，將取得學(xué)籍前的情況認(rèn)定為冒名頂替罪既遂，有違犯罪具有法益侵害性的原理。本罪的保護(hù)法益是取得相應(yīng)資格公正性，具體到該類型就是取得高校入學(xué)資格的公正性。要實(shí)現(xiàn)本罪的法益侵害后果，必須以行為人的目的行為即頂替行為實(shí)施完畢為前提。如果行為人尚未完成頂替，信息尚未進(jìn)入學(xué)生檔案和國(guó)家信息網(wǎng)絡(luò)，取得高校入學(xué)資格的公正性受到侵害的危險(xiǎn)還比較輕微。若將報(bào)到完成作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，那么在復(fù)查期間被取消學(xué)籍和通過復(fù)查獲得學(xué)籍均是犯罪既遂，但顯然二者的法益侵害程度是不同的。

2.冒名頂替公務(wù)員錄用資格的既遂

本文認(rèn)為，對(duì)于錄用委任制公務(wù)員而言，冒名頂替公務(wù)員錄用資格的既遂應(yīng)當(dāng)是行為人正式入職取得公務(wù)員試用期編制，而非試用期屆滿后取得正式編制。根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定⑦，“公務(wù)員錄用資格”就是指錄取為試用期公務(wù)員的資格。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)來看，絕大多數(shù)公務(wù)員都能順利通過試用期。行為人正式入職取得公務(wù)員試用期編制也就代表著其“頂替”行為的結(jié)束，并且此時(shí)對(duì)法益侵害的程度必然大于取得之前，且與取得正式編制后并無較大區(qū)別。對(duì)于公開招考的聘任制公務(wù)員而言，根據(jù)《聘任制公務(wù)員管理規(guī)定（試行）》的相關(guān)規(guī)定⑧，冒名頂替公務(wù)員錄用資格的既遂應(yīng)當(dāng)是行為人完成合同的簽訂以及辦理完成聘任手續(xù)。直接選聘的聘任制公務(wù)員被冒名頂替的可能性較小，但同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其既遂是行為人辦理完成聘任手續(xù)。

3.冒名頂替就業(yè)安置待遇的既遂

待遇給付類型為金錢的，以行為人收到金錢為既遂，既可以是行為人收取現(xiàn)金，也可以是資金進(jìn)入行為人賬戶；待遇給付類型為就業(yè)安排的，以行為人完成報(bào)到手續(xù)為既遂；待遇給付類型為榮譽(yù)稱號(hào)的，以行為人接受該稱號(hào)為既遂。在兼具兩者或三者的情況下，任一類型的既遂都應(yīng)當(dāng)視為整體的既遂。

（二）本罪從重處罰條款的既遂

如上文所述，本罪從重處罰條款規(guī)定的是正犯化的組織型犯罪和正犯化的教唆犯。組織、指使型冒名頂替罪視域下，若組織、指使完畢，就威脅到取得相應(yīng)資格的公正性，那此罪是行為犯；反之，若組織、指使完畢，取得相應(yīng)資格的公正性尚未被威脅，則此罪是結(jié)果犯。冒名頂替罪的基本犯是行為犯，冒名頂替行為一旦完成，取得相應(yīng)資格的公正性即受到威脅，立法推定為存在抽象危險(xiǎn)，行為完成即既遂。與之對(duì)應(yīng)，組織、指使型冒名頂替罪中的“組織、指使”行為的完成，并不會(huì)立即產(chǎn)生破壞取得相應(yīng)資格的公正性這一法益的危險(xiǎn)，之后被組織、指使的人實(shí)施了冒名頂替行為才會(huì)產(chǎn)生刑法意義上的“后果”。因此將組織、指使行為列入結(jié)果犯更為合理準(zhǔn)確。下文將分別分析兩種行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

1.組織他人實(shí)施前款行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于組織類犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界一直存在爭(zhēng)論。主要可以分為四種：其一是組織行為完成為既遂，例如組織考試作弊罪的相關(guān)司法解釋便支持此主張⑨；其二是被組織行為完成即為既遂，例如組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的相關(guān)司法解釋便支持此主張⑩；其三是組織行為完成且被組織行為具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)可能性即為既遂，例如有學(xué)者主張?jiān)诮M織考試作弊罪中以考試正式開始作為既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的基本時(shí)間維度；其四是組織行為完成，被組織行為開始即為既遂，例如有學(xué)者主張?jiān)诮M織考試作弊罪中完成組織行為，并開始實(shí)施作弊，即構(gòu)成組織考試作弊罪的既遂。

在本罪的正犯化的組織型犯罪中，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)持第四種觀點(diǎn)，即主張組織行為完成并且冒名者開始實(shí)施“冒名”行為，即行為人開始偽造相關(guān)身份信息，冒領(lǐng)錄取通知書等等，即構(gòu)成既遂。本文認(rèn)為不應(yīng)采納其他學(xué)說的原因如下。

首先，因?yàn)槊懊斕孀锴趾Φ姆ㄒ媸侨〉孟鄳?yīng)資格公正性，組織行為對(duì)此法益造成的侵害微乎其微，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，更毋論“從重處罰”，因此對(duì)第一種觀點(diǎn)予以摒棄。

其次，法律之所以單獨(dú)規(guī)定組織行為，是因?yàn)閱渭兊慕M織行為就已經(jīng)具備相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?，并不是冒名頂替行為全部完成后才產(chǎn)生法益侵害性，只要開始實(shí)施冒名頂替行為，就已經(jīng)對(duì)取得相應(yīng)資格公正性造成危害，足以認(rèn)為犯罪既遂。因此對(duì)第二種觀點(diǎn)予以摒棄。

最后，因?yàn)槊懊斕嫘袨槭且粋€(gè)長(zhǎng)期且復(fù)雜的行為，那么是否具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)可能性在實(shí)踐中難以判斷，不具備司法實(shí)踐上的可操作性。況且，具備了實(shí)施冒名頂替行為的現(xiàn)實(shí)可能性不代表被組織者一定會(huì)實(shí)施該行為，尚未對(duì)法益造成嚴(yán)重侵害，因此對(duì)第三種觀點(diǎn)予以摒棄。

2.指使他人實(shí)施前款行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)

“指使”一詞在《刑法》中共出現(xiàn)八次，僅在本罪中規(guī)定“從重處罰”，誠(chéng)然這有各罪名刑罰設(shè)置不同的因素，但也同樣說明本罪中的指使行為具有較大的法益侵害性，那么既遂標(biāo)準(zhǔn)的確定必須與之相匹配。單純的指使行為的法益侵害性顯然不及冒名頂替行為，若僅以指使行為的完成構(gòu)成既遂，則不足以“從重處罰”。

而且，“組織”“指使”兩詞在同一款中并列使用，其既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相似。若認(rèn)為冒名頂替行為的完成為既遂標(biāo)準(zhǔn)，則過度縮小了本罪的打擊范圍。因此本文認(rèn)為指使行為完成并且冒名者開始實(shí)施“冒名”行為，即構(gòu)成既遂。

綜上所述，組織、指使行為完成并且冒名者開始實(shí)施“冒名”行為，即構(gòu)成本罪從重處罰條款的既遂。

四、結(jié)語

冒名頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為具備相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?，因此被納入《刑法》的規(guī)制范圍。但是自《刑法修正案（十一）》頒布以來，冒名頂替罪陷入了無處適用、無法適用的困境，其中確然有客觀因素存在，但也體現(xiàn)出我國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)該罪名的研究依舊不足。雖尚未出現(xiàn)司法判例，但未雨綢繆，厘清冒名頂替罪的各種形態(tài)，將對(duì)該罪名的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用有所裨益，對(duì)正確判斷冒名頂替者行為的性質(zhì)具有一定意義。

注釋：

①魏昌東、張濤認(rèn)為“盜用”包括“盜用”與“冒用”（《使用虛假身份證件、盜用身份證件罪法教義學(xué)解構(gòu)》），陳家林、劉洋認(rèn)為“盜用”不包括“冒用”（《論盜用身份證件罪的客觀方面》）。

②《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第5條：普通高等學(xué)校按照招生規(guī)定錄取的新生，持錄取通知書和學(xué)校規(guī)定的有關(guān)證件，按期到校辦理入學(xué)手續(xù)。

③《公務(wù)員法》第2 條：本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。

④如2020年山東冠縣陳春秀案中陳春秀的學(xué)籍便是從中介處購(gòu)買而來。

⑤參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害國(guó)（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。

⑥《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第6 條：新生入學(xué)后，學(xué)校應(yīng)在三個(gè)月內(nèi)按照招生規(guī)定進(jìn)行復(fù)查。經(jīng)過注冊(cè)后復(fù)查合格，即取得學(xué)籍。復(fù)查不符合招生條件者，由學(xué)校區(qū)別情況予以處理，直到取消入學(xué)資格。凡屬徇私舞弊者，一經(jīng)查實(shí)，取消學(xué)籍，予以退回。情節(jié)惡劣的，須請(qǐng)有關(guān)部門查究。

⑦《公務(wù)員法》第34 條：新錄用的公務(wù)員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。

⑧參見《聘任制公務(wù)員管理規(guī)定（試行）》第9條。

⑨《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：組織考試作弊，在考試開始之前被查獲，但已經(jīng)非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴(yán)重?cái)_亂考試秩序情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織考試作弊罪既遂。

⑩《關(guān)于辦理妨害國(guó)（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定：以組織他人偷越國(guó)（邊）境為目的，招募、拉攏、引誘、介紹、培訓(xùn)偷越國(guó)（邊）境人員，策劃、安排偷越國(guó)（邊）境行為，在他人偷越國(guó)（邊）境之前或者偷越國(guó)（邊）境過程中被查獲的，應(yīng)當(dāng)以組織他人偷越國(guó)（邊）境罪（未遂）論處。