張紅昌

（海南師范大學(xué)，海南 ?？?571158）

一、問題的提出

民刑交叉案件屬于極為常見又頗為復(fù)雜的類型。一方面，民刑交叉案件在總體案件中占據(jù)相當(dāng)大的比例。另一方面，民刑交叉案件由于同時涉及民法與刑法的評價及適用，故其相較于純粹的刑事案件而言更具繁雜性。司法實踐中，民刑交叉案件法律責(zé)任的評判常常面臨罪與非罪的爭議。

案例一：2019 年8 月14 日22 時許，被告人刁某將自己的摩托車停放在迤薩鎮(zhèn)蓮花路大明星KTV 門口時，因該車無號牌且車主未攜帶駕駛證，被民警依法查扣至紅河縣。次日12 時，刁某到交警大隊處理自己被查扣的摩托車時，因工作人員已經(jīng)下班而未處理，便想私自將車騎回家中。于是刁某先回到家中拿上備用鑰匙，又邀約被告人郭某、李某、陶某一起來到交警大隊，四人合力將被扣摩托車抬出扣押物品保管區(qū)，然后刁某用備用鑰匙發(fā)動后將摩托車騎走。經(jīng)紅河縣發(fā)展和改革局認(rèn)定被盜摩托車價值人民幣2700 元。

案例二：2017 年4 月7 日10 時許，被告人劉某為擅自取回被海珠區(qū)交警部門依法查扣的電動三輪車而至本市海珠區(qū)鷺江牌坊附近的違法車輛查扣點，趁無人注意之機利用鑰匙將車開走，后被執(zhí)勤民警汪某某等人發(fā)現(xiàn)追截，被告人劉某為順利逃脫而實施暴力反抗，用鑰匙劃傷民警汪某某及協(xié)管員陳某某（經(jīng)鑒定，二人損傷未達(dá)輕微傷）。隨后，被告人劉某被抓獲。

上述兩個案例具有共同性，都系行為人作為所有權(quán)人將處于國家機關(guān)控制之下的財物非法擅自取回。只不過，前者單純非法取回財物，后者在非法取回財物的過程中被民警發(fā)現(xiàn)后對其使用了暴力。然而，司法機關(guān)對同屬于將處于國家機關(guān)控制下的財物非法擅自取回的行為作出了迥然不同的判定結(jié)論。刁某由云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院以（2020）云25 刑終244 號刑事判決書判定構(gòu)成盜竊罪。劉某則被廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院以（2017）粵0105 刑初1132號刑事判決書判定構(gòu)成妨害公務(wù)罪。也即，前者非法擅自取回財物的行為被法院判定為盜竊罪，但后者的同種行為則被法院直接忽略，僅以對民警實施暴力為由判定其構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

公平正義是司法所應(yīng)追求的價值和目標(biāo)。刑事司法實踐中，同種事案理應(yīng)受到同種法律評判。畢竟，“對刑事司法制度的信賴性而言，與其他案件相比的公平性最為重要?！保?］18盡管有見解提出質(zhì)疑，認(rèn)為“人們總是習(xí)慣于認(rèn)為現(xiàn)實生活中有大量相同的案件，其實不然”［2］13，“‘相同’是從來沒有真正有的……在真實里，永遠(yuǎn)只有或多或少，較大的相似性及不相似性?！保?］誠然，如同世界上沒有兩片完全相同的樹葉，司法實踐中也不可能存在兩個完全相同一模一樣的事案。然而，這并不妨礙我們可以透過個案差異去探尋其在犯罪構(gòu)造、行為性質(zhì)等方面的共同性。以殺人為例，“用刀刺入他人心臟也好，讓他人喝下氰化鉀也好，用繩子勒死他人也好，盡管行為的外在形態(tài)不同，我們還是能將這些都認(rèn)識為‘是殺人行為’”［4］12。連批評者本人也強調(diào)“分析案件時，要善于找類似或者稍微有點差別的案件來比較”［5］?？梢姡唧w事案的細(xì)節(jié)差異無法作為否定行為屬性可能存在共同性的理由。“相同的案例得到相同的判決，不同案例得到不同判決，這正是公平的內(nèi)涵”。①我國臺灣學(xué)者許玉秀認(rèn)為，對判決公平的需求，當(dāng)然不僅僅存在于歐陸法律體系。英美法律體系主要依案例累計法律規(guī)則，在案例累計的過程中，透過案例的求同存異，必然形成一套犯罪認(rèn)知體系，否則援引舊例判斷的程序無法進(jìn)行。因為要說出有何前例可循、為何可依某例和為何必須另創(chuàng)新例時，都必須說明案例之間的同異。參見許玉秀.當(dāng)代刑法思潮［M］.北京：中國民主法制出版社，2005：61-62.

部分民刑交叉案件法律責(zé)任的評判上不僅存在罪與非罪的激烈爭論，且不同立場的支持者為了論證某個判定結(jié)論的合理性，紛紛提出己方的理由和根據(jù)。毋庸置疑，不同見解及理論立場的對決，有利于形成學(xué)術(shù)流派?！皩W(xué)派之爭可以使刑事司法客觀公正。刑法理論對刑事司法具有重大指導(dǎo)作用，理論的深入必然導(dǎo)致刑事司法的進(jìn)步”［6］。不過，鼓勵學(xué)術(shù)爭鳴、支持立場交鋒，并不等于倡導(dǎo)所有事案都須存在多樣化的判定結(jié)論。質(zhì)言之，學(xué)術(shù)爭鳴、立場交鋒的目的，是為了深化認(rèn)識以使判定結(jié)論更趨科學(xué)合理。當(dāng)前，民刑交叉案件法律責(zé)任評判爭論的焦點，多集中于本權(quán)說與占有說、違法一元論與違法多元論等。但是，在辦理民刑交叉事案的過程中往往更需要審視，民刑交叉案件法律責(zé)任的判定是否應(yīng)以刑法謙抑性為指導(dǎo)？倘若在此問題上能夠得出肯定結(jié)論，那么民刑交叉案件的判定與刑法謙抑性之間存在何種關(guān)聯(lián)？又當(dāng)如何運用該種關(guān)聯(lián)性以促進(jìn)法律責(zé)任判定結(jié)論的妥當(dāng)性？本文特就民刑交叉案件中的謙抑性所牽涉的上述問題展開研究。

二、民刑交叉案件法律責(zé)任的判定與刑法謙抑性的關(guān)聯(lián)性

刑法作為以犯罪與刑罰為特定內(nèi)容的法律，具有不同于民法等普通法律規(guī)范的兩個重要屬性：保護(hù)范疇的廣泛性及謙抑性。所謂保護(hù)范疇的廣泛性，意指刑法的保護(hù)范疇比民法等其他普通法律規(guī)范廣泛。細(xì)言之，民法等普通法律規(guī)范僅僅調(diào)整某一方面亦或某一領(lǐng)域的法律關(guān)系，例如民法即僅調(diào)整平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系。但是，刑法所調(diào)整的范疇非常廣泛，包含了危害國家安全、危害公共安全、侵犯財產(chǎn)權(quán)利等諸多方面。故而，民法等普通法律規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系，基本都屬于刑法的保護(hù)范疇。有鑒于此，刑法被認(rèn)為是其他法律的保障法。“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”［7］。刑法的謙抑性，即是說盡管其他普通法律規(guī)范的保護(hù)事項也被納入刑法保護(hù)范疇，但是它們在具體的保護(hù)領(lǐng)域等方面存在本質(zhì)區(qū)別。也即，民法等普通法律規(guī)范所調(diào)整的事項，僅僅是危害程度比較輕微的普通違法事案。而刑法所調(diào)整的事項，則是具有嚴(yán)重社會危害性的事案?！靶谭ㄓ捎谑┘有塘P這種嚴(yán)峻的制裁，在依據(jù)刑法以外的法規(guī)范法益保護(hù)不充分的場合，作為法律保護(hù)的最后手段登場”［8］?？梢?，行為所具有的危害性是否達(dá)到了嚴(yán)重程度，是刑法與民法等其他法律規(guī)范規(guī)制范疇的關(guān)鍵界限。“刑法或者刑罰，作為解決問題的‘最后手段’，只有在用較少損害利益的方法無法解決問題的場合，方開始動用它。關(guān)于刑法的這一性質(zhì)，稱為刑法的補充性。刑法規(guī)范以民法等法律中所反映出的社會規(guī)范為前提的特性，稱為刑法的二次規(guī)范性”［9］。

“保護(hù)法益的手段多種多樣，刑罰是制裁手段中最嚴(yán)厲的，而且其社會成本也大（常被比喻成副作用強的藥），因此，使用刑罰應(yīng)該限于其他制裁手段不充分的場合。這就是刑法的補充性和謙抑性。這個表述不僅要知道，更重要的是在進(jìn)行解釋和立法時總是意識到刑法的補充性和謙抑性?！保?0］9刑法的謙抑性固然眾所周知，但民刑交叉案件的辦理是否應(yīng)以刑法謙抑性為指導(dǎo)，是刑事司法實務(wù)以及刑法理論研究理應(yīng)重點關(guān)注的問題。

長期以來，民刑交叉案件法律責(zé)任判定與刑法謙抑性的關(guān)聯(lián)性問題并未受到應(yīng)有重視。不過，張明楷教授在其所著《刑法學(xué)》中，就該關(guān)聯(lián)性問題做了專門性分析，旗幟鮮明地表達(dá)了否定性立場?！靶谭ǖ闹t抑性既是立法原理，也是指導(dǎo)司法工作人員解釋刑法、適用刑法的原理，但它不是處理個案的規(guī)則”［11］。并且為了論證否定性立場的合理性，其提出了如下理由：第一，侵犯人身、財產(chǎn)的案件，幾乎都可以在民法上找到處理根據(jù)。如果主張具體事案的辦理應(yīng)當(dāng)貫徹謙抑性，則必須首先考慮能否適用民法等基本法律規(guī)范以解決爭端，但是司法實務(wù)上并非都是如此。第二，如果認(rèn)為具體事案的辦理必須先考慮能否按民法等基本法律規(guī)范處理，則會導(dǎo)致所有的事案必須先適用民事訴訟程序，其后才適用刑事訴訟程序。但是大多數(shù)案件并非都必須適用兩種訴訟程序，且與刑事附帶民事訴訟制度的運行相違背。第三，倘若所有具體事案的處理都必須首先考慮基本法律規(guī)范適用的規(guī)制效果，則會引發(fā)刑法私法化的負(fù)面效應(yīng)，損害刑法的安定性與公平性。

既然謙抑性意指刑法必須堅守克制，那么只有民法等基本法律規(guī)范無法取得令人滿意的規(guī)制效果時，才有必要適用刑法。并且，無論是從法律適用的經(jīng)濟(jì)性考量還是從刑法等法律規(guī)范的表述來看，不可能要求司法實務(wù)中的每個事案都應(yīng)首先考慮能否適用民法等基本法律規(guī)范?？梢?，張明楷教授對刑法謙抑性的整體性解讀無疑具有合理性。但是，上述關(guān)于刑法謙抑性的相關(guān)解讀，能否作為否定民刑交叉?zhèn)€案法律責(zé)任評判與刑法謙抑性之間存在關(guān)聯(lián)性的依據(jù)，不無疑問。特別是其所提出的三點理由，能否作為否定關(guān)聯(lián)性的根據(jù)，亦值得商榷。

第一，現(xiàn)實上并非每個民刑交叉案件都必須首先考慮能否適用民法解決爭端系出于生活經(jīng)驗等理由。誠然，侵犯人身、財產(chǎn)的案件確實幾乎都可以在民法上找到處理根據(jù)。刑法謙抑性的核心在于只有民法等基本法律規(guī)范無法取得令人滿意的規(guī)制效果時才適用刑法，但是由此并不意味著對于所有具體個案都必須優(yōu)先考慮能否適用民法等基本法律規(guī)范。質(zhì)言之，刑法的謙抑性與現(xiàn)實上并非每個民刑交叉案件都必須首先考慮能否適用民法解決爭端之間根本不存在矛盾。以趙某盜竊王某10 萬元為例，在對該案法律責(zé)任進(jìn)行評判時，即根本不必首先依照民法、行政法等基本法律規(guī)范來認(rèn)定其法律屬性。也即，本案只需直接根據(jù)刑法的相關(guān)法條來判定其是否構(gòu)成犯罪即可。之所以能夠直接得出這種判定結(jié)論，即在于通過長期生活經(jīng)驗的積累我們已經(jīng)完全知曉盜竊10 萬元屬于危害極其嚴(yán)重的行為，民法當(dāng)然無法對其作出有效規(guī)制，故應(yīng)依據(jù)刑法來作出相應(yīng)的刑事處罰。如同犯罪構(gòu)成的司法運用中，并非每個案件都要嚴(yán)格依據(jù)犯罪構(gòu)成的完整框架以對每個具體事案作出判斷，但是不可由此否定犯罪構(gòu)成的重要性。同理，并非所有民刑交叉案件都必須首先考慮能否適用民法解決爭端，系因為其中大部分判定結(jié)論為公眾所知悉因而沒有必要生搬硬套，但是由此并不能否定民刑交叉案件法律責(zé)任評判與刑法謙抑性之間存在關(guān)聯(lián)性。

第二，是否必須首先考慮能否適用民法解決爭端與刑事附帶民事訴訟程序的適用無關(guān)。強調(diào)司法案件都必須首先考慮能否按照其他法律規(guī)范處理，并非要求所有的民刑交叉案件都優(yōu)先適用民事訴訟程序，更不可能限定只有適用民事訴訟程序無法取得理想的規(guī)制效果時才適用刑事訴訟程序。之所以主張在處理民刑交叉案件時原則上首先應(yīng)當(dāng)考慮能否按照民法等其他基本法律規(guī)范處理，是為了防止把那些適用民法等基本法律規(guī)范即足以處理的事案判定為犯罪。強調(diào)首先應(yīng)當(dāng)考慮能夠按照民法等其他法律處理，并非限定必須通過訴訟程序的先后來評判。以行為人持刀將受害人砍傷為例，只要傷情經(jīng)鑒定為輕傷二級或以上，即可知該種行為的危害性已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重程度，民法無法對此作出有效規(guī)制。反之，公安機關(guān)接到報案后，經(jīng)鑒定確認(rèn)其傷情僅僅為輕微傷，則可知該種情形只需依據(jù)民法等即可作出有效的規(guī)制和處理。可見，主張首先應(yīng)當(dāng)考慮能否按照其他法律處理，并非要求所有的具體個案都必須先行經(jīng)由民事訴訟程序。有鑒于此，倡導(dǎo)在評判民刑交叉案件法律責(zé)任之時首先考慮能否按照其他法律處理，自然與刑事附帶民事訴訟制度不違背。刑事附帶民事訴訟程序?qū)儆谛淌略V訟法的重要內(nèi)容，其宗旨在于在追究刑事責(zé)任的過程中附帶解決民事責(zé)任問題。辦理案件的過程中，若司法機關(guān)經(jīng)過初步評判確認(rèn)相關(guān)行為的危害性已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重程度需要追究刑事責(zé)任之時，即可啟動刑事訴訟程序，并將刑事附帶民事訴訟的相關(guān)事宜告知受害人及其家屬。如果受害人及其家屬提起，即可啟動刑事附帶民事訴訟。可見，要求司法機關(guān)在處理民刑交叉等案件之時，應(yīng)當(dāng)首先考慮依據(jù)民法等基本法律規(guī)范是否足以作出有效規(guī)制、取得較好的規(guī)范效果，與刑事附帶民事訴訟制度之間并不存在任何矛盾沖突。

第三，處理民刑交叉等事案之時必須先考慮使用基本法律規(guī)范能否做出有效規(guī)制，且不會導(dǎo)致刑法的私法化也不會損害刑法的安定性與公平性。具體事案的辦理首先考慮能否按照民法等其他法律處理，從而得出適用民法等基本法律規(guī)范能否作出有效規(guī)制的處理結(jié)論，并不會引發(fā)刑法私法化的負(fù)面效應(yīng)，也并不會損害刑法的安定性與公平性。否定論者以故意殺人舉例：若行為人事后對受害人家屬作出令其滿意的巨額補償。由于受害人家屬對此很滿意，決定不向司法機關(guān)告發(fā)，故可以不追究行為人刑事責(zé)任。反之，倘若行為人殺人后沒有補償能力，受害人家屬在沒有得到補償?shù)那闆r下非常不滿意，故必須追究其刑事責(zé)任。如此一來，殺人案件的刑法適用即完全受限于案外事實。但是，否定論者的相關(guān)解析不能令人信服。首先，民刑交叉案件中民事責(zé)任的追究無法取代刑事責(zé)任。以上述事案為例，甲殺害乙后，其拿出100 萬元補償受害人家屬，即便乙的家屬很滿意，也只能作為殺人罪的刑罰裁量情節(jié)而已，不可作為阻卻刑事責(zé)任追究的根據(jù)。故意殺人罪的司法適用，取決于行為人所實施的殺人事實而非事后是否對受害人及其家屬作出補償。其次，刑事法的主要著眼點在于“為了包含被害人在內(nèi)的全體國民的利益，是否應(yīng)該科處刑罰”這一問題，即調(diào)整全體與個人的利益。而民法是以調(diào)整個人與個人的利益為基本原理的?？梢哉f刑事法具有與民事法相對照的性質(zhì)［1］4。并且，“民法保護(hù)的側(cè)重點在于利益本身，法律運轉(zhuǎn)的目標(biāo)在于補償損失，使其恢復(fù)到損害發(fā)生前的利益狀態(tài)；而刑法則傾向于懲罰，關(guān)注的是法益受到侵害的程度，以及給犯罪人與侵害相適應(yīng)的懲罰”［12］。可見，刑法與民法具有本質(zhì)性差異，不僅調(diào)整范疇不同，而且調(diào)整方式也存在重大差異。有鑒于此，即便某個侵權(quán)行為通過民事賠償?shù)仁侄问沟檬芎θ思捌浼覍俸軡M意，但只要其符合特定犯罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)依據(jù)刑法追究刑事責(zé)任。由此而觀之，受害人對民事賠償很滿意，并不等同于通過民事責(zé)任的承擔(dān)能夠滿意地解決刑事責(zé)任問題。也即，受害人滿意并不能簡單地等同于民法的處理結(jié)果令刑法滿意。

謙抑性是刑法的基本屬性，其貫穿于刑事立法、司法的全過程，因而是處理具體事案的基本規(guī)則。張明楷教授之所以認(rèn)定謙抑性不是處理具體事案的規(guī)則，其主要理由在于：以罪刑法定原則為指導(dǎo)對刑法條文具體犯罪構(gòu)成作出合理解釋的背景下，只要危害行為符合特定犯罪構(gòu)成就應(yīng)追究刑事責(zé)任。該理由對罪刑法定原則的推崇固然科學(xué)合理，但是判定某個民刑交叉案件符合犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，其必須具備一個極其明確的前提：在罪刑法定原則的指導(dǎo)下，能夠?qū)唧w民刑交叉案件的行為屬性作出清晰合理的解釋結(jié)論。質(zhì)言之，雖然部分民刑交叉案件中犯罪與普通民事違法之間的界限較為清晰，其行為屬性的判斷不存在疑問，故適用普通法律規(guī)范能否作出有效規(guī)制可作出明確的結(jié)論。但是，部分民刑交叉案件上行為屬性的判定卻存在罪與非罪的重大分歧，“法條的內(nèi)容存在疑問，而且不管采用哪一種解釋都不違反罪刑法定原則的情形，即便在刑法領(lǐng)域，也是大量存在的。”［13］故在作出判定結(jié)論之時必須以刑法的謙抑性為指導(dǎo)，只有民法等普通法律規(guī)范確實無法做出有效規(guī)制的場合，方能退而求其次在遵循罪刑法定原則的前提下作出刑法上的判定結(jié)論。

之所以認(rèn)為刑法的謙抑性也是處理具體個案的規(guī)則，對民刑交叉案件法律責(zé)任作出評判結(jié)論之時必須首先考慮能否依照民法等普通法律規(guī)范作出有效規(guī)制，其理由在于以下兩點。

第一，刑法與民法的規(guī)制界限并非完全涇渭分明。雖然從理論上可以認(rèn)為，刑法與民法屬于兩個完全不同的法域，彼此之間應(yīng)當(dāng)有明確的界限?！懊穹ㄊ钦{(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，凡是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律均納入民法中。但是，刑法是法律體系中的例外，不是根據(jù)調(diào)整社會關(guān)系的范圍，而是根據(jù)法律調(diào)整方法來劃分的，凡是采用刑罰方法來調(diào)整某種社會關(guān)系的就可以納入刑法的領(lǐng)域。就調(diào)整的社會關(guān)系而言，刑法和其他法律是有重合的［14］。更何況“民事部門和刑事部門區(qū)分的界限并不非常清晰”［15］。在司法實踐中，存在大量“罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限難認(rèn)定的臨界案例?！保?0］25部分民刑交叉案件在法律責(zé)任的判定上存在罪與非罪的激烈爭論即生動呈現(xiàn)了此點。在民刑規(guī)制界限極其清晰的場合，犯罪成否的判定通常不存在爭議，具體民刑交叉案件是否構(gòu)成犯罪極易判斷，該種判定即可說明適用民法等普通法律規(guī)范能否作出有效規(guī)制，其本身即是刑法謙抑性呈現(xiàn)于個案的過程。反之，在民刑規(guī)制界限較為模糊的情形下，適用民法等普通法律規(guī)范能否對具體個案予以有效規(guī)制存在重大爭議，在此狀況下應(yīng)當(dāng)以刑法謙抑性為指導(dǎo)，反復(fù)斟酌適用民法等普通法律規(guī)范是否能作出有效規(guī)制。只有通過比較分析等確信適用民法等普通法律規(guī)范無法作出有效規(guī)制的場合，才有適用刑法的可能性。倘若在該場合，根本不考慮刑法的謙抑性，直接以行為符合特定刑法條文為由判定成立犯罪，往往會導(dǎo)致所得出的判定結(jié)論存在疑問。

第二，對作為犯罪判定前提的刑法條文不可簡單地作形式化解讀。張明楷教授指出，只要以罪刑法定原則為指導(dǎo)對刑法條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成能夠作出合理解釋，行為人所實施的具體危害行為符合特定犯罪構(gòu)成，即應(yīng)依據(jù)刑法追究其刑事責(zé)任。該種見解盡管在邏輯上具有合理性，只不過，對刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成作出合理解釋并非易事。特別是部分解釋者習(xí)慣于對刑法條文作形式化解讀，以至于容易導(dǎo)致擴大化的不合理解釋結(jié)論。民刑交叉案件法律責(zé)任的評判，不可簡單以形式上符合特定刑法條文規(guī)定為由判定犯罪成立。這不僅由于“任何解釋都不可能是形式的，形式的解釋沒有任何意義”［16］，更因為若在罪與非罪的判定上缺乏刑法謙抑性的指引，極易將形式上符合犯罪構(gòu)成但是又缺乏嚴(yán)重社會危害性的行為判定為犯罪。

概而言之，既然肯定謙抑性是法律解釋的指導(dǎo)性原則，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它也是指導(dǎo)個案處理的具體原則。畢竟，法律解釋也是將抽象法律規(guī)范適用于具體事案的過程。只要承認(rèn)法律解釋關(guān)聯(lián)具體個案并且認(rèn)為謙抑性是法律解釋的指導(dǎo)原則，那么就必須承認(rèn)謙抑性也是指導(dǎo)個案處理的具體原則。

三、體系與問題交融下民刑交叉案件謙抑性的具體展開

既然謙抑性也是處理個案所須堅守的重要準(zhǔn)則，辦理民刑交叉案件時即應(yīng)以刑法謙抑性為指導(dǎo)，以期作出科學(xué)合理的判定結(jié)論。司法實務(wù)中，將刑法謙抑性貫徹于民刑交叉案件的具體辦理過程應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面來展開。

第一，應(yīng)對民刑交叉案件中的謙抑性樹立科學(xué)合理的認(rèn)識。民刑交叉案件中的謙抑性，無疑是刑法謙抑性在民刑交叉案件中的具體呈現(xiàn)。也即在民刑交叉案件中論及謙抑性，應(yīng)以刑法的謙抑性為準(zhǔn)則。有別于純粹的刑事案件，民刑交叉案件由于同時關(guān)涉刑法與民法的適用，特別是往往存在民法與刑法的高度融合。有鑒于此，在對民刑交叉案件法律責(zé)任作出判定結(jié)論之時，首先應(yīng)當(dāng)考量適用民法等基本法律規(guī)范能否予以有效規(guī)制?！皯土P的正義性是建立在這樣一個簡單的原則上的：一切人都有責(zé)任采取能夠想到的各種手段來防止有害于社會安寧的罪惡，但必須首先根據(jù)經(jīng)驗或推理，肯定一切比較溫和的辦法都不足以應(yīng)付這種緊急事態(tài)”［17］。具體到民刑交叉案件，只有在民法等基本法律規(guī)范無法做出有效規(guī)制、不能充分解決問題的場合，才具有適用刑法的可能性。尤其是，若民刑交叉案件法律責(zé)任的判定存在重大爭議，即應(yīng)反復(fù)斟酌并慎重評判適用刑法的必要性。

主張民刑交叉案件法律責(zé)任的評判重視刑法謙抑性指引，一方面，并不是意味著將明顯構(gòu)成犯罪的行為排除在刑法規(guī)制的范疇之外、進(jìn)行非犯罪化處理；另一方面，也并非主張只要具體事案形式上符合特定犯罪構(gòu)成，就一律認(rèn)定為犯罪追究刑事責(zé)任。

當(dāng)前，強調(diào)在民刑交叉案件中注重刑法謙抑性指引，須警惕一種誤區(qū)：以存疑有利于被告替代刑法謙抑性。我國臺灣學(xué)者陶龍先生指出：“所謂嚴(yán)格解釋指兩種情況：在條文明晰而其文字并無疑義時，法院對其解釋與適用應(yīng)正確客觀，取真實而平常之解釋為其意義。當(dāng)條文產(chǎn)生疑問時，則就兩處或多種合理看法中，取其最有利于被告之意義而適用之，在此法則下，倫理解釋或擴張解釋之說，似無可取之處?！保?］38也有觀點主張，“各種解釋都是允許的，但最終都要服從于一個解釋原則：有利于被告?！保?8］但是，此類見解的合理性值得商榷?！叭绻麑Ρ桓嫒说呢?zé)任具有重要意義的事實得不到證明，就適用存疑時有利于被告的原則。與此相反，在法律的解釋具有多種可能性時……在對法規(guī)范的解釋存在疑問的場合，法院不是選擇最有利于被告解釋，而是必須選擇正確的解釋。”［2］39也即，存疑有利于被告的原則僅僅適用于刑事訴訟中案件事實認(rèn)定存在爭議的場合。其理由在于，刑事訴訟中案件事實證據(jù)必須達(dá)到確實、充分的唯一性程度，才能依此判定成立犯罪。即便行為人存在犯罪嫌疑，倘若現(xiàn)有證據(jù)不能排除合理懷疑，也只能作出否定犯罪事實的結(jié)論。質(zhì)言之，如果僅因行為人具有實施犯罪的嫌疑，在案件事實存在爭議的情形下即認(rèn)定犯罪成立，無疑會造成冤假錯案，從而造成嚴(yán)重侵犯人權(quán)的危險與后果。可見，存疑有利于被告、疑罪從無，是人權(quán)保障原則在刑事司法領(lǐng)域的具體要求和呈現(xiàn)。與此相對，民刑交叉案件中犯罪成否判定的爭議則屬于法律適用疑問，系法律規(guī)范適用過程中司法機關(guān)對于具體事案適用何種特定法律規(guī)范及條款的爭議。之所以出現(xiàn)該種現(xiàn)象，是因為判定主體基于不同的解釋立場采用不同的解釋方法會導(dǎo)致差異化的解釋結(jié)論。既然法律適用疑問的本質(zhì)系法律解釋爭議，對此應(yīng)在多種解釋結(jié)論的比較衡量中探尋最為科學(xué)合理者而非選擇對被告人最為有利者。①德國學(xué)者Kohler 認(rèn)為：法律解釋不僅僅意味著尋找字句背后的意義，而且還意味著：從字句所涵蓋的各種不同的意義當(dāng)中，選處正確的和決定性的意義。參見【德】奇佩烏利斯.法學(xué)方法論［M］.金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：70.例如對于一個是否構(gòu)成故意殺人罪存在爭議的事案，若肯定成立犯罪的解釋結(jié)論最為合理，則無疑不能選擇對被告人而言最為有利的無罪解釋結(jié)論。即存疑有利于被告只能針對刑事案件事實的認(rèn)定而無法應(yīng)用于法律適用的疑問。倡導(dǎo)民刑交叉案件中注重刑法謙抑性指引，意指在判定案件法律屬性之時必須首先考量適用民法等基本法律規(guī)范是否能作出有效規(guī)制，只有在民法等基本法律規(guī)范無法有效解決問題的場合，才有考量適用刑法的可能性與必要性。故而，民刑交叉案件法律責(zé)任判定上謙抑性的貫徹，與存疑有利于被告不存在任何關(guān)聯(lián)性。

第二，民刑交叉案件中謙抑性的貫徹應(yīng)以體系與問題的交融為基礎(chǔ)。在對刑法謙抑性作出合理解讀的基礎(chǔ)上，如何在具體民刑交叉案件辦理中貫徹這一特性，是刑法理論及司法實務(wù)都應(yīng)高度重視的議題。大體而言，在民刑交叉案件法律責(zé)任的追究中貫徹刑法謙抑性，應(yīng)當(dāng)從體系與問題兩個方面來展開。

首先，民刑交叉案件中謙抑性的貫徹應(yīng)以體系為根基展開分析與判定。以體系為根基是法學(xué)尤其是刑法學(xué)中的重要理念與方法，日本學(xué)者宗岡嗣郎在其所著的《犯罪論與法哲學(xué)》一書中，即反復(fù)強調(diào)了體系性思考在條文分析及司法適用中的重要性。宗氏認(rèn)為，“無論在什么樣的學(xué)問領(lǐng)域，都有各種記述學(xué)問的體系……其實，不僅刑法中的犯罪論體系是一種范式，在對刑法中相關(guān)問題的思考也必須從體系的角度做出解析和推導(dǎo)?！保?］1體系化之所以在法學(xué)尤其是刑法領(lǐng)域具有極其重要的意義，其原因主要在于，“沒有體系就不可能有學(xué)問”［19］?！绑w系性秩序的貢獻(xiàn)，是法律得到平等和理性適用的重要手段”［20］。質(zhì)言之，對法學(xué)尤其是刑法學(xué)相關(guān)問題的分析以及具體事案的評判，都應(yīng)以體系為基準(zhǔn)來展開。一方面，只有以體系為基準(zhǔn)，才能對刑法條文及犯罪構(gòu)成作出科學(xué)合理的解析?！胺蓷l文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項目會明確該條文的真正含義”［21］。“要確定一部制定法的含義，必須將制定法的安排作為一個整體，因為只有作為一個整體，我們才能將制定法看作指向某些總體性目的設(shè)計的工具”［22］。另一方面，只有以體系為基準(zhǔn)，對具體事案才能得出科學(xué)合理的判定結(jié)論。倘若就事論事，亦或只是單純依據(jù)個人的法感覺，就會因缺乏系統(tǒng)理論指引而致使判定結(jié)論碎片化?！皬膰竦囊暯莵砜?，合理地確定‘應(yīng)該科處刑罰的行為’這項工作必須公正、公平，犯罪論中必須保障法的安定性。為了防止犯罪而科處刑罰時，個別案件的解決必須從整體出發(fā)進(jìn)行考察以取得平衡。如果只是著眼于個案的處理，那么這種處理不僅會讓接受刑罰的人抱有不滿，而且也會令一般國民對刑罰制度產(chǎn)生不安，進(jìn)而產(chǎn)生從根基上瓦解刑罰制度的危險性。”［1］18

民刑交叉案件法律責(zé)任的追究貫徹刑法謙抑性所強調(diào)的“體系”，包含兩個維度。一方面，應(yīng)以體系為根基，意指法律規(guī)范的具體適用、案件屬性的判定應(yīng)在“法律體系”的架構(gòu)下展開。細(xì)言之，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范共同構(gòu)筑了整體法律體系，并且彼此之間形成系統(tǒng)性的規(guī)范架構(gòu)。在該種體系架構(gòu)下，不僅法律規(guī)范存在效力等級差異，且刑法與民法等法律規(guī)范之間形成了保障與被保障的關(guān)系。因此，民刑交叉案件在辦理過程中，應(yīng)當(dāng)注重刑法與民法在法律體系中的規(guī)制范疇差異、保障與被保障的地位屬性等。一個具體事案只有在民法等基本法律規(guī)范無法作出有效規(guī)制的情形下，才有必要考量刑法規(guī)制的必要性。另一方面，民刑交叉案件中刑法謙抑性的貫徹應(yīng)特別重視“體系解釋”。在法律解釋的多種方法中，體系解釋是促進(jìn)解釋協(xié)調(diào)性的關(guān)鍵途經(jīng)，更是避免解釋結(jié)論碎片化的重要保障?！耙獙崿F(xiàn)刑法的正義性，就必須保持刑法的協(xié)調(diào)性。故‘使法律之間相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法’……體系解釋意味著對刑法的解釋不僅要避免刑法規(guī)范的矛盾，而且也要避免價值判斷的矛盾”［2］57。有鑒于此，在民刑交叉案件的辦理中，對于相關(guān)刑法條文的解釋以及針對具體事案的條文適用，應(yīng)注重通過體系解釋得出更具協(xié)調(diào)性的解釋結(jié)論，從而減少甚至避免依靠直覺等對犯罪構(gòu)成與否作出碎片化判斷的現(xiàn)象。

本文篇首所列舉的兩個案例，都系行為人將處于國家機關(guān)扣押之下的財物擅自取回，是否構(gòu)成犯罪存在罪與非罪的重大爭議。產(chǎn)生爭議的一個極為重要的原因是，部分判定者往往習(xí)慣于以自己的法感覺而非從體系出發(fā)運用相關(guān)刑法原理以作出判定結(jié)論。質(zhì)言之，部分判斷者在面對民刑交叉案件時，往往傾向于先行感知該種情形是否具有嚴(yán)重社會危害性。倘若能夠得出肯定結(jié)論，則會思考如何以符合刑法特定條款的形式將具體案件解釋為犯罪以證實該種法感覺。但是，犯罪的判斷不能依靠感覺（包含直覺）。這不僅因為不同個體的法感覺會有偏差，且法感覺由于缺乏實在的法理依據(jù)以至于善變且顯得空洞、缺乏說服力。“在確保法的安定性的同時，為了使得認(rèn)定犯罪變得容易并排除恣意性，有必要進(jìn)行分析性的思考?！揽恐庇X來判斷犯罪是否成立’十分危險。無論如何，判斷者的恣意性很容易變大 ?！保?］18-19司法實踐中帶有盜竊因素的民刑交叉事案，是否構(gòu)成盜竊罪往往存在重大爭議。無論是作為盜竊罪成立要素的“扒竊”還是“多次盜竊”，司法實務(wù)中的犯罪判定常常面臨疑問。盡管司法解釋將“扒竊”認(rèn)定為在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物，但是諸如趁在小賣店門口打麻將的人不注意，將停在麻將桌旁邊電動車上的背包順手牽羊拿走的，是否屬于“扒竊”即意見不一。另外，是否可以完全不計數(shù)額甚至在行為人未盜竊到一分錢的情形下，只要其在兩年內(nèi)實施三次盜竊行為即可認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪，也是極具爭議性的問題。其實，既然刑法對盜竊罪設(shè)立了多個成罪條件，其在盜竊罪體系架構(gòu)下即具有“等值”性。“體系解釋是作為探求刑法內(nèi)體系的整合性以及法秩序全體內(nèi)體系的整合性而存在”［23］。“在刑法的適用中，應(yīng)通過對體系的思考來解決問題”［24］。也即，刑法對于盜竊罪規(guī)定了五種具體情形，那么彼此之間應(yīng)保持平衡性。無論是“多次盜竊”還是“扒竊”，必須具有至少大體等同于盜竊數(shù)額較大財物的社會危害性程度，方具有構(gòu)成盜竊罪的可能性。倘若不以體系為基準(zhǔn)，而以所謂的法感覺為依據(jù)，則很容易將普通盜竊行為與盜竊罪等同視之，無疑與刑法謙抑性的要求相背離。可見，民刑交叉案件的辦理過程中，以體系為根基是刑法謙抑性得以實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)。

其次，民刑交叉案件中的刑法謙抑性貫徹應(yīng)針對具體問題。在民刑交叉案件中貫徹刑法謙抑性，應(yīng)以司法實務(wù)中的具體問題為導(dǎo)向。具體而言，應(yīng)當(dāng)特別針對罪與非罪所關(guān)涉的相關(guān)問題展開研析，以確認(rèn)只有通過民法等基本法律規(guī)范無法作出有效規(guī)制的場合才有適用刑法的可能性與必要性。將刑法謙抑性貫穿于民刑交叉案件的法律責(zé)任評判，之所以還另外特別重視針對具體問題這一導(dǎo)向，緣于“法律思維不是完全以系統(tǒng)為中心，它更多的是以問題為中心”［25］。“體系性思考與問題性思考之間存在關(guān)聯(lián)。一方面，為了排除判斷者的恣意性，體系性的思考是必不可少的；但另一方面，如果僅僅肯定體系其本身的價值并從該體系出發(fā)演繹地或者一刀兩斷式地解決各個問題，就有忽視包含于問題中的重要論點的危險。為了凸顯出各個問題中所具有的固有論點，問題性思考是必要的［26］?！雹偃毡緦W(xué)者平野龍一即認(rèn)為，說服法官，所需要的不是抽象的理論，而是具有解決具體問題能力的解釋，因此，站在法官的立場上，如何完美地解決以問題為中心的“問題思考”就成為必要。以實用主義為基礎(chǔ)的“問題思考”方法，是以問題能否得以最終解決，而不是以結(jié)果是否和犯罪論的構(gòu)成體系一致為衡量標(biāo)準(zhǔn)的思考方法；是面向?qū)嵺`，從法政策的視角來驗證裁判結(jié)果的妥當(dāng)性，而不是以是否合乎特定學(xué)說的一貫性為判斷標(biāo)準(zhǔn)的思考方法。參見【日】平野龍一.刑法的基礎(chǔ)［M］.黎宏，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2016：譯者序41.

民刑交叉案件中貫徹刑法謙抑性所針對的“問題”，即是構(gòu)成犯罪的判定結(jié)論及其體系性理由是否符合“只有適用民法等基本法律規(guī)范無法作出有效規(guī)制的，才考慮適用刑法”這一準(zhǔn)則。質(zhì)言之，判定者在民刑交叉具體事案上依據(jù)相關(guān)支撐性原理得出成立犯罪的判定結(jié)論后，應(yīng)當(dāng)以刑法謙抑性的內(nèi)涵與要求重新審視。只有契合刑法謙抑性的結(jié)論及理由才具有科學(xué)合理性。即便某種判定結(jié)論具有多種或者新的解釋理由，亦或其解釋過程具有新穎性、獨特性，只要最終解釋結(jié)論不符合刑法謙抑性的內(nèi)涵和要求，該判定結(jié)論便不能得到支持?？梢?，民刑交叉案件中刑法謙抑性所要求的以具體問題為導(dǎo)向，即是以刑法謙抑性的內(nèi)涵與要求對認(rèn)定成立犯罪的相關(guān)結(jié)論、理由進(jìn)行審查與檢驗。

司法實踐中，“每個案件都需要有檢察官與律師，同時由法官作出中立的判決。法官必須斟酌各種不同的觀點。”［2］19因為，“真理不是存在于孤立的個人心中，而是存在與人與人之間的互動、交往和對話之中?！保?7］就民刑交叉案件而言，刑法謙抑性的符合性需要反復(fù)斟酌不同的判定結(jié)論及其理由?！皩Ω鞣N相互競爭的解釋論據(jù)的衡量和選擇交給對正義的尋求這一目的去引導(dǎo)……在法律解釋過程中，對正義結(jié)果的關(guān)注貫穿于論辯的始終”［28］“司法過程是一種妥協(xié)，一種矛盾與矛盾之間、確定性與不確定性之間、崇尚書面文字的拘泥字義與破壞規(guī)律及有序的虛無主義之間的妥協(xié)?！保?9］并且，“法律的解釋與適用也具有商談的特點?！保?］18

以本文篇首所列舉的事案為例，若財物（數(shù)額較大）處于國家機關(guān)控制支配之下，所有權(quán)人以非法手段將其擅自取回的，即面臨罪與非罪的判定結(jié)論。肯定成立犯罪的理由在于，只要財物處于他人（包括機關(guān)）控制支配之下，該種占有具即有獨立的意義與價值，受到刑法保護(hù)。侵害該種財物之上的占有，即便是財物所有權(quán)人也構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，尤其是處于國家機關(guān)控制之下的財物受到刑法特殊保護(hù)。依據(jù)刑法第91 條規(guī)定，國家機關(guān)管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)屬于公共財產(chǎn)。依此，違章車輛被扣押后即處于國家機關(guān)的管理之下，屬于刑法第91 條所限定的“公共財產(chǎn)”。所有權(quán)人將處于國家機關(guān)管理之下的違章車輛非法擅自取回的，即系非法侵害公共財產(chǎn)，理應(yīng)構(gòu)成財產(chǎn)犯罪［30］。但是另一方面，否定成立財產(chǎn)犯罪的理由主要在于，該種事案的實質(zhì)危害并不在于擅自取回自己的財物，而是所有權(quán)人將財物擅自取回之后所實施的其他關(guān)聯(lián)性行為。質(zhì)言之，若所有權(quán)人非法將財物擅自取回后，并不以財物丟失等理由向國家機關(guān)提出索賠要求，則該行為只需依據(jù)民法等基本法律規(guī)范即可作出有效規(guī)制。反之，如果所有權(quán)人擅自取回財物后，以財物丟失為由向國家機關(guān)索賠的，在數(shù)額較大的情況下才具有刑法規(guī)制的必要性。盡管肯定將處于國家機關(guān)控制之下財物擅自取回成立犯罪的見解有堅實的理論根據(jù)，甚至可以搬出刑法條文依據(jù)，但是該種結(jié)論是否符合刑法謙抑性的內(nèi)涵與要求，不無疑問。質(zhì)言之，所有權(quán)人之所以將處于國家機關(guān)控制支配之下的車輛擅自取回，通常只是為了避免繳納罰款而已。若所有權(quán)人在該種觀念的支配下僅僅擅自將車輛取回，則不存在現(xiàn)實的財產(chǎn)侵害。特別是，車輛價值一般價值較大，例如汽車動輒幾十萬，一旦被判定為犯罪之后往往面臨非常嚴(yán)重的刑罰后果，“適用‘?dāng)?shù)額特別巨大’將會導(dǎo)致罪刑失衡”［31］?！叭绻m用一種解釋揭露的后果是……違法性與有責(zé)性重的行為被宣告無罪，而違法性與有責(zé)性輕的行為被宣告有罪，那么這種解釋結(jié)論就是不協(xié)調(diào)的、非正義的，因而是不可取的。”［2］70其實，對于此類行為，在作出犯罪成否的判定結(jié)論之時首先應(yīng)考量適用民法、行政法等基本法律是否足以解決問題。既然所有權(quán)人將車輛等財物擅自取回，只是為了避免繳納罰款等，并且事后也并不以車輛等丟失為由向國家機關(guān)索賠，則其危害性極小，只需適用民法等普通法律規(guī)范即足以作出有效規(guī)制。在此場合根本沒有必要適用刑法，故認(rèn)定該種場合成立財產(chǎn)犯罪的結(jié)論顯屬不當(dāng)。

四、結(jié)語

謙抑性是刑法的基本屬性。只要涉及罪與非罪的判定，就應(yīng)以刑法的謙抑性為指導(dǎo)。只有適用民法等普通法律規(guī)范無法作出有效規(guī)制的，才存在適用刑法的可能性與必要性?！凹幢愦嬖趯ω敭a(chǎn)的侵害或危險，應(yīng)委任私法的規(guī)制及救濟(jì)。由刑罰施加禁壓，應(yīng)限定于極其重大的不法，這是謙抑的法益保護(hù)原則的要求”［32］。民刑交叉案件法律責(zé)任的判定，應(yīng)當(dāng)將刑法的謙抑性貫徹其中。不僅需要以體系為根據(jù)，探求刑法謙抑性的理論支撐，且更應(yīng)在罪與非罪的立場及理由之間，以刑法謙抑性的內(nèi)涵與要求展開審查和考量。