李會(huì)彬

（北京市社會(huì)科學(xué)院，北京 100101）

一直以來，傳統(tǒng)刑法理論為區(qū)分犯罪，經(jīng)常尋找和設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并且這一研究方法為多數(shù)刑法教科書所采用。但是，近年來，一種頗為有力的學(xué)說主張，除了在具有對(duì)立關(guān)系的犯罪之間有必要設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)外，在絕大多數(shù)情況下，劃分犯罪之間的界限，明確犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)使犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，反而不利于犯罪的認(rèn)定。因此，傳統(tǒng)刑法理論應(yīng)改變研究方向，不必重視犯罪之間界限，應(yīng)充分運(yùn)用法規(guī)競(jìng)合與想象競(jìng)合的原理來解決問題。①相關(guān)詳細(xì)觀點(diǎn)可參見張明楷.刑法分則的解釋原理（上）［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：243-282；張明楷.犯罪之間的界限與競(jìng)合［J］.中國(guó)法學(xué)，2008（4）:87-103；陳洪兵.犯罪構(gòu)成要件之間是互斥關(guān)系還是競(jìng)合（重合）關(guān)系［J］.江蘇社會(huì)科學(xué)，2020：136-144.倘若論者的這一觀點(diǎn)為真，對(duì)傳統(tǒng)刑法理論來說無疑是一次重大的沖擊。因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法教科書對(duì)于刑法各罪的研究，幾乎有一半的篇幅都是在討論犯罪之間的界限和區(qū)別，這意味著中國(guó)的絕大多數(shù)刑法教科書都需要推倒重來。可見，這一觀點(diǎn)幾乎顛覆了傳統(tǒng)刑法學(xué)理論關(guān)于刑法各罪的研究方法。正是基于這一問題的重要性，筆者對(duì)這一問題進(jìn)行了深入的考察。筆者認(rèn)為，論者的很多結(jié)論是從單純刑法學(xué)角度進(jìn)行分析得出的，沒有認(rèn)真考慮證據(jù)法學(xué)的相關(guān)內(nèi)容，因此未必妥當(dāng)。而且，傳統(tǒng)刑法理論從沒有指出過犯罪之間的界限與競(jìng)合是對(duì)立關(guān)系，即使強(qiáng)調(diào)犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也可以運(yùn)用犯罪競(jìng)合的相關(guān)法理解決問題。因此，傳統(tǒng)刑法理論在相關(guān)犯罪之間設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的方法仍然具有必要性和合理性。

一、反對(duì)者的主要觀點(diǎn)及其評(píng)論

（一）反對(duì)者的主要觀點(diǎn)

根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，明確犯罪之間的界限，在相近犯罪之間設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有利于犯罪的準(zhǔn)確認(rèn)定。對(duì)此，有學(xué)者提出，絕大多數(shù)犯罪之間并非處于對(duì)立關(guān)系，而是處于法規(guī)競(jìng)合或者想象競(jìng)合的關(guān)系，這些犯罪之間本身沒有明確的界限，強(qiáng)行為這些犯罪設(shè)立某種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)使犯罪形成不合理的對(duì)立關(guān)系，反而不利于犯罪的認(rèn)定。其主要理由如下：

首先，只有在少數(shù)表現(xiàn)為對(duì)立關(guān)系的犯罪之間才具有設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要性。犯罪之間的關(guān)系主要包括同一關(guān)系、中立關(guān)系、交叉關(guān)系、對(duì)立關(guān)系、特別關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系。在同一關(guān)系的場(chǎng)合，不存在犯罪的區(qū)分問題。在中立關(guān)系的場(chǎng)合，只需明確不同犯罪的構(gòu)成要件即可，沒有必要討論犯罪之間的區(qū)別。在交叉關(guān)系的場(chǎng)合，只需明確行為符合交叉法條時(shí)的處理原則即可，也沒有必要討論犯罪之間的區(qū)別。在特別關(guān)系的場(chǎng)合，行為一旦符合特別法條，就必然符合一般法條，討論二者的區(qū)別是不明智的。在補(bǔ)充關(guān)系的場(chǎng)合，過于強(qiáng)調(diào)犯罪之間的區(qū)別，會(huì)使犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，造成不必要的難題。因此，只有在對(duì)立關(guān)系的場(chǎng)合，才有必要討論犯罪之間的界限。因?yàn)椋瑢?duì)于具有對(duì)立關(guān)系的犯罪，無論是其構(gòu)成要件還是犯罪事實(shí)，要么成立此罪，要么成立彼罪，不可能同時(shí)觸犯兩個(gè)犯罪，因此需要討論犯罪之間的界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)［1］?？梢?，論者認(rèn)為僅在具有對(duì)立關(guān)系的犯罪中有設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要，而在具有同一關(guān)系、交叉關(guān)系、中立關(guān)系、特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系的犯罪之間，刻意尋找和設(shè)立犯罪之間的界限反而不利于犯罪的認(rèn)定，是沒有必要的。

其次，設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)增加犯罪的認(rèn)定難度。例如，傳統(tǒng)刑法理論將是否具有“出賣目的”作為收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐賣婦女、兒童罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成收買被拐賣的婦女、兒童罪要求收買者不能有“出賣目的”，而構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪則要求收買者必須具有“出賣目的”。那么，在沒有辦法查明收買者的真實(shí)意圖時(shí)（即是否具有出賣婦女、兒童的目的不明），根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，既不能認(rèn)定其構(gòu)成收買被拐賣的婦女、兒童罪（無法查明收買者不具有出賣婦女、兒童的目的），也不能認(rèn)定其構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪（無法查明收買者具有出賣婦女、兒童的目的），這顯然不合理。在貪污罪與挪用公款罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪、集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪等犯罪之間也存在相同情況。如果將是否具有“非法占有目的”作為區(qū)分前罪與后罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么，構(gòu)成前罪的嫌疑人應(yīng)具有“非法占有目的”，構(gòu)成后罪的嫌疑人應(yīng)具有“歸還財(cái)物的意圖”。但在多數(shù)情況下，司法機(jī)關(guān)無法明確證明嫌疑人究竟是否具有“非法占有目的”或者“歸還財(cái)物的意圖”，此時(shí)若根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，不能對(duì)嫌疑人以任何犯罪論處，這顯然不合理［1］260-261。

再次，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在很多情況下也沒有實(shí)際意義。論者指出，傳統(tǒng)刑法理論雖然在很多相近犯罪之間設(shè)立了界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)通常為一般的標(biāo)準(zhǔn)，無助于疑難案件的判定。因?yàn)?，這些標(biāo)準(zhǔn)通常表述為，某一犯罪在一般情況下具有A 特征，另一犯罪在一般情況下具有B 特征，如果案件表現(xiàn)得比較特殊，就無法依靠這種“一般”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確區(qū)分犯罪。又或者，某一犯罪在現(xiàn)實(shí)中只能具有A 特征，而另一犯罪既可能具有A 特征，也可能具有B 特征。那么，當(dāng)案件事實(shí)表現(xiàn)為A 特征時(shí)，如何區(qū)分犯罪就變得不明確。例如，根據(jù)最高人民法院2005 年6 月8 日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，尋釁滋事罪（強(qiáng)拿硬要型）與搶劫罪的區(qū)別在于：前罪的行為人一般是為了逞強(qiáng)好勝、填補(bǔ)精神空虛；后罪的行為人則是為了非法占有他人財(cái)物；前罪的行為人一般不采用嚴(yán)重的暴力行為，而后罪的行為人則一般會(huì)采用較為嚴(yán)重的暴力、脅迫行為強(qiáng)取他人財(cái)物。該意見在闡述兩罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，多處采用“一般”的表述方式，就表明這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)可能不具有普適性。例如，行為人為了逞強(qiáng)好勝、填補(bǔ)精神上的空虛，以嚴(yán)重暴力手段搶劫了他人數(shù)額較大的財(cái)物并非法據(jù)為己有，其行為應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。但是，在行為人以暴力、脅迫等足以抑制他人反抗的手段強(qiáng)拿硬要了他人財(cái)物，同時(shí)又具有逞強(qiáng)好勝、填補(bǔ)精神空虛的動(dòng)機(jī)時(shí)，更應(yīng)該構(gòu)成尋釁滋事罪。因此，上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)沒有實(shí)際意義［1］257。

最后，部分區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)或者缺乏法律依據(jù)，或者曲解了犯罪的構(gòu)成要件。傳統(tǒng)刑法理論為了刻意尋找和設(shè)立某些犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)會(huì)將本不屬于法定構(gòu)成要件的其他要素作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這不但不利于犯罪的認(rèn)定，還有違反罪刑法定原則之嫌。例如，在區(qū)分尋釁滋事罪（強(qiáng)拿硬要型）和敲詐勒索罪時(shí)，刑法理論經(jīng)常將嫌疑人所獲得的財(cái)物數(shù)額大小，以及嫌疑人是否具有逞強(qiáng)好勝、尋求刺激等流氓動(dòng)機(jī)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；但財(cái)物數(shù)額大小和流氓動(dòng)機(jī)都不是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，將它們作為兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律依據(jù)［1］254。再如，在區(qū)分放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪和故意殺人罪時(shí)，刑法理論將是否危害了公共安全作為兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如此一來會(huì)形成殺多人不是故意殺人罪，殺一人是故意殺人罪的局面。但刑法從來沒有規(guī)定過構(gòu)成故意殺人罪只能是殺一兩個(gè)人，這顯然曲解了故意殺人罪的構(gòu)成要件。在區(qū)分猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪時(shí)，刑法理論經(jīng)常將是否發(fā)生了性交行為作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為猥褻兒童不能包括性交的行為，但婦女與幼男性交的行為也應(yīng)構(gòu)成猥褻兒童罪，作如此限定顯然會(huì)不當(dāng)縮小猥褻兒童罪的處罰范圍［1］255-256。

論者在上述內(nèi)容的基礎(chǔ)上指出，刑法理論在相關(guān)犯罪之間設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的努力并未取得明顯的效果，因?yàn)?，許多犯罪之間本來就沒有明確的界限，而且越是界限模糊的犯罪，越不宜討論此罪與彼罪的界限。因此，刑法理論應(yīng)改變研究方向，不必重視犯罪之間的界限，而應(yīng)通過正確判斷構(gòu)成要件的符合性，并充分運(yùn)用犯罪競(jìng)合的法理，才是解決問題的有效途徑［1］262。

（二）對(duì)上述關(guān)于犯罪之間界限、競(jìng)合關(guān)系的觀點(diǎn)的評(píng)論

論者之所以認(rèn)為傳統(tǒng)刑法理論刻意尋找和設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，反而不利于犯罪的認(rèn)定，實(shí)際上是針對(duì)司法實(shí)踐中形成的一種不合理的現(xiàn)象或者觀念提出的，即過多地在犯罪之間設(shè)立界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致很多司法工作人員認(rèn)為絕大多數(shù)犯罪之間的關(guān)系為對(duì)立關(guān)系，從而錯(cuò)誤地理解了犯罪的構(gòu)成要件，這反而不利于犯罪的認(rèn)定。具體而言，很多犯罪行為之間，實(shí)際上是高程度和低程度的關(guān)系，符合高程度犯罪的行為，更應(yīng)該符合低程度的犯罪行為。但傳統(tǒng)刑法理論過分強(qiáng)調(diào)這些犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致行為人在實(shí)施了更高程度的危害行為，在不符合更嚴(yán)重的犯罪構(gòu)成時(shí)，卻不能以低程度的犯罪進(jìn)行處理［2］。例如，甲以傷害的故意砍乙兩刀，隨即心生殺意又砍兩刀，但四刀中僅一刀砍中致其死亡，且無法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。倘若認(rèn)為故意殺人罪和故意傷害罪之間是對(duì)立關(guān)系，由于不能認(rèn)定行為人是基于傷害故意的前兩刀致人死亡，還是基于殺人故意的后兩刀致人死亡，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，既不能認(rèn)定其構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡），也不能認(rèn)定其構(gòu)成故意殺人罪既遂，這造成了無人對(duì)被害人死亡結(jié)果負(fù)責(zé)的局面。倘若認(rèn)為殺人和傷害之間不是對(duì)立關(guān)系，殺人行為和傷害行為在“傷害”這一層面上是重合的，就可按故意傷害罪（致人死亡）處理，這顯然更為合理［3］。同樣的問題，也存在于一些以數(shù)額為定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪中。例如，根據(jù)關(guān)于挪用公款罪的司法解釋，挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者數(shù)額較大超過三個(gè)月未歸還的，數(shù)額較大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一萬元到三萬元；進(jìn)行非法活動(dòng)的，數(shù)額較大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為五千元到一萬元。假如某人挪用了公款八千元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，挪用公款四千元進(jìn)行非法活動(dòng)，而某地司法解釋將前者的標(biāo)準(zhǔn)限定為一萬元，后者的標(biāo)準(zhǔn)限定為五千元，根據(jù)對(duì)立關(guān)系理論，此人的行為將不能以犯罪處理。因?yàn)?，其以不同的行為方式兩次挪用公款的行為，均沒有達(dá)到各自的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。倘若將兩者理解為競(jìng)合關(guān)系，即將后者危害性更高的挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，評(píng)價(jià)為前者危害性低的挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，則可以認(rèn)定其行為構(gòu)成挪用公款罪，這顯然更為合理［4］。

通過上述分析可以看出，論者之所以認(rèn)為在絕大多數(shù)情況下不應(yīng)刻意尋找和設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，意在破除司法實(shí)踐中存在的一種機(jī)械地理解犯罪之間界限的觀念，既由于過多地設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，人為地導(dǎo)致了許多犯罪之間形成了對(duì)立關(guān)系，而忽略了犯罪之間的競(jìng)合關(guān)系，從而不利于犯罪的認(rèn)定。論者針對(duì)司法實(shí)踐中存在的這一錯(cuò)誤觀念提出上述觀點(diǎn)，確實(shí)有其合理之處。但是，筆者認(rèn)為，這仍不能成為支撐論者認(rèn)為刑法理論應(yīng)改變研究方向，不必重視犯罪之間的界限與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的充分理由，論者的觀點(diǎn)至少在如下三個(gè)關(guān)鍵問題上有值得商榷之處。

首先，論者認(rèn)為，很多情況下區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)增加認(rèn)定難度，并且沒有任何現(xiàn)實(shí)意義。但是，論者的這一觀點(diǎn)基本上都是從單純刑法學(xué)角度進(jìn)行論證得出的結(jié)論。然而，刑法的適用絕不是建立在事實(shí)完全清楚之上的有罪或者無罪的簡(jiǎn)單推理，而是需要按照證據(jù)法的相關(guān)要求對(duì)犯罪構(gòu)成要件所對(duì)應(yīng)的每個(gè)事實(shí)進(jìn)行證明或者證偽，并且存在著事實(shí)不清的復(fù)雜情況。因此，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是否具有現(xiàn)實(shí)意義，或者是否會(huì)增加認(rèn)定難度，不僅需要從刑法學(xué)角度進(jìn)行考慮，還需要從證據(jù)法學(xué)角度進(jìn)行思考。對(duì)此，論者沒有從證據(jù)法學(xué)角度給予關(guān)注。

其次，論者認(rèn)為，現(xiàn)行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在諸多缺陷，或者缺乏法律依據(jù)，或者曲解構(gòu)成要件，這不但不利于犯罪認(rèn)定，反而錯(cuò)誤地理解了刑法條文的真實(shí)含義。誠然，部分犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)可能存在問題。但是，部分犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了問題，是否就足以將這些問題完全歸咎于傳統(tǒng)刑法理論在犯罪之間設(shè)立了界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？或者說，能否通過完善區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來解決這一問題，而不是直接認(rèn)為傳統(tǒng)刑法理論在絕大多數(shù)犯罪之間尋找界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的方法存在問題？對(duì)此，論者并沒有給予回答。

最后，論者認(rèn)為，正是由于傳統(tǒng)刑法理論過分強(qiáng)調(diào)犯罪之間的界限，并意圖為犯罪之間設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了很多犯罪之間形成了對(duì)立關(guān)系，而不能充分運(yùn)用犯罪競(jìng)合的原理處理相關(guān)問題。那么，傳統(tǒng)刑法理論強(qiáng)調(diào)犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是否必然會(huì)導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系呢？或者說，如果強(qiáng)調(diào)了犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是否就必然不能適用犯罪的競(jìng)合的相關(guān)法理？對(duì)此，論者并沒有深入考究。

筆者認(rèn)為，上述問題是考察傳統(tǒng)刑法理論為區(qū)分犯罪，而在絕大多數(shù)犯罪之間設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的方法是否具有合理性的關(guān)鍵問題。這些問題不解決，很難得出刑法理論應(yīng)改變研究方向，不必重視犯罪之間的界限與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。循著這樣的思路，筆者接下來擬就上述問題展開討論。

二、證據(jù)法學(xué)視角下犯罪之間的界限、競(jìng)合理論辨析

論者認(rèn)為，設(shè)立犯罪之間的界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)增加犯罪的認(rèn)定難度，并且沒有任何現(xiàn)實(shí)意義，部分區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)或者曲解了構(gòu)成要件，或者缺乏法律依據(jù)，反而誤解了刑法條文的真實(shí)含義。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是僅僅從刑法學(xué)角度進(jìn)行分析得出的結(jié)論，因此未必妥當(dāng)。如果從證據(jù)法學(xué)角度進(jìn)行分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不但不會(huì)增加認(rèn)定難度，而且能夠?yàn)樽C明活動(dòng)的展開提供方向性的指引，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。具體內(nèi)容分述如下：

（一）對(duì)證據(jù)法裁判原則存在誤解

論者指出，正是由于傳統(tǒng)刑法理論刻意設(shè)立了犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，反而造成了犯罪的認(rèn)定困難。對(duì)此，論者列舉了大量的案例以論證這一觀點(diǎn)。例1，如果將暴力、脅迫行為是否達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度作為敲詐勒索罪與搶劫罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那么，當(dāng)司法機(jī)關(guān)不能確定暴力、脅迫行為是否達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度時(shí)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，既不能認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪（因?yàn)闊o法查明暴力、脅迫手段達(dá)到了壓制被害人反抗的程度），也不能認(rèn)定構(gòu)成敲詐勒索罪（因?yàn)闊o法查明暴力、脅迫手段沒有達(dá)到壓制被害人反抗的程度）。這顯然不合適［1］248。例2，如果將是否造成了輕傷結(jié)果作為故意傷害罪與尋釁滋事罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)部分鑒定結(jié)論為輕微傷，部分鑒定結(jié)論為輕傷時(shí)，司法機(jī)關(guān)將無法認(rèn)定案件性質(zhì)。同樣的情形也適用于以是否造成重傷后果作為故意傷害罪與妨害公務(wù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的案件［1］251。例3，如果將是否具有出賣目的作為收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐賣婦女、兒童罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在不能查明被告人是否具有出賣目的時(shí)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，既不能認(rèn)定構(gòu)成收買被拐賣的婦女、兒童罪（因?yàn)闊o法查清被告人不具有出賣婦女、兒童的目的），也不能認(rèn)定構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪（因?yàn)闊o法查清被告人具有出賣婦女、兒童的目的）。這顯然不合理。同樣的情況，也適用于其他以主觀目的要素作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，如挪用公款罪與貪污罪、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪、騙取貸款罪與貸款詐騙罪、挪用資金罪與職務(wù)侵占罪等犯罪之間［1］260-261。

論者所列舉的案例雖有所不同，但其基本的論證邏輯都是相同的。即正是由于傳統(tǒng)刑法理論在這些犯罪之間設(shè)立了界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使得這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在無法證明時(shí)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，既不能認(rèn)定構(gòu)成此罪，也不能認(rèn)定構(gòu)成彼罪，于是造成了犯罪認(rèn)定的難題。倘若否認(rèn)犯罪之間的這種界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，只需要說明不要求某罪具備某一特定要素，或者如果具備了某一特定要素應(yīng)構(gòu)成彼罪，即可解決上述問題［1］252-253，也即強(qiáng)調(diào)犯罪之間并非是非此即彼的對(duì)立關(guān)系，而是亦此亦彼的某種競(jìng)合關(guān)系反而更有利于在案件事實(shí)不清狀態(tài)下的犯罪認(rèn)定。筆者認(rèn)為，論者的上述觀點(diǎn)看似合理，但實(shí)則可能混淆了事實(shí)判斷與法律判斷的邏輯關(guān)系。具體而言，事實(shí)不清狀態(tài)下的犯罪認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)是依據(jù)證據(jù)法的裁判原則予以確定的問題。但論者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)犯罪之間并非對(duì)立關(guān)系，而是亦此亦彼的某種競(jìng)合關(guān)系，反而可以解決事實(shí)不清狀態(tài)下的犯罪認(rèn)定問題，這實(shí)則是意圖以實(shí)體法上的某種理論解決事實(shí)不清狀態(tài)下的證據(jù)法裁判問題，因此有越俎代庖之嫌。或許正是論者沒有認(rèn)識(shí)到這一問題，從而忽略了證據(jù)法裁判原則的內(nèi)容，以致沒有深入考究存疑時(shí)有利于被告原則的基本內(nèi)容，而是在對(duì)該原則存在一定誤解的情況下作出了上述論斷。

實(shí)際上，依據(jù)“存疑時(shí)有利于被告”的原則，即可合理地解決在事實(shí)不清狀態(tài)下的犯罪認(rèn)定問題，這與是否應(yīng)該強(qiáng)調(diào)犯罪之間的界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、抑或是否重視犯罪之間的競(jìng)合關(guān)系并沒有多大聯(lián)系。具體而言，“存疑時(shí)有利于被告”，也稱“罪疑唯輕”，一般是指關(guān)于實(shí)體犯罪的認(rèn)定，在公訴機(jī)關(guān)通過一系列的證明活動(dòng)仍然不能使案件事實(shí)達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，存在無法排除的疑問時(shí)，應(yīng)作有利于被告的認(rèn)定［5］。它由兩項(xiàng)基本制度作為支撐：一是證明責(zé)任制度，即由公訴方承擔(dān)證明被告人有罪的義務(wù)，被告人不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)，如果公訴方經(jīng)過一系列的證明活動(dòng)仍使其主張的犯罪事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，將承擔(dān)敗訴的法律后果［6］。二是證明標(biāo)準(zhǔn)制度，即公訴方對(duì)被告人的犯罪事實(shí)的證明必須達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、排除合理懷疑的程度［7］，否則，法院將判決公訴方所指控的犯罪不能成立。

根據(jù)這兩項(xiàng)制度，“存疑時(shí)有利于被告”的原則在司法實(shí)踐中的應(yīng)用主要表現(xiàn)為兩種情況：一是疑罪從無，即如果公訴方用于指控犯罪事實(shí)的證據(jù)沒有達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)，將由公訴方承擔(dān)犯罪事實(shí)不能成立的法律風(fēng)險(xiǎn)，法院將判決公訴方指控的犯罪不能成立。二是重罪存疑但輕罪無疑時(shí)，只能認(rèn)定構(gòu)成輕罪，即如果公訴方用于指控犯罪事實(shí)的證據(jù)雖然沒有達(dá)到較重犯罪的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，但卻達(dá)到較輕犯罪的法定證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就只能以較輕的犯罪定罪處罰，即使被告人存在實(shí)施了重罪的重大嫌疑，也不能認(rèn)定為重罪［8］?？梢?，對(duì)被告有利之認(rèn)定，除了根據(jù)疑罪從無的要求作無罪認(rèn)定之外，還包括在重罪存疑而輕罪無疑時(shí)，只能認(rèn)定構(gòu)成輕罪的要求。

將上述證據(jù)法裁判原理應(yīng)用于論者所舉的案例，即可解決這些案件在事實(shí)不清狀態(tài)下的認(rèn)定難題。就例1 而言，雖然傳統(tǒng)刑法理論將暴力、脅迫手段是否達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度，作為區(qū)分敲詐勒索罪和搶劫罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)證明被告人以暴力、脅迫手段勒索他人財(cái)物的事實(shí)均已查清，唯有暴力、脅迫手段是否達(dá)到壓制被害人反抗的程度沒有查清時(shí)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告（罪疑唯輕）的原則，就可以否認(rèn)被告人的暴力、脅迫手段達(dá)到壓制被害人反抗的程度，這時(shí)雖然不能認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成搶劫罪，但認(rèn)定構(gòu)成敲詐勒索罪是沒有任何疑問的。因?yàn)椋氨┝?、脅迫手段達(dá)到壓制被害人反抗的程度”是對(duì)被告人不利的構(gòu)成要件要素，根據(jù)證明責(zé)任制度，對(duì)被告人不利的犯罪事實(shí)應(yīng)由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任，因此，當(dāng)這一不利事實(shí)沒有查清時(shí)，應(yīng)推定這一事實(shí)不成立。但是，這一要素的否定，并不影響其他犯罪構(gòu)成要件要素的認(rèn)定，如果仍然可以證實(shí)被告人以暴力、脅迫的方式勒索了他人財(cái)物，并且達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)或者多次勒索他人財(cái)物的程度，根據(jù)存疑有利于被告（罪疑唯輕）的原則，雖然不能認(rèn)定其行為構(gòu)成重罪（搶劫罪），但認(rèn)定構(gòu)成輕罪（敲詐勒索罪）是沒有問題的。因此，不可能存在論者認(rèn)為的，在“暴力、脅迫手段是否達(dá)到壓制被害人反抗的程度”這一要素沒有查明時(shí)，不能以任何犯罪論處的情況。同樣的情形，也適用于例2、例3，即不管是以傷害程度作為犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，還是以主觀目的要素作為犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)無法查清這一構(gòu)成要件要素時(shí)，如果這一要素是不利于被告人的要素，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)證明責(zé)任制度中由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任的要求，推定這一無法查清的事實(shí)不成立，而在其他案件事實(shí)清楚并且可以構(gòu)成其他較輕犯罪的情況下，當(dāng)然可以認(rèn)定構(gòu)成較輕的其他犯罪，這是適用存疑時(shí)有利于被告（罪疑唯輕）原則的當(dāng)然結(jié)果。不存在論者認(rèn)為的在無法查明某一構(gòu)成要件要素時(shí)無法定罪的問題。

可見，論者之所以認(rèn)為在絕大多數(shù)情況下，設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)造成犯罪的認(rèn)定難題，是對(duì)存疑時(shí)有利于被告人（罪疑唯輕）原則存在誤解的表現(xiàn)。如果正確理解了該原則就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它不會(huì)帶來審判實(shí)踐上的難題。

（二）設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)可以為證明活動(dòng)的展開提供便利

在現(xiàn)實(shí)中，司法機(jī)關(guān)需要按照刑事訴訟法規(guī)定的證明規(guī)則，來證明或證偽與犯罪構(gòu)成要件所對(duì)應(yīng)的每一個(gè)事實(shí)，以達(dá)到準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪的目的。例如，刑事判決書對(duì)與犯罪構(gòu)成要件相關(guān)的每一個(gè)犯罪事實(shí)都會(huì)列舉證據(jù)，并予以詳細(xì)說明。這說明，在證明活動(dòng)中，需要將犯罪構(gòu)成分解成多個(gè)構(gòu)成要件要素，并根據(jù)刑事訴訟法證明與構(gòu)成要件要素相對(duì)應(yīng)的每一個(gè)事實(shí)。這一特性決定了明確犯罪之間（尤其是相近的犯罪之間）在構(gòu)成要件要素上的差異，可以為證明活動(dòng)提供極大的便利。例如，在構(gòu)成要件相近的甲乙兩罪中，認(rèn)定甲罪需要證明的構(gòu)成要件事實(shí)為A、B、C、D，認(rèn)定乙罪需要證明的構(gòu)成要件事實(shí)為A、B、C、D、E，由于兩罪前四個(gè)構(gòu)成件基本相同，那么E 要件事實(shí)的證明與否就可以作為兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。以拐賣兒童罪與拐騙兒童罪為例，兩罪在構(gòu)成要件上存在著很多重合之處，如在行為方式都存在采用利誘、欺騙或者其他方法使兒童脫離父母或者其他監(jiān)護(hù)人監(jiān)管的行為，在行為對(duì)象上都是針對(duì)未滿14 周歲的未成年人，在侵害客體上都會(huì)侵害人身權(quán)利。但是，構(gòu)成前罪需要行為人具有出賣兒童的目的，構(gòu)成后罪不需要行為人具有出賣兒童的目的。因此，在刑事訴訟中，在兩罪相同的構(gòu)成要件事實(shí)得以證明的情況下，被告人是否具備出賣兒童的目的就成為區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。根據(jù)證據(jù)法裁判規(guī)則，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被告人具有出賣兒童的目的，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成拐賣兒童罪；如果現(xiàn)有證據(jù)證明被告人只是為了收養(yǎng)的目的而拐騙兒童的，主觀上并不具有出賣兒童的目的，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成拐騙兒童罪；如果現(xiàn)有證據(jù)雖然能夠證明被告人具有出賣兒童的重大嫌疑，但達(dá)不到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)的，雖不能認(rèn)定其構(gòu)成拐賣兒童罪，但根據(jù)存疑時(shí)有利于被告（罪疑唯輕）的原則，認(rèn)定其行為構(gòu)成拐騙兒童罪是沒有任何疑問的。以上可見，正是由于刑法理論為相近犯罪設(shè)立了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使得對(duì)這些關(guān)鍵要素的證實(shí)、證偽或者無法證明，都可以作為司法實(shí)踐中區(qū)分犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這無疑為證明活動(dòng)提供了方向性的指引，使證明活動(dòng)更具便宜性和準(zhǔn)確性。如果根據(jù)論者的觀點(diǎn)，在絕大多數(shù)犯罪之間，尤其是在相近犯罪（具有特別關(guān)系、交叉關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系的犯罪）之間不需要討論犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，又要用什么方法來區(qū)分相近犯罪呢？

至于論者提出的部分區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)或者缺乏法律依據(jù)，或者曲解構(gòu)成要件，或者對(duì)于區(qū)分疑難案件不起作用的問題，筆者認(rèn)為，這些問題確實(shí)存在。例如，尋釁滋事罪的法定構(gòu)成要件并不包括流氓動(dòng)機(jī)，將其作為尋釁滋事罪與其他相近犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)缺乏明確的法律依據(jù)。再如，猥褻兒童罪也可以包括性交的行為（婦女與幼男性交），將是否有性交行為作為猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)會(huì)不當(dāng)縮小猥褻兒童罪的成立范圍。但是，部分區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在問題，并不代表傳統(tǒng)刑法理論在犯罪之間設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的方法存在問題。因?yàn)?，這些標(biāo)準(zhǔn)都是根據(jù)當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)確定的，必然存在一定的滯后性。隨著時(shí)代的發(fā)展和一些新情況、新問題的出現(xiàn)，過去總結(jié)確定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不能適應(yīng)新情況、新問題不過是一種正?，F(xiàn)象而已。這與刑法的解釋方法如出一轍，在過去某個(gè)時(shí)刻對(duì)某個(gè)刑法條文采用縮小解釋的方法是合理的，但隨著社會(huì)的發(fā)展和新情況的出現(xiàn)，采用縮小解釋的方法不能合理解釋刑法條文時(shí)，我們就可以修正過去的解釋方法而采用平義解釋的方法來解釋刑法條文。這時(shí)，只能說縮小解釋不適用于該條文，但不能說縮小解釋的方法是錯(cuò)誤的。同理適用于犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，隨著時(shí)代的發(fā)展，當(dāng)部分區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不能適應(yīng)新的司法現(xiàn)象時(shí)，我們應(yīng)首先考慮是否可通過完善或改進(jìn)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以解決這一問題，而不是直接對(duì)傳統(tǒng)刑法理論這種區(qū)分犯罪的方法提出質(zhì)疑。

綜上可見，在犯罪之間設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于刑事訴訟中證明活動(dòng)的展開具有重要的價(jià)值和意義。雖然過去設(shè)立的某些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了一定的滯后性和不合理性，但可以通過完善區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來解決這一問題，而不是就此認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法理論在絕大多數(shù)情況下尋找和設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的方法是無效和存在問題的。

三、犯罪之間的界限、競(jìng)合并非對(duì)立關(guān)系

論者明確指出，正是由于傳統(tǒng)刑法理論為區(qū)分犯罪，設(shè)立了犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中錯(cuò)誤地認(rèn)為很多犯罪之間是對(duì)立關(guān)系，不能利用想象競(jìng)合與法規(guī)競(jìng)合的相關(guān)原理處理問題，從而造成了犯罪的認(rèn)定難題。但經(jīng)過筆者考察發(fā)現(xiàn)，設(shè)立犯罪之間的界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不必然導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，而且，傳統(tǒng)刑法理論也從來沒有提出犯罪之間的界限與競(jìng)合為對(duì)立關(guān)系。因此，論者提出的上述觀點(diǎn)未必合理。具體理由分述如下：

（一）承認(rèn)犯罪之間的界限并不必然導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系

根據(jù)論者的觀點(diǎn)，刻意設(shè)立犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)人為地導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系。但為什么會(huì)導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，筆者卻很難從論者的論述中直接找到明確的答案。但循著論者的思路，筆者認(rèn)為其源于如下考慮：論者認(rèn)為，僅在具有對(duì)立關(guān)系的犯罪中有設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要性，在具有其他關(guān)系的犯罪中沒有設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要。因?yàn)橹挥性趯?duì)立關(guān)系的犯罪中，犯罪之間的關(guān)系才表現(xiàn)為非此即彼的關(guān)系［9］。而更多的犯罪之間的關(guān)系通常表現(xiàn)為亦此亦彼的關(guān)系，本來就難以分清界限。如果強(qiáng)行在這些犯罪之間設(shè)立界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)導(dǎo)致犯罪之間形成不合理的對(duì)立關(guān)系。如論者對(duì)大量具有競(jìng)合關(guān)系的案例的論證，均是建立在設(shè)立了犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)后，會(huì)使犯罪形成對(duì)立關(guān)系，不能以犯罪競(jìng)合的原理處理問題的基礎(chǔ)之上。同時(shí)，還有支持者明確提出，我國(guó)刑法教書用大量的篇幅研究所謂犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際持構(gòu)成要件之間是一種對(duì)立排斥的立場(chǎng)［2］144。言外之意，如果在具有中立關(guān)系、交叉關(guān)系、特別關(guān)系等具有競(jìng)合關(guān)系的犯罪之間設(shè)立了界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就等于將本來具有某種競(jìng)合關(guān)系的犯罪認(rèn)定為具有對(duì)立關(guān)系。綜上可見，論者之所以會(huì)認(rèn)為在某些犯罪之間設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使這些犯罪形成對(duì)立關(guān)系，是因?yàn)?，在論者看來，在具有?jìng)合關(guān)系的犯罪之間本就不應(yīng)該有界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，如果設(shè)立了界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就等于將本來具有競(jìng)合關(guān)系的犯罪推向了對(duì)立關(guān)系。但是，這種觀點(diǎn)難以為筆者所贊同。

首先，具有競(jìng)合關(guān)系的犯罪，是指在某些方面發(fā)生了重合關(guān)系的犯罪，這或者源于法律的規(guī)定（法規(guī)競(jìng)合），或者源于案件事實(shí)的巧合（想象競(jìng)合）。按照論者的邏輯，犯罪之間發(fā)生了重合就不能再有界限和區(qū)別，反之亦然。但是，這樣的觀點(diǎn)似乎無任何道理可言，因?yàn)槿魏问挛镏g，可以有相同之處，也可以有不同之處，事物之間部分相同（重合）和部分不同（界限）并不是對(duì)立關(guān)系，不能說事物之間有了相同之處，就一概否認(rèn)事物之間的區(qū)別。即使是在具有包含關(guān)系的兩個(gè)事實(shí)之間也是如此。例如，考試分?jǐn)?shù)通常以60 分和90 分作為及格和優(yōu)秀的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一個(gè)人達(dá)到了95 分時(shí)，我們既可以說他達(dá)到了優(yōu)秀的標(biāo)準(zhǔn)，也可以說他達(dá)到了及格的標(biāo)準(zhǔn)，但不能說因?yàn)閯澏思案窈蛢?yōu)秀的界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就認(rèn)為及格和優(yōu)秀之間是對(duì)立關(guān)系，不能將達(dá)到95 分的人評(píng)價(jià)為及格?？梢?，論者認(rèn)為設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，否定競(jìng)合關(guān)系，從邏輯上難以說通。

其次，我們之所以能夠?qū)⑹挛飬^(qū)分開來，是因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)了事物之間的區(qū)別。如果認(rèn)為在存在重合關(guān)系的犯罪就不能有區(qū)別和界限，那么我們依靠什么樣的方法將犯罪區(qū)分開來呢？對(duì)此，論者指出，區(qū)分犯罪之間的界限如同老師辨認(rèn)學(xué)生，老師們認(rèn)識(shí)學(xué)生時(shí)，只要記住A、B、C、D學(xué)生的特點(diǎn)，就能將學(xué)生區(qū)分開，而不是在記住了A、B、C、D 每個(gè)學(xué)生的特點(diǎn)后，還要記住A和B 有什么差異、B 和C 有什么界限、C 和D 有什么區(qū)別［1］262。對(duì)此，筆者不以為然，老師辨認(rèn)學(xué)生，實(shí)際仍然是依賴于學(xué)生之間的差異而進(jìn)行的，只是因?yàn)閷W(xué)生的差異較大不需要刻意比較而已。如果老師只是記住了學(xué)生的共同特征，如都由頭部和四肢組成，頭部都由五官構(gòu)成等，是無論如何也不可能將學(xué)生區(qū)分開來的，之所以能將學(xué)生區(qū)分開來，仍然是依賴于學(xué)生之間的差別，只是這種辨認(rèn)方法已經(jīng)潛移默化為一種潛意識(shí)的本能，沒有被我們感知而已。如果遇到長(zhǎng)相類似的人，我們就會(huì)有意識(shí)地尋找兩者的差別而將兩人區(qū)分開來，如對(duì)于孿生兄弟之間的區(qū)分，人們必須刻意找到兩人之間的差異才能將兩人區(qū)分開來。同樣情形類比于犯罪，越是具有密切關(guān)系的犯罪之間，越需要研究其界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

因此，從方法論上講，犯罪之間的界限與競(jìng)合并非對(duì)立關(guān)系，即使承認(rèn)犯罪之間的界限，也不必然否認(rèn)犯罪之的競(jìng)合，使犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系。

（二）傳統(tǒng)刑法理論從不認(rèn)為犯罪之間的界限與競(jìng)合為對(duì)立關(guān)系

不可否認(rèn)，司法實(shí)踐中確實(shí)存在著機(jī)械地認(rèn)為犯罪之間普遍為對(duì)立關(guān)系的觀念，這或許也與我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論為區(qū)分犯罪，在絕大多數(shù)犯罪之間設(shè)立了界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有一定聯(lián)系。但是，如果傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為即使在設(shè)立了犯罪之間界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的前提下，仍然可以運(yùn)用犯罪競(jìng)合的原理處理相關(guān)問題，那么，即使是傳統(tǒng)刑法理論導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的這種錯(cuò)誤觀念，也沒有必要否認(rèn)傳統(tǒng)刑法理論在絕大多數(shù)犯罪之間設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的方法的合理性，只要破除這種觀念即可。換言之，如果傳統(tǒng)刑法理論并不認(rèn)為設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)必然導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，從而否認(rèn)適用犯罪競(jìng)合理論的可能性，那么司法實(shí)踐中出現(xiàn)的機(jī)械地認(rèn)為犯罪之間普遍為對(duì)立關(guān)系的觀念，就是對(duì)傳統(tǒng)刑法理論存在誤解的表現(xiàn)。

誠然，傳統(tǒng)刑法理論為了更加準(zhǔn)確和方便地解釋刑法條文，經(jīng)常為犯罪之間劃定界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是，傳統(tǒng)刑法理論從沒有指出過設(shè)定了犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)使這些犯罪形成對(duì)立關(guān)系，而不能運(yùn)用犯罪競(jìng)合的原理處理問題。例如，論者認(rèn)為，在區(qū)分放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪與故意殺人罪時(shí)，刑法理論經(jīng)常指出，如果行為危害了公共安全，就不能成立故意殺人罪。于是形成如下局面：殺一人是故意殺人、殺多人就不成立故意殺人［1］255。實(shí)際上，傳統(tǒng)刑法理論只是根據(jù)罪數(shù)原理從結(jié)果意義上認(rèn)定其行為不能構(gòu)成故意殺人罪，并沒有實(shí)質(zhì)上否認(rèn)故意殺人罪的成立。因?yàn)?，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為兩者為交叉法條競(jìng)合關(guān)系［10］。即以放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的方法危害公共安全，同時(shí)又造成多人死亡的，既符合放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，也符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但根據(jù)法條競(jìng)合的處理原則，從結(jié)果上只能認(rèn)定構(gòu)成一罪。類似的情形還包括，傳統(tǒng)刑法理論為了準(zhǔn)確區(qū)分詐騙罪和招搖撞騙罪，在主觀要件和客觀要件上均設(shè)定了較為明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)指出，行為人冒充國(guó)家工作人員招搖撞騙，既騙取了非財(cái)產(chǎn)性利益，又騙取了數(shù)額較大財(cái)物的，應(yīng)視為一行為觸犯數(shù)罪的犯罪競(jìng)合［11］?？梢?，設(shè)立了犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不否認(rèn)犯罪之間的競(jìng)合，兩者是可以并存的。因此，認(rèn)為設(shè)立犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)會(huì)人為地導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系的觀點(diǎn)，是對(duì)傳統(tǒng)刑法理論存在誤解的表現(xiàn)。在明確了上述內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對(duì)于存在競(jìng)合關(guān)系的犯罪，即使設(shè)立了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也可以運(yùn)用犯罪競(jìng)合的法理處理問題。

首先，在不同性質(zhì)的犯罪之間，將某一構(gòu)成要件要素作為區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)使犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，仍然可以運(yùn)用犯罪競(jìng)合的原理處理問題。例如，論者提出，刑法理論經(jīng)常將槍支作為盜竊罪與盜竊槍支罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在行為人沒有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，以槍支作為盜竊罪與盜竊槍支罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以精確地將兩罪區(qū)分開來，即以盜竊財(cái)物的故意并實(shí)際盜竊了他人財(cái)物時(shí)，構(gòu)成盜竊罪，以盜竊槍支的故意并且實(shí)際盜竊了槍支時(shí)，構(gòu)成盜竊槍支罪。當(dāng)行為人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，就會(huì)造成犯罪的認(rèn)定難題。如行為人以盜竊他人財(cái)物的故意盜竊了他人提包，打開后卻發(fā)現(xiàn)是兩把槍支，由于行為人主觀上沒有盜竊槍支的故意，不能構(gòu)成盜竊槍支罪。同時(shí)，又由于槍支是盜竊罪與盜竊槍支罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而行為人盜竊的是槍支，即使槍支的價(jià)值達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也不能認(rèn)定構(gòu)成普通盜竊罪。這顯然不合理［1］250。但如前所述，強(qiáng)調(diào)犯罪之間存在界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不否認(rèn)犯罪之間的競(jìng)合，因此，即使將槍支作為盜竊罪與盜竊槍支罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也并不否定槍支與普通財(cái)物之間存在某種重合關(guān)系。因?yàn)?，槍支本來就具有雙重屬性，它既是國(guó)家嚴(yán)格管制的危險(xiǎn)物品，同時(shí)也具有財(cái)物屬性。因此，盡管將槍支作為了兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（界限），也不會(huì)否認(rèn)槍支具有財(cái)物的屬性（重合），那么，在發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，需要強(qiáng)調(diào)槍支的財(cái)物屬性時(shí)，當(dāng)然可以將槍支評(píng)價(jià)為普通財(cái)物，從而認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。這就如同我們?cè)谌粘Ｉ钪?，?qiáng)調(diào)普通電視與智能電視的區(qū)別時(shí)，會(huì)設(shè)定各種標(biāo)準(zhǔn)將普通電視與智能電視區(qū)別開來。假如我們?cè)O(shè)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為普通電視是以“傳統(tǒng)的方式播放節(jié)目”，智能電視是以“智能的方式播放節(jié)目”。但是，由于智能電視的智能功能損害，智能電視只能以“傳統(tǒng)的方式播放節(jié)目”時(shí)，我們?nèi)匀豢梢詫⒉荒苁褂弥悄芄δ艿闹悄茈娨曉u(píng)價(jià)為普通電視，因?yàn)槠胀娨暸c智能電視在“以傳統(tǒng)的方式播放節(jié)目”這一點(diǎn)是重合的。而且，沒有人會(huì)說之前設(shè)立的以“智能的方式播放節(jié)目”作為區(qū)分普通電視與智能電視標(biāo)準(zhǔn)的正確性。以此類比于犯罪之間的關(guān)系，將某一構(gòu)成要件要素作為此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)它們的競(jìng)合關(guān)系，在邏輯上不會(huì)出現(xiàn)任何問題?；诖?，將拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪中的“出賣目的”，騙取貸款罪與貸款詐騙罪中“非法占有他人財(cái)物的目的”，走私普通貨物、物品罪與走私特定物品罪中的“一般物品與特殊物品”等構(gòu)成要件要素，設(shè)定為犯罪之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)使犯罪之間的形成對(duì)立關(guān)系，依然可以運(yùn)用犯罪競(jìng)合的相關(guān)原理處理問題。

其次，在行為性質(zhì)相似但危害程度不同的犯罪之間，設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，同樣可以用犯罪競(jìng)合的相關(guān)原理處理問題。例如，在前文所舉的故意殺人與故意傷害案中，即使我們將殺人行為與傷害行為作為兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也不會(huì)否認(rèn)殺人行為和傷害行為在“傷害”這一層面上是具有重合關(guān)系的，依然可運(yùn)用犯罪競(jìng)合的相關(guān)原理認(rèn)定其行為構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。再如，在以數(shù)額為定罪標(biāo)準(zhǔn)的挪用公款罪中，被告人為從事營(yíng)利活動(dòng)而挪用公款八千元，為從事非法活動(dòng)而挪用公款四千元，雖然我們從司法解釋上對(duì)兩種行為進(jìn)行了明確的區(qū)分，但并不會(huì)據(jù)此認(rèn)定兩種行為是對(duì)立關(guān)系。對(duì)比從事營(yíng)利活動(dòng)和從事非法活動(dòng)給公款帶來的危險(xiǎn)，從事非法活動(dòng)比從事營(yíng)利活動(dòng)帶來的危險(xiǎn)更大，那么后者的高危險(xiǎn)程度的行為當(dāng)然可以評(píng)價(jià)為前者低危險(xiǎn)程度的行為，因此，行為人兩次挪用公款的數(shù)額可以按從事營(yíng)利活動(dòng)的方式累計(jì)計(jì)算。這就如同我們?cè)O(shè)定各種標(biāo)準(zhǔn)將產(chǎn)品劃分為良好等次與優(yōu)秀等次，符合優(yōu)秀等次的產(chǎn)品，也一定符合良好等次的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)。良好等次與優(yōu)秀等次的劃分以及所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的確立，并不會(huì)使良好等次產(chǎn)品與優(yōu)秀等次產(chǎn)品之間形成對(duì)立關(guān)系，不會(huì)妨礙將優(yōu)秀等次的產(chǎn)品認(rèn)定符合良好等次的產(chǎn)品。以此類比于犯罪，在性質(zhì)相似但具有不同危害程度的犯罪之間設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也不會(huì)使犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系?；诖?，在故意殺人罪與故意傷害罪中的殺人行為與傷害行為之間，搶劫罪與敲詐勒索罪中不同程度的暴力、脅迫行為之間，隨意毆打型的尋釁滋事罪與故意傷害罪中的不同程度的傷害行為之間，以及相同性質(zhì)的具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯之間、危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯之間等等，均可設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這不會(huì)使犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，因此不會(huì)影響運(yùn)用犯罪競(jìng)合的相關(guān)法理處理問題。

綜上可以看出，認(rèn)為設(shè)立了犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致犯罪之間形成對(duì)立關(guān)系，不能運(yùn)用法規(guī)競(jìng)合和想象競(jìng)合的原理解決問題的觀點(diǎn)，是對(duì)傳統(tǒng)刑法理論存在誤解的表現(xiàn)。因此，即使強(qiáng)調(diào)犯罪之間的競(jìng)合，也沒有必要否定犯罪之間的界限。

四、在不同關(guān)系的犯罪之間設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要性辨析

通過上述分析，筆者基本明確了在犯罪之間設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，不但不會(huì)造成犯罪認(rèn)定的難題，還能為刑事證明活動(dòng)提供方向性的指引。同時(shí)，傳統(tǒng)刑法理論從沒有指出過犯罪的界限和競(jìng)合是對(duì)立關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，不管處于任何關(guān)系的犯罪，只要需要對(duì)比犯罪之間的構(gòu)成要件上的差異用以區(qū)分此罪與彼罪，就有必要在犯罪之間設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。由于犯罪之間的競(jìng)合主要表現(xiàn)為想象競(jìng)合與法規(guī)競(jìng)合兩種情形，同時(shí)，想象競(jìng)合主要表現(xiàn)在具有中立關(guān)系的犯罪之間，法規(guī)競(jìng)合主要表為具有交叉關(guān)系與包容關(guān)系的犯罪之間。①由于我國(guó)刑法中不存在具有“同一關(guān)系”的犯罪，“補(bǔ)充關(guān)系”實(shí)際上屬于“包容關(guān)系”的一種，因此，筆者主要在具有中立關(guān)系、對(duì)立關(guān)系、交叉關(guān)系、包容關(guān)系的犯罪之間展開討論。基于此，筆者認(rèn)為，除了在具有中立關(guān)系的犯罪之間沒有必要設(shè)立界限與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)外，在具有對(duì)立關(guān)系、包容關(guān)系、交叉關(guān)系的犯罪之間均具有設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要性。具體內(nèi)容分述如下：

（一）中立關(guān)系的犯罪

具有中立關(guān)系的犯罪在構(gòu)成要件上通常沒有必然聯(lián)系，犯罪是否發(fā)生聯(lián)系，完全取決于案件事實(shí)的巧合，如故意殺人罪與盜竊罪、故意毀壞財(cái)物與詐騙罪、搶劫罪與非法拘禁罪等。因此，處于中立關(guān)系的犯罪是基于具體的、偶然的原因使案件事實(shí)發(fā)生了某種重合而形成的，犯罪之間主要表現(xiàn)為想象競(jìng)合關(guān)系，即由于案件事實(shí)的巧合，導(dǎo)致一個(gè)行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名［12］。由于想象競(jìng)合犯的處罰原則是從一重處斷，即根據(jù)其觸犯的不同犯罪的刑罰的輕重來確定最終適用的罪名［13］，不會(huì)根據(jù)構(gòu)成要件的不同來適用不同的罪名，因此，不涉及犯罪構(gòu)成要件上的對(duì)比和區(qū)分，這決定了在中立關(guān)系的犯罪之間沒有設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要性。例如，被告人李某伙同徐某某、常某某等人，攜帶鐵撬棍、扳手、斷線鉗等作案工具，乘坐常某某駕駛的紅色夏利轎車，盜竊農(nóng)村正在使中的輸電變壓器的中銅錢，共獲利20000余元。后法院以破壞電力設(shè)備罪判處被告人李某有期徒刑10 年。①參見遼寧省葫蘆島市中級(jí)人民法院（2018）遼14 刑初32 號(hào)刑事判決書。在本案中，李某基于一個(gè)目的，實(shí)施了一個(gè)行為，導(dǎo)致了兩個(gè)結(jié)果，同時(shí)觸犯盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪兩個(gè)罪名，屬于典型的想象競(jìng)合犯。司法人員在進(jìn)行行為定性時(shí)，會(huì)認(rèn)為被告人同時(shí)觸犯了盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪兩個(gè)罪名，但并不對(duì)兩個(gè)罪名做任何對(duì)比和區(qū)分，因?yàn)?，最終決定其行為性質(zhì)的并不是兩罪構(gòu)成要件上的差異，而是處刑上的差異。即根據(jù)從一重處斷原則，破壞電力設(shè)備罪比盜竊罪的處罰更重，因此，從結(jié)果意義上只定破壞電力設(shè)備罪一罪即可。可見，中立關(guān)系的犯罪之間主要表現(xiàn)為想象競(jìng)合犯的關(guān)系，主要依靠刑罰的輕重來決定最終適用的罪名，沒有設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要。

（二）對(duì)立關(guān)系的犯罪

對(duì)立關(guān)系的犯罪之間表現(xiàn)為非此即彼的關(guān)系，即行為構(gòu)成甲罪，必然不能構(gòu)成乙罪，反之亦然［14］。如盜竊罪與詐騙罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪、騙取貸款罪與貸款詐騙罪等等。具有對(duì)立關(guān)系的犯罪，如果其在構(gòu)成要件上的差異較大，則一般較易區(qū)分，沒有必要刻意對(duì)比其構(gòu)成要件上的差異，找出兩罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但如果兩罪在構(gòu)成要件上的差異不大，或者基于案件事實(shí)上的某種聯(lián)系使兩罪不易區(qū)分，那么，對(duì)比兩罪構(gòu)成要件上的差異，找出兩罪之間的界限或者區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就有益于犯罪的準(zhǔn)確認(rèn)定。例如，甲在為他人清洗金戒指過程中，趁被害人不注意用事先準(zhǔn)備好的假戒指換取了真戒指，并將假戒指交給了被害人，被害人將假戒指誤認(rèn)為是真戒指收回［15］。以往對(duì)甲的行為的定性，存在著盜竊罪和詐騙罪的爭(zhēng)議，究其原因就在于甲既有疑似盜竊的行為，又有疑似詐騙的行為。但如果我們明確了盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在財(cái)物處分行為時(shí)，就可以較容易地將兩罪區(qū)分開來。即由于盜竊罪屬于奪取類的犯罪，不要求被害人有自愿的財(cái)物處分行為，而詐騙罪屬于交付類犯罪，要求被害人有自愿的財(cái)物處分行為，因此，是否具有財(cái)物處分行為就可以作為區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)。在本案件中，雖然被害人將真戒指交給了甲，但并沒有以處分財(cái)物的意思交付給甲，甲以假戒指將真戒指換走，也并非基于被害人的自愿處分行為，而是在被害人不知情的情況下將真戒指秘密帶走，因此甲的行為屬于盜竊行為，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪?？梢?，在具有對(duì)立關(guān)系的犯罪之間主要依靠其構(gòu)成要件上的差異來區(qū)分此罪與彼罪，因此具有設(shè)立區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要性。

（三）包容關(guān)系的犯罪

包容關(guān)系（又稱特別關(guān)系）的犯罪，是指如果一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件完全包含了另一個(gè)犯罪的全部構(gòu)成要件，則兩罪為包容關(guān)系（特別關(guān)系）［16］。如詐騙罪與合同詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪、貸款詐騙罪，濫用職權(quán)罪與枉法裁判罪等犯罪之間即表現(xiàn)為包容關(guān)系的犯罪。具有包容關(guān)系的犯罪之間主要表現(xiàn)為一般法條與特別法條的法條競(jìng)合關(guān)系。根據(jù)法規(guī)競(jìng)合的適用原理，盡管從構(gòu)成要件符合性的判斷上，行為可能同時(shí)符合一般法條與特殊法條規(guī)定的犯罪，但根據(jù)法條競(jìng)合時(shí)“特殊法條優(yōu)先適用”的原則，最終結(jié)果上只能適用特殊法條［17］。因此，從結(jié)果意義上看，一般法條與特殊法條仍然是非此即彼的關(guān)系。而區(qū)分一般法條規(guī)定的犯罪與特殊法條規(guī)定的犯罪仍需明確找出兩罪構(gòu)成要件上的差異，即只有了解一般法條的構(gòu)成要件要素，同時(shí)也了解特殊法條不同于一般法條的構(gòu)成要件要素，才能判斷相關(guān)行為具備了什么特征符合一般法條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又具備了什么特征才能符合特殊法條規(guī)定的犯罪。正是一般法條與特殊法條在構(gòu)成要件上的這些區(qū)別，使得我們能夠?qū)哂邪蓐P(guān)系的犯罪進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分。例如，一般認(rèn)為詐騙罪與合同詐騙罪是一般法條與特殊法條的關(guān)系。但是，并非所有以簽訂合同形式實(shí)施的詐騙行為，都必須認(rèn)定為合同詐騙罪。由于合同詐騙罪規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中，因此，構(gòu)成合同詐騙罪應(yīng)發(fā)生在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，并且對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序具有一定的擾亂和破壞作用。如果被告人雖然形式上與他人簽訂了合同，客觀上沒有實(shí)施任何與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上也沒有擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，僅是侵犯了他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成一般詐騙罪，而非合同詐騙罪［18］?？梢?，將是否以合同詐騙的形式破壞了經(jīng)濟(jì)秩序作為普通詐騙罪與合同詐騙罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以準(zhǔn)確地區(qū)分兩罪。因此，在具有包容關(guān)系的犯罪之間，也主要依賴于對(duì)比其構(gòu)成要件上的差異來區(qū)分犯罪，這就有在犯罪之間設(shè)立界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要性。

（四）交叉關(guān)系的犯罪

交叉關(guān)系的犯罪，是指犯罪之間發(fā)生了部分重合關(guān)系的犯罪，即A 罪的一部分與B 罪的一部分重合，但實(shí)施甲罪并不必然觸犯乙罪，反之亦然［19］。例如妨害公務(wù)罪與故意傷害罪，虐待罪與故意傷害罪等。交叉關(guān)系的犯罪之間實(shí)際上也表現(xiàn)為法規(guī)競(jìng)合關(guān)系，但其處理原則一般遵循“重法優(yōu)于輕法”的原則［20］。雖然具有交叉關(guān)系的犯罪主要依據(jù)于刑罰的輕重來確定最終適用的罪名，但是，當(dāng)刑罰的輕重主要依賴于相同性質(zhì)行為的危害程度上的差異進(jìn)行判斷時(shí)，將不同程度的危害結(jié)果作為犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有利于犯罪的準(zhǔn)確認(rèn)定。例如，在妨害公務(wù)罪中，當(dāng)存在故意傷害執(zhí)法人員的行為時(shí)，如果對(duì)執(zhí)法人員造成的傷害達(dá)到了輕傷以上的后果，就會(huì)與故意傷害罪形成交叉法條競(jìng)合關(guān)系。由于故意傷害罪刑罰的輕重主要體現(xiàn)于傷害程度上，因此，造成輕傷及以下后果的，仍然定妨害公務(wù)罪；但如果造成了重傷及以上后果的，由于定故意傷害罪能對(duì)被告人判處更重的刑罰，也更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，因此應(yīng)定故意傷害罪。可見，是否造成重傷及以上的后果，能夠作為故意傷害罪與妨害公務(wù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。同樣的情形也適用于虐待罪與故意傷害罪之間。因此，在具有交叉關(guān)系的犯罪中，如果主要根據(jù)行為在危害程度上的差異所反映的刑罰輕重來區(qū)分此罪與彼罪，仍然有設(shè)立犯罪之間的界限和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的必要性。