賈志強

引言：“檢例第137 號”的規(guī)則適用追問

2020 年“杭州取快遞女子被造謠案”中的“自訴轉(zhuǎn)公訴”引發(fā)了學界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。被害人谷某已向法院提起自訴，其后檢察機關(guān)認為該案網(wǎng)絡(luò)誹謗行為嚴重危害社會秩序而建議公安機關(guān)立案偵查。在被害人提起自訴和公安機關(guān)按公訴案件立案偵查并存的情況下，如何實現(xiàn)自訴與公訴程序的轉(zhuǎn)換是其中的一個重點問題。對此，學界和實務(wù)界主要存在四種觀點：其一，“被害人撤訴說”；〔1〕參見樊崇義：《誹謗罪之自訴轉(zhuǎn)公訴程序銜接——評杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案》，《檢察日報》2020 年12 月28 日；張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，《檢察日報》2020 年12 月30 日。其二，“法院駁回起訴說”；〔2〕“由于已經(jīng)錯過了立案審查的時機，法院不得再回過頭來裁定不予受理，只能說服自訴人撤回起訴，若其拒絕撤訴，則須以裁定駁回起訴的方式終結(jié)自訴。”王一超：《論檢察機關(guān)干預(yù)告訴才處理案件的程序選擇——基于對“自訴轉(zhuǎn)公訴”討論的延伸思考》，《清華法學》2022 年第6 期。其三，“法院終止審理說”；〔3〕參見莊永廉等：《自訴與公訴的轉(zhuǎn)換銜接及理論基礎(chǔ)》，《人民檢察》2021 年第13 期；吳宏耀：《告訴才處理犯罪的追訴制度：歷史回顧與理論反思》，《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。其四，“法院并案審理說”〔4〕“被害人的自訴應(yīng)被合并到新的公訴程序當中。具體而言，法院應(yīng)終止自訴程序的審理，建議自訴人撤回自訴而不應(yīng)駁回自訴人起訴，并將該案移送公安機關(guān)偵查；自訴人不愿撤訴的，法院應(yīng)中止訴訟，待公訴案件起訴到法院后，再行并案審理?！睍r延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的法理分析》，《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。。

后來，“杭州取快遞女子被造謠案”（以下簡稱“檢例第137 號”）入選了最高人民檢察院第34 批指導性案例，辦案機關(guān)處理上述自訴轉(zhuǎn)公訴的程序也隨之公開。2020 年10 月26日，谷某委托訴訟代理人向浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院提起刑事自訴；12 月14 日，法院立案受理了該自訴；12 月22 日，余杭區(qū)人民檢察院建議公安機關(guān)立案偵查；12 月25 日，余杭分局對郎某、何某涉嫌誹謗罪立案偵查；12 月26 日，谷某向余杭區(qū)人民法院撤回起訴；2021 年2 月26 日，余杭區(qū)人民檢察院依法對郎某、何某以涉嫌誹謗罪提起公訴。作為本案的指導意義之一，最高檢提煉出了網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中自訴轉(zhuǎn)公訴的程序轉(zhuǎn)換方案：“對自訴人已經(jīng)提起自訴的網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪案件，檢察機關(guān)審查認為屬于‘嚴重危害社會秩序’，應(yīng)當適用公訴程序的，應(yīng)當履行法律監(jiān)督職責，建議公安機關(guān)立案偵查。在公安機關(guān)立案后，對自訴人提起的自訴案件，人民法院尚未受理的，檢察機關(guān)可以征求自訴人意見，由其撤回起訴。人民法院對自訴人的自訴案件受理以后，公安機關(guān)又立案的，檢察機關(guān)可以征求自訴人意見，由其撤回起訴，或者建議人民法院依法裁定終止自訴案件的審理，以公訴案件審理?！薄?〕郎某、何某誹謗案（檢例第137 號），微信公眾號“最高人民檢察院”，2022 年2 月21 日。

但是，“檢例第137 號”上述處理方式的合法性仍有待回答。其法律依據(jù)為何？“檢例第137 號”只給出了應(yīng)如何做的方案，但未給出為何如此做的論證。新近研究也并未完全回應(yīng)這個問題。例如有學者認為，“在當前的規(guī)范條件下，欲出于公益保護的需要以公訴處理郎某、何某一案，似乎只有先勸自訴人撤回自訴再由檢察機關(guān)提起公訴一途”；其更多是從立法論角度提出了解決方案，即“在刑事訴訟法中新增一類訴訟擔當，賦予檢察機關(guān)取代自訴人的訴訟實施權(quán)”?！?〕參見聶友倫：《論刑事訴訟中的訴訟擔當》，《法學》2023 年第3 期。2023 年9 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），其第13 條第1 款嘗試為網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗案件的自訴轉(zhuǎn)公訴的程序銜接提供法律依據(jù)?！?〕《指導意見》第13 條第1 款：“依法適用侮辱、誹謗刑事案件的公訴程序。對于嚴重危害社會秩序的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪，公安機關(guān)應(yīng)當依法及時立案。被害人同時向人民法院提起自訴的，人民法院可以請自訴人撤回自訴或者裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當裁定終止審理，并將相關(guān)材料移送公安機關(guān)，原自訴人可以作為被害人參與訴訟。對于網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，被害人在公安機關(guān)立案前提起自訴，人民法院經(jīng)審查認為有關(guān)行為嚴重危害社會秩序的，應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)?！痹撐募某雠_，為進一步系統(tǒng)性地審視和反思自訴與公訴的程序轉(zhuǎn)換問題提供了新的契機，包括“檢例第137 號”相關(guān)情形在內(nèi)的一些問題仍亟需得到解答。

本文主要秉持一種解釋論的基本立場。一方面，對于自訴與公訴的基本關(guān)系，筆者以目前規(guī)則和實踐現(xiàn)狀為前提，即持“平行說”而非“并行說”〔8〕關(guān)于公訴與自訴的基本關(guān)系，目前學界存在爭議。所謂“平行說”，是指對于一個案件，只能采取自訴或公訴一種追訴方式，兩者互斥而不能同時并行，目前我國在法律規(guī)范及實踐層面即是此種情況。而“并行說”則主要針對告訴才處理的案件，被害人的自訴權(quán)和國家的公訴權(quán)同時存在，兩者之間并不排斥，意即告訴才處理案件并非只限于自訴，國家亦有發(fā)動公訴的權(quán)力。相關(guān)論述可參見鄧思清：《論自訴轉(zhuǎn)公訴的規(guī)范構(gòu)造》，《西南政法大學學報》2021 年第4 期；前注［3］，吳宏耀文。；另一方面，盡管一些具體情形并未在既有法律規(guī)范中得到所謂的明確規(guī)定，但筆者仍首先嘗試通過解釋相關(guān)法條來獲得解決方案。本文具體寫作思路如下：首先，正文第一部分主要通過規(guī)范分析方法對《指導意見》第13 條第1 款進行審視，從而提煉出該條所確立的二元區(qū)分的程序轉(zhuǎn)換方案；其次，正文第二部分結(jié)合“檢例第137 號”、《指導意見》以及《刑事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）等相關(guān)法律規(guī)范，分別從外部和內(nèi)部視角對自訴與公訴的程序轉(zhuǎn)換問題系統(tǒng)進行反思；最后，正文第三部分提出了自訴轉(zhuǎn)公訴的程序優(yōu)化建議，以實現(xiàn)一種體系化的規(guī)則構(gòu)建。

一、二元區(qū)分：《指導意見》第13 條第1 款中的程序轉(zhuǎn)換規(guī)則

總體來看，《指導意見》第13 條第1 款以自訴公訴發(fā)生時間先后為準，明確了二元化的自訴轉(zhuǎn)公訴的基本程序框架。

（一）國家追訴行為先于被害人起訴行為

此情形是針對嚴重危害社會秩序的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪，公安機關(guān)已立案，但被害人可能自認為該案件屬自訴案件，因而亦向法院提起了訴訟。在此情況下，國家的追訴行為先于被害人的自訴行為發(fā)生，需通過一定的程序使后來的自訴行為消滅，只保留國家追訴。對此，《指導意見》第13 條第1 款第3 句以法院是否已經(jīng)受理被害人自訴為界做出了較為細致的規(guī)定。

1.被害人自訴尚處法院審查受理環(huán)節(jié)

對于公安機關(guān)已經(jīng)立案的嚴重危害社會秩序的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件，若被害人提起自訴，尚處于法院的審查受理階段，即上述第13 條第1 款第3 句前半段中所指的“被害人同時向人民法院提起自訴的”情形（以下簡稱“被害人同時起訴情形”），則“人民法院可以請自訴人撤回自訴或者裁定不予受理”。這里涉及的是法院在審查受理環(huán)節(jié)如何處理不符合法定條件自訴的問題。依據(jù)最高法《解釋》“自訴案件第一審程序”一章的相關(guān)規(guī)定，自訴案件的審判主要包括審查受理程序和審判程序本身兩個環(huán)節(jié)?！?〕參見陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法學》，高等教育出版社2022 年版，第308-309 頁?！缎淌略V訟法》第211 條第1 款僅規(guī)定了法院對“缺乏罪證的自訴案件”的處理方式；〔10〕《刑事訴訟法》第211 條第1 款：“人民法院對于自訴案件進行審查后，按照下列情形分別處理：（一）犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當開庭審判；（二）缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應(yīng)當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”最高法《解釋》第320 條第2 款第8 項盡管亦涉及被害人同時提起自訴情形的處理方式，但僅限“屬于本解釋第一條第二項規(guī)定的案件”，即“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”?！?1〕最高法《解釋》第320 條第2 款：“具有下列情形之一的，應(yīng)當說服自訴人撤回起訴；自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理：（一）不屬于本解釋第一條規(guī)定的案件的；（二）缺乏罪證的；（三）犯罪已過追訴時效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因證據(jù)不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實又告訴的；（七）經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后，自訴人反悔，就同一事實再行告訴的；（八）屬于本解釋第一條第二項規(guī)定的案件，公安機關(guān)正在立案偵查或者人民檢察院正在審查起訴的；（九）不服人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴決定或者附條件不起訴考驗期滿后作出的不起訴決定，向人民法院起訴的?！薄吨笇б庖姟返?3 條第1 款第3 句前半段對“被害人同時起訴情形”明確地做出了規(guī)定，但其實際并未創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，該情形可被最高法《解釋》第320 條第2 款第1 項所涵攝?！氨缓θ送瑫r起訴情形”所涉的是嚴重危害社會秩序的網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗案件，依據(jù)最高法《解釋》第1 條第1 項，此類案件性質(zhì)應(yīng)屬公訴案件，被害人自始不享有提起自訴的權(quán)利。最高法《解釋》第316 條從正面規(guī)定了法院受理自訴案件的條件，該條第1 項“符合刑事訴訟法第二百一十條、本解釋第一條的規(guī)定”是從立案管轄角度提出的要求。最高法《解釋》第320 條第2 款第1 項則從反面規(guī)定了法院對不符合立案管轄條件的自訴案件的處理方式。上述“被害人同時起訴情形”恰為最高法《解釋》第320 條第2款第1 項所規(guī)定的“不屬于本解釋第一條規(guī)定的案件的”之情況，故法院在審查受理環(huán)節(jié)對被害人已提起的自訴有兩種處理方式：“說服自訴人撤回起訴”或者“裁定不予受理”。

2.被害人自訴已被法院立案受理

若法院在審查受理環(huán)節(jié)尚不知公安機關(guān)已因相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗行為嚴重危害社會秩序而作為公訴案件立案偵查，進而將其作為符合自訴受理條件的告訴才處理案件立案，此后法院在審理過程中始發(fā)現(xiàn)上述公安機關(guān)已立案偵查之狀況（以下簡稱“法院已立案情形”），依據(jù)《指導意見》第13 條第1 款第3 句后半段之規(guī)定，法院的處理方式為“應(yīng)當裁定終止審理，并將相關(guān)材料移送公安機關(guān)”?！胺ㄔ阂蚜盖樾巍鄙婕暗氖欠ㄔ涸谑芾戆讣蟀l(fā)現(xiàn)該自訴不符合立案管轄范圍而應(yīng)如何處理的問題。最高法《解釋》并未對此做出規(guī)定，其第321 條僅規(guī)定了“已經(jīng)立案，經(jīng)審查缺乏罪證的自訴案件”的處理方式，即“自訴人提不出補充證據(jù)的，人民法院應(yīng)當說服其撤回起訴或者裁定駁回起訴”。此外，《刑事訴訟法》亦未明確規(guī)定法院立案后可對欠缺訴訟要件的自訴案件“裁定終止審理”。筆者認為，上述“應(yīng)當裁定終止審理”的規(guī)定可能是在一定程度上借鑒了“檢例第137 號”中的相關(guān)內(nèi)容。最高檢在該指導性案例中指出，“人民法院對自訴人的自訴案件受理以后，公安機關(guān)又立案的，檢察機關(guān)可以征求自訴人意見，由其撤回起訴，或者建議人民法院依法裁定終止自訴案件的審理，以公訴案件審理?！薄?2〕同前注［5］。其中提到了法院“依法裁定終止自訴案件的審理”，《指導意見》第13 條可能是將此內(nèi)容吸收并轉(zhuǎn)化為了“應(yīng)當裁定終止審理”的規(guī)定。

（二）被害人起訴行為先于國家追訴行為

此情形是指對于已發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗行為，被害人提起自訴時案件性質(zhì)仍為“告訴才處理”案件，但起訴后案件情勢可能有了發(fā)展變化（即“案件性質(zhì)轉(zhuǎn)化情形”），或者所涉網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗行為原本即屬嚴重危害社會秩序，但公安機關(guān)可能由于尚未掌握相關(guān)線索而未立案，被害人按照“告訴才處理”案件提起自訴（即“公安機關(guān)未及時立案情形”）。對于上述兩種情形，法院經(jīng)審查認為相關(guān)網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗行為嚴重危害社會秩序，依據(jù)《指導意見》第13 條第1 款第4 句之規(guī)定，法院“應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)”。

需注意的是，《指導意見》第13 條第1 款第4 句并非指涉“公訴轉(zhuǎn)自訴”的情形，而僅是為嚴格意義上的“自訴轉(zhuǎn)公訴”提供程序銜接方案：該句強調(diào)“被害人在公安機關(guān)立案前提起自訴”，即被害人的自訴行為發(fā)生在先，法院經(jīng)審查后將案件移送公安機關(guān)，由后者作為公訴案件立案偵查。依據(jù)《刑事訴訟法》第210 條第3 項，“被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當依法追究刑事責任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件”是自訴案件類型之一，即通常所說的“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件；在《刑法》上，侮辱誹謗罪屬于侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，這就存在一種可能，即被害人認為所涉網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗行為嚴重危害社會秩序，向公安機關(guān)報案或控告，以期國家機關(guān)發(fā)動追訴，但“公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任”，此時就可能出現(xiàn)被害人直接向法院提起自訴的“公訴轉(zhuǎn)自訴”情形。對于此種情形，即使“人民法院經(jīng)審查認為有關(guān)行為嚴重危害社會秩序的”，法院也應(yīng)按照自訴案件的第一審程序進行審理并做出相應(yīng)的裁判，即不會發(fā)生《指導意見》第13 條第1 款第4 句中“應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)”的行為，否則將與既有“公訴轉(zhuǎn)自訴”的法律規(guī)定及程序邏輯相悖。

在文義上，《指導意見》第13 條第1 款第4 句規(guī)定的處理方式僅是法院“應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)”，但需進一步追問的是，法院如何終結(jié)被害人已提起的自訴？顯然，法院將案件移送公安機關(guān)不等于在先的自訴自動終結(jié)。對于法院而言，“自訴轉(zhuǎn)公訴”內(nèi)含兩個環(huán)節(jié)：（1）終結(jié)被害人提起的自訴；（2）將案件移送至有立案管轄權(quán)的國家機關(guān)即公安機關(guān)。至于法院如何具體終結(jié)，盡管第13 條第1 款第4 句并未涉及，但筆者認為在整個文本語境下可適用第13 條第1 款第3 句之規(guī)定：即如果目前處于法院審查受理被害人自訴的環(huán)節(jié)，則“人民法院可以請自訴人撤回自訴或者裁定不予受理”；若法院已立案受理被害人的自訴，則法院“應(yīng)當裁定終止審理”。之所以如此適用，是因為無論是公安機關(guān)立案偵查在先，還是被害人提起自訴在先，法院在該時點所面對的終結(jié)被害人自訴的問題本質(zhì)相同，即均為被害人的自訴已不符合立案管轄的規(guī)定。因此，法院可直接援引第13 條第1 款第3 句中的處理方式用來終結(jié)第4 句所涉及的被害人已提起的自訴。

二、進一步追問：自訴與公訴程序轉(zhuǎn)換的系統(tǒng)性反思

（一）外部視角：國家追訴介入在先自訴的程序正當性反思

所謂外部視角，主要是指以被害人提起的自訴作為觀察基點，探討其與國家發(fā)動的追訴之間的程序銜接過程中可能存在的問題。筆者重點圍繞上述被害人自訴行為先于國家追訴行為的情況展開討論。其主要原因在于，一方面，該情況涉及的程序銜接問題更為復雜，既涉及自訴的終結(jié)，又涉及國家追訴的啟動，而上述國家追訴行為先于被害人自訴行為的情形，僅涉及自訴的終結(jié)問題；另一方面，“檢例第137 號”屬于被害人自訴先于國家追訴的典型案例，且該指導性案件提供了較為豐富的程序銜接細節(jié)，為我們做進一步的反思提供了一個較為理想的參照系。

“檢例第137 號”中仍有部分程序細節(jié)值得關(guān)注。在谷某向余杭區(qū)法院撤回起訴之前，余杭區(qū)檢察院于2020 年12 月22 日建議公安機關(guān)立案偵查，余杭公安分局于12 月25 日以郎某、何某涉嫌誹謗罪立案偵查。這里可能存在兩個值得進一步追問的問題。第一，在谷某撤回起訴之前，或者說在自訴終結(jié)前，公安機關(guān)是否有權(quán)立案偵查？該問題涉及國家追訴權(quán)力介入的時間。第二，在上述情形中，檢察機關(guān)是否有權(quán)建議公安機關(guān)立案偵查，進而啟動國家追訴？這涉及國家追訴啟動的方式問題，或者說觸及到了檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的邊界。《指導意見》并未對這兩個問題直接給出回答，我們有必要去嘗試找到答案。

1.介入時間：公安機關(guān)有權(quán)在自訴終結(jié)前立案偵查？

這里主要涉及是否違反禁止重復起訴原則之問題。所謂禁止重復起訴原則，是指對于同一被追訴人、同一犯罪事實之同一案件，國家僅有一個刑罰權(quán)，不容許重復起訴；禁止重復起訴是一事不再理原則在判決確定之前即審前階段的具體體現(xiàn)?！?3〕參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），2022 年作者自版，第287 頁。盡管我國《刑事訴訟法》并未明確將禁止重復起訴規(guī)定為一項原則，但在一些具體制度中卻對這種精神有所體現(xiàn)。例如在管轄制度中，由于同一案件可能涉及犯罪地、被追訴人居住地等多個管轄連接點，因而可能出現(xiàn)管轄權(quán)競合的情況，但依據(jù)《刑事訴訟法》第26 條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱最高檢《規(guī)則》）第21 條以及《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱公安部《規(guī)定》）第21 條第1 款之規(guī)定，〔14〕《刑事訴訟法》第26 條：“幾個同級人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判……”；最高檢《規(guī)則》第21 條：“幾個人民檢察院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民檢察院管轄……”；公安部《規(guī)定》第21 條第1 款：“幾個公安機關(guān)都有權(quán)管轄的刑事案件，由最初受理的公安機關(guān)管轄……”在多個法院、檢察院或公安機關(guān)對某一案件都有管轄權(quán)時，最終的結(jié)果均為該案件僅能由某一個法院、檢察院或公安機關(guān)管轄。日本《刑事訴訟法》第11 條亦有類似規(guī)定：“同一案件系屬于級別管轄相同的數(shù)個法院時，由最初受理公訴的法院審判?！薄?5〕《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法· 亞洲卷》，中國檢察出版社2016 年版，第320 頁。這是日本法上“禁止雙重起訴”的體現(xiàn)之一?！?6〕參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019 年版，第264 頁?？梢?，我國在法律規(guī)范層面禁止針對同一案件存在兩個并行的追訴，上述規(guī)則在某種意義上即體現(xiàn)出了禁止重復起訴的精神。多個國家機關(guān)之間的管轄權(quán)競合如此處理，同一國家機關(guān)的重復立案或起訴更自不待言，這更像是一種常識。我國《刑事訴訟法》未對此做出規(guī)定，但日本《刑事訴訟法》中有專門的限制性條文?！?7〕日本《刑事訴訟法》第338 條第3 項：“在下列場合，應(yīng)當以判決宣告公訴不受理：……三、已經(jīng)提起公訴的案件，又在同一法院重新提起公訴時……”，同前注［15］，第352 頁。

從禁止重復起訴的角度展開，在被害人的自訴行為終結(jié)之前，國家不宜就同一案件發(fā)動追訴行為。需明確的是，禁止重復起訴不僅指涉公訴案件，而且亦規(guī)制自訴與公訴之間的關(guān)系。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第303 條第2 項規(guī)定，“已經(jīng)提起自訴或公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應(yīng)諭知不受理之判決”。換言之，“同一案件于判決確定前重復起訴者，后訴無論是公訴還是自訴，皆應(yīng)依一事不再理原則諭知不受理判決”〔18〕同前注［13］，第288 頁、第297-298 頁。?？梢?，禁止重復起訴中的“起訴”，無論公訴抑或自訴，均受此原則限制。另外，公安機關(guān)的立案及后續(xù)的偵查行為亦被這里的“起訴”或“公訴”概念所包含，公安機關(guān)立案偵查同樣要受禁止重復起訴原則的規(guī)制。一般認為，國家追訴原則中的刑事“追訴”包括“對犯罪事實的專門調(diào)查活動以及對犯罪事實的起訴活動，它們構(gòu)成一個整體”。具言之，刑事公訴是指“交由國家專門機關(guān)進行立案、偵查、提起公訴”?！?9〕參見陳瑞華：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2021 年版，第147 頁。因此，如“檢例第137 號”中之情形，當被害人提起的自訴仍在法院審查或?qū)徖碇h(huán)節(jié)，若公安機關(guān)同時立案偵查，實屬對禁止重復起訴原則之違背。盡管本案中的自訴行為因網(wǎng)絡(luò)誹謗行為嚴重危害社會秩序而失去了法定的訴訟要件，但是否確實如此，應(yīng)由法院做出判斷且終結(jié)該自訴。自訴結(jié)束后，公訴才可發(fā)動，重復起訴方不存在。假設(shè)該自訴乃合法之訴，若在自訴終結(jié)前公安機關(guān)即可立案偵查，則被追訴人同時陷入兩個起訴之中，有違禁止重復起訴原則“防止騷擾被告”之價值取向，〔20〕參見王兆鵬：《一事不再理》，2008 年作者自版，第11 頁?；蛘哒f“使被告人陷入了訟累和權(quán)利不安定的狀態(tài)，承受著超出其容忍義務(wù)的程序性負擔，有悖于刑事訴訟保障人權(quán)的價值目標。”〔21〕謝佑平、萬毅：《刑事訴訟一事不再理原則重述》，《國家檢察官學院學報》2001 年第2 期。綜上，無論被害人提起之自訴是否合法，在自訴終結(jié)前公安機關(guān)即立案偵查可能有待商榷。

2.介入主體：檢察機關(guān)有權(quán)建議公安機關(guān)啟動追訴？

最高人民檢察院在“檢例第137 號”中指出，“對自訴人已經(jīng)提起自訴的網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪案件，檢察機關(guān)審查認為屬于‘嚴重危害社會秩序’，應(yīng)當適用公訴程序的，應(yīng)當履行法律監(jiān)督職責，建議公安機關(guān)立案偵查。在公安機關(guān)立案后，對自訴人提起的自訴案件，人民法院尚未受理的，檢察機關(guān)可以征求自訴人意見，由其撤回起訴。人民法院對自訴人的自訴案件受理以后，公安機關(guān)又立案的，檢察機關(guān)可以征求自訴人意見，由其撤回起訴，或者建議人民法院依法裁定終止自訴案件的審理，以公訴案件審理?！薄?2〕同前注［5］。若從時間維度觀之，公安機關(guān)在自訴終結(jié)前立案偵查有違禁止重復起訴之精神，那么檢察機關(guān)建議公安機關(guān)立案偵查亦然。但筆者在此主要欲從自訴轉(zhuǎn)公訴的啟動主體角度進行探討，即在“檢例第137 號”被害人自訴先于國家追訴行為之情形下，檢察機關(guān)是否有權(quán)建議公安機關(guān)啟動國家追訴。作為之后的附隨行為，檢察機關(guān)是否有權(quán)建議自訴人撤回起訴、是否有權(quán)建議法院裁定終止審理。

上述追問均涉及檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的“射程”范圍或者說權(quán)力邊界問題。筆者認為，檢察機關(guān)上述“建議”行為似乎超出了我國檢察機關(guān)的法定職權(quán)范圍。其法定職權(quán)范圍被集中規(guī)定在《人民檢察院組織法》第20 條之中?！?3〕《人民檢察院組織法》第20 條：“人民檢察院行使下列職權(quán)：（一）依照法律規(guī)定對有關(guān)刑事案件行使偵查權(quán)；（二）對刑事案件進行審查，批準或者決定是否逮捕犯罪嫌疑人；（三）對刑事案件進行審查，決定是否提起公訴，對決定提起公訴的案件支持公訴；（四）依照法律規(guī)定提起公益訴訟；（五）對訴訟活動實行法律監(jiān)督；（六）對判決、裁定等生效法律文書的執(zhí)行工作實行法律監(jiān)督；（七）對監(jiān)獄、看守所的執(zhí)法活動實行法律監(jiān)督；（八）法律規(guī)定的其他職權(quán)。”由于上述“建議”行為并未明確規(guī)定在《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中，故筆者首先排除對《人民檢察院組織法》第20 條第8 項“法律規(guī)定的其他職權(quán)”之探討，進而主要考量上述“建議”行為能否被第5 項“對訴訟活動實行法律監(jiān)督”所涵攝。

一方面，“檢例第137 號”中檢察機關(guān)建議公安機關(guān)立案的行為可能并不在我國《刑事訴訟法》中檢察機關(guān)立案監(jiān)督條款意旨范圍之內(nèi)?！缎淌略V訟法》第113 條乃檢察機關(guān)立案監(jiān)督條款，〔24〕《刑事訴訟法》第113 條：“人民檢察院認為公安機關(guān)對應(yīng)當立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關(guān)對應(yīng)當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當要求公安機關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當立案?！绷副O(jiān)督主要涉及的是公安機關(guān)對被害人控告行為不予立案的救濟，或者說是對公安機關(guān)應(yīng)立案而不立案這一錯誤的糾正。但是，“檢例第137 號”中并不存在被害人向公安機關(guān)提出控告之行為，被害人是向法院提出了自訴；同時，公安機關(guān)亦不存在怠于立案之錯誤，后來之所以要將本案依公訴程序處理，是在被害人提出自訴后，“因相關(guān)事件及視頻在網(wǎng)絡(luò)上進一步傳播、蔓延，案件情勢發(fā)生重大變化……郎某、何某的行為不僅侵害被害人的人格權(quán)，而且經(jīng)網(wǎng)絡(luò)迅速傳播，已經(jīng)嚴重擾亂網(wǎng)絡(luò)社會公共秩序”。此外，立案監(jiān)督中檢察機關(guān)所作出的行為是應(yīng)當“要求”公安機關(guān)說明不立案的理由，或者應(yīng)當“通知”公安機關(guān)立案，而非上述“建議”公安機關(guān)立案之行為。

另一方面，“檢例第137 號”中檢察機關(guān)所針對的自訴行為并非《人民檢察院組織法》第20 條第5 項“對訴訟活動實行法律監(jiān)督”中所指的“訴訟活動”。筆者認為，該條款中的“訴訟活動”是指檢察機關(guān)正在履行法定職責的“訴訟活動”，或者說檢察機關(guān)本身已涉入的“訴訟活動”，而非任何訴訟活動。最高檢《規(guī)則》第557 條第2 款規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)可能存在應(yīng)當立案偵查而不立案偵查情形的，應(yīng)當依法進行審查?！庇姓撜呖赡軙J為，該條款能為上述檢察機關(guān)建議公安機關(guān)立案偵查的行為提供法律依據(jù)，刨除該條款中“應(yīng)當立案偵查而不立案偵查”所暗含的公安機關(guān)過錯不論，其中的“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)是指檢察機關(guān)在其已涉入的“訴訟活動”中履行法定職責時的“發(fā)現(xiàn)”。例如，檢察機關(guān)在審查批準逮捕工作中發(fā)現(xiàn)了本案中的相關(guān)線索，進而認為公安機關(guān)應(yīng)當立案偵查?！?5〕總體而言，檢察機關(guān)獲取刑事立案監(jiān)督案件線索主要有以下途徑：（1）在履行法定職責中發(fā)現(xiàn)案件線索；（2）受理被害人、控告人、舉報人以及其他報案人的情況反映；（3）受理行政機關(guān)提出的建議。最高檢《規(guī)則》第557 條第2 款中的“發(fā)現(xiàn)”則指在履行法定職責中發(fā)現(xiàn)案件線索的情形。參見童建明、萬春：《〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則〉條文釋義》，中國檢察出版社2020 年版，第582 頁。在“檢例第137 號”中，先在的是被害人的自訴，自訴是國家追訴原則的例外，即排除了檢察機關(guān)及其權(quán)力的介入，檢察機關(guān)對于該自訴活動并無“實行法律監(jiān)督”的權(quán)力行使空間。

綜上，上述檢察機關(guān)建議公安機關(guān)立案偵查的行為可能超越了《人民檢察院組織法》中所規(guī)定的“對訴訟活動進行法律監(jiān)督”的權(quán)力邊界；同理可知，其隨后建議被害人撤訴抑或建議法院終止審理的行為，亦可能缺乏進行法律監(jiān)督的“訴訟活動”基礎(chǔ)。

（二）內(nèi)部視角：不同種類自訴轉(zhuǎn)化公訴的程序協(xié)調(diào)性反思

我國《刑事訴訟法》第210 條設(shè)置了三類自訴：告訴才處理的案件、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件以及“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件。前兩類自訴案件均會涉及轉(zhuǎn)為公訴案件及相應(yīng)的程序轉(zhuǎn)化問題。同是自訴轉(zhuǎn)公訴，可能存在轉(zhuǎn)化程序的協(xié)調(diào)性問題。其實，對于被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的自訴轉(zhuǎn)公訴，既有最高法《解釋》第1 條第2 項已提供了規(guī)范依據(jù)，新出臺的《指導意見》第13 條則具體規(guī)定了告訴才處理案件的公訴銜接程序，這為檢討這兩類自訴案件的公訴轉(zhuǎn)化程序的協(xié)調(diào)性提供了法律規(guī)范基礎(chǔ)。如上文所述，被害人自訴行為在先的公訴轉(zhuǎn)化程序涉及兩個具體環(huán)節(jié)，一是自訴的終結(jié)，二是案件移至有立案管轄權(quán)的國家機關(guān)，即案件移轉(zhuǎn)。筆者將從這兩個方面展開分析。

1.案件移轉(zhuǎn)：告知被害人向公安機關(guān)報案vs 將案件移送公安機關(guān)

對于被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，最高法《解釋》第1 條第2 項規(guī)定：“本項規(guī)定的案件，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。對其中證據(jù)不足，可以由公安機關(guān)受理的，或者認為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當告知被害人向公安機關(guān)報案，或者移送公安機關(guān)立案偵查?！笨梢?，當此類自訴案件不再滿足訴訟要件而需轉(zhuǎn)為公訴案件時，案件的移轉(zhuǎn)方式有二：法院告知被害人向公安機關(guān)報案，或者法院移送公安機關(guān)立案偵查。而對于網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗等告訴才處理的自訴案件，《指導意見》第13 條第1 款第4 句則規(guī)定的是法院“應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)”。可見，當上述兩類自訴案件需轉(zhuǎn)為公訴案件處理時，案件移轉(zhuǎn)方式存在差異。這里的問題是，這種差異是否應(yīng)當存在？

《刑事訴訟法》第110 條第3 款規(guī)定了公安司法機關(guān)將不屬于自己立案管轄范圍的被害人提出控告的案件，移送至主管機關(guān)的義務(wù)；〔26〕《刑事訴訟法》第110 條第3 款：“公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應(yīng)當接受。對于不屬于自己管轄的，應(yīng)當移送主管機關(guān)處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應(yīng)當先采取緊急措施，然后移送主管機關(guān)。”上述兩種自訴轉(zhuǎn)公訴的情形，其實均可適用該條款來處理。對于被害人提出的控告，該條款為公安司法機關(guān)設(shè)定了兩個義務(wù)：接受義務(wù)和移送義務(wù)?！?7〕參見王愛立：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第243-244 頁。最高法《解釋》第1 條第2 項所列的被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件成為合法自訴的條件有二：“一是案件輕微，二是有證據(jù)證明?！薄?8〕同前注［9］，第87 頁。這類案件既可以是自訴案件，又可以是公訴案件。當作為自訴案件的要件缺失時，國家有義務(wù)將其作為公訴案件進行處理。在被害人就此類案件向法院提起自訴后，若法院認為被害人提供的證據(jù)不足，或者認為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，該自訴已不符合法定的訴訟要件，該案件應(yīng)轉(zhuǎn)為公訴案件處理。此時的自訴可視為被害人向法院提出的控告，依據(jù)《刑事訴訟法》第110 條第3 款，法院經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)其不屬于立案管轄之范圍，故法院應(yīng)履行移送義務(wù)，即將該案件移送至公安機關(guān)立案偵查。由此可見，最高法《解釋》第1 條第2 項所規(guī)定的法院應(yīng)當“告知被害人向公安機關(guān)報案”或者“移送公安機關(guān)立案偵查”的二選一的處理方式與《刑事訴訟法》第110 條第3 款為法院所設(shè)定的移送義務(wù)相矛盾；而《指導意見》第13 條第1 款第4 句規(guī)定的法院“應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)”則與《刑事訴訟法》上述規(guī)定一致。

2.自訴終結(jié)：駁回起訴vs 終止審理

最高法《解釋》第1 條第2 項并未規(guī)定法院認為證據(jù)不足或?qū)Ρ桓嫒丝赡芘刑幦暧衅谕叫桃陨闲塘P時如何終結(jié)該自訴的方式。從“本項規(guī)定的案件，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理”可以看出，法院是在立案受理后發(fā)現(xiàn)了上述兩種應(yīng)轉(zhuǎn)為公訴案件的情形。“證據(jù)不足”屬于“缺乏罪證”的情形之一，因而結(jié)合最高法《解釋》第1 條第2 項和第321 條〔29〕最高法《解釋》第321 條：“對已經(jīng)立案，經(jīng)審查缺乏罪證的自訴案件，自訴人提不出補充證據(jù)的，人民法院應(yīng)當說服其撤回起訴或者裁定駁回起訴；自訴人撤回起訴或者被駁回起訴后，又提出了新的足以證明被告人有罪的證據(jù)，再次提起自訴的，人民法院應(yīng)當受理。”之規(guī)定，對于“證據(jù)不足”的針對輕微刑事案件的自訴，法院應(yīng)以“說服其撤回起訴或者裁定駁回起訴”的方式終結(jié)該自訴程序。這里重點關(guān)注“駁回起訴”這種終結(jié)方式。然而對于法院已經(jīng)立案受理的告訴才處理的自訴案件，《指導意見》第13 條則是規(guī)定法院“應(yīng)當裁定終止審理”。無論是最高法《解釋》第1 條第2 項所針對的“證據(jù)不足”情形，還是《指導意見》第13 條中所涉及的網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗案件中的情形，其本質(zhì)均是已立案受理的自訴案件的訴訟要件出現(xiàn)了缺失，但卻存在駁回起訴和終止審理兩種不同的終結(jié)自訴的方式。

筆者認為，上述終止審理的規(guī)定可能與我國《刑事訴訟法》對于法院立案受理后終結(jié)自訴程序的處理方式存在一定沖突，統(tǒng)一采用駁回起訴可能是更為理想的方案。一方面，《刑事訴訟法》第211 條第1 款第2 項已規(guī)定了針對自訴案件的駁回起訴。該項規(guī)定：“缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應(yīng)當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”上述最高法《解釋》第321 條即是對該項做出的具體解釋。從全國人大法工委相關(guān)權(quán)威釋義來看，駁回起訴的適用并不限于“缺乏罪證”這一種情形，其可被擴大解釋至包括“證據(jù)不足”在內(nèi)的同屬欠缺訴訟要件的情況?！?0〕該釋義中指出，“‘缺乏罪證’，是指沒有證明犯罪的證據(jù)和犯罪的證據(jù)不足或不充分等情況”，“除此之外，對于……被告人下落不明的；自訴人撤訴后，就同一事實又告訴的……也應(yīng)當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回”。同前注［27］，第450 頁。因此，《指導意見》第13 條所涉及的因案件嚴重危害社會秩序而使已立案的自訴不再具備訴訟要件之情形也應(yīng)適用駁回起訴將其終結(jié)。另一方面，駁回起訴本身就是有權(quán)機關(guān)專門針對自訴所選擇使用的特定概念。從最高法《解釋》相關(guān)條文的修改沿革來看，“不予受理”和“駁回起訴”是針對自訴案件從《民事訴訟法》借鑒來的一對概念，前者適用于法院對自訴的審查受理環(huán)節(jié)，后者則適用于法院立案受理之后?！?1〕參見江必新：《〈最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013 年版，第248 頁。關(guān)于“不予受理”和“駁回起訴”在民事訴訟語境下的聯(lián)系和區(qū)別，亦可參見李靜一、張勤：《駁回起訴的合理性分析：以論離婚訴訟中的“不予受理”抑或“駁回起訴”為例》，載《民事程序法研究》（第23 輯），廈門大學出版社2021 年版，第114-116 頁。無論是輕微刑事案件型自訴還是告訴才處理型自訴，在審查受理環(huán)節(jié)，其均可統(tǒng)一適用最高法《解釋》第320 條中的“不予受理”；在此前提下，在立案之后，亦應(yīng)統(tǒng)一適用與“不予受理”成對出現(xiàn)的“駁回起訴”，《指導意見》第13 條中的情形亦不應(yīng)成為例外而單獨適用“終止審理”。

三、體系化構(gòu)建：“自訴轉(zhuǎn)公訴”的程序優(yōu)化路徑

（一）明晰公訴銜接自訴的時間節(jié)點

這里重點是針對《指導意見》第13 條第1 款第4 句所涉及的被害人自訴先于國家追訴行為的銜接情形。如第13 條第1 款第3 句所規(guī)定的國家追訴先于被害人自訴的情況并不涉及兩種起訴的銜接時間問題：對于被害人認為屬自訴范圍的案件，其實性質(zhì)本屬于公訴案件，國家機關(guān)已按公訴機關(guān)立案偵查發(fā)動追訴，此時對于被害人后來向法院提起的自訴而言，法院只需依法采取一定方式終結(jié)該自訴即可。最高法《解釋》第320 條第2 款第8 項單獨對有證據(jù)證明的輕微刑事案件做出了規(guī)定，“屬于本解釋第一條第二項規(guī)定的案件，公安機關(guān)正在立案偵查或者人民檢察院正在審查起訴的”，法院“應(yīng)當說服自訴人撤回起訴；自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理”?！吨笇б庖姟返?3 條第1 款第3 句的規(guī)則邏輯與上述最高法《解釋》規(guī)定保持統(tǒng)一，即對于嚴重危害社會秩序的網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗犯罪，在公安機關(guān)已及時立案的情況下，法院僅需對后來的被害人自訴進行終結(jié)。

在被害人自訴先于國家追訴的情況下，后者應(yīng)于前者終結(jié)后方可發(fā)動，即在法院對自訴做出不予受理或駁回起訴等裁定后，公安機關(guān)方可立案偵查。根據(jù)禁止重復起訴之精神，對于同一案件，公訴與自訴不得并行存在。在公訴先行的情況下，最高法《解釋》第320 條第2 款第8 項及時終結(jié)自訴的規(guī)定即是上述精神的體現(xiàn)。其實反之亦然，公安部《規(guī)定》第14 條第3 項中已經(jīng)蘊含了公訴銜接自訴的時間邏輯。該項與最高法《解釋》第1 條第2 項相關(guān)聯(lián)，規(guī)定了公安機關(guān)可管轄的自訴案件例外：“對于人民法院直接受理的被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，因證據(jù)不足駁回起訴，人民法院移送公安機關(guān)或者被害人向公安機關(guān)控告的，公安機關(guān)應(yīng)當受理”。該項中強調(diào)了公安機關(guān)的受理是在“駁回起訴”之后?！皺z例第137 號”中的時間邏輯是在被害人提起自訴后，在檢察機關(guān)建議下公安機關(guān)即已立案，然后再由法院終結(jié)在先的自訴。這不僅與禁止重復起訴相左，而且與既有規(guī)則邏輯矛盾?！吨笇б庖姟返?3 條第1 款第4 句中并未延續(xù)“檢例第137 號”中的時間邏輯，而是規(guī)定“對于網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，被害人提起自訴，人民法院經(jīng)審查認為有關(guān)行為嚴重危害社會秩序的，應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)”。筆者認為，應(yīng)對“應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)”做限縮解釋，即公安機關(guān)只有在法院終結(jié)自訴且移送案件后才可立案偵查，這里暗含著對時間節(jié)點的強制性要求：盡管未明文禁止，但公安機關(guān)亦不得在自訴終結(jié)前對同一案件立案偵查。更為直接的方案是，在《刑事訴訟法》整合相關(guān)自訴轉(zhuǎn)公訴的程序規(guī)定基礎(chǔ)上，明確公安機關(guān)只得在已提起的自訴終結(jié)后啟動立案偵查活動。

（二）統(tǒng)一終結(jié)自訴的處理方式

如上文所述，《指導意見》第13 條第1 款第3 句中規(guī)定的“應(yīng)當裁定終止審理”與《刑事訴訟法》第211 條第1 款第2 項所規(guī)定的終結(jié)自訴方式相沖突?！胺ǖ母鞑块T、各個子部門、各種具體制度、各種規(guī)則之間要和諧一致，不能彼此重復或相互矛盾”，這是法治國家的形式要素之一。〔32〕參見舒國瀅：《法理學導論》，北京大學出版社2019 年版，第309 頁。除非有特殊含義或特殊意圖，對同類事項之規(guī)定應(yīng)保持概念之統(tǒng)一使用。筆者認為，《指導意見》不僅應(yīng)在相應(yīng)條文中放棄使用“終止審理”而改為“駁回起訴”，而且應(yīng)增加說服自訴人撤訴這一選項，以徹底實現(xiàn)與《刑事訴訟法》第221 條第1款、最高法《解釋》第321 條在概念使用上的統(tǒng)一。

需強調(diào)的是，在目前我國《刑事訴訟法》語境下，對于自訴案件的終止審理僅限《刑事訴訟法》第16 條不追究被告人刑事責任之情形才可適用。在“杭州取快遞女子被造謠案”后，《指導意見》出臺前，已有學者在理論層面否定了終止審理這種處理方式。其認為，法院裁定終止審理雖也是從程序上終止訴訟的一種方式，但其所適用的情形規(guī)定于《刑事訴訟法》第16 條，乃一種程序上的出罪機制，發(fā)揮著與無罪判決類似的功能，自訴與公訴的銜接轉(zhuǎn)化只是對被告人追訴方式的變更，而非對被告人刑事責任做出認定，故不應(yīng)適用此種裁定方式。〔33〕參見前注［2］。如果從整個《刑事訴訟法》系統(tǒng)來看，其對法院終止審理做出規(guī)定的并非只是第16 條，第301 條第1 款亦規(guī)定了違法所得沒收程序中法院終止審理的情形，〔34〕《刑事訴訟法》第301 條第1 款：“在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當終止審理?！币罁?jù)《刑事訴訟法》第298條第1 款，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿”是適用違法所得沒收程序的條件之一，進入到審理階段，若“在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲”，違法所得沒收程序失去了繼續(xù)推進的條件，故法院應(yīng)終止審理。此外，最高法《解釋》第604 條第3 款還規(guī)定了缺席審判程序中的終止審理：法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)罪名不符合《刑事訴訟法》所規(guī)定的缺席審判程序的案件范圍，缺席審判的訴訟要件出現(xiàn)欠缺，法院應(yīng)終止審理。〔35〕最高法《解釋》第604 條第3 款：“經(jīng)審理認定的罪名不屬于刑事訴訟法第二百九十一條第一款規(guī)定的罪名的，應(yīng)當終止審理?！庇缮峡梢?，《刑事訴訟法》中其實規(guī)定了兩種“終止審理”：不追究刑事責任的終止審理和欠缺訴訟要件的終止審理。前者對公訴案件和自訴案件無差別適用，《刑事訴訟法》并未作出區(qū)分。但是，后者則僅限公訴案件，或者說由檢察機關(guān)發(fā)動的案件?！?6〕依據(jù)《刑事訴訟法》第298 條之規(guī)定，違法所得沒收程序是由檢察機關(guān)“申請”啟動，并不存在嚴格意義上的提起公訴。因此，對于法院已立案的案件，若是檢察機關(guān)起訴或發(fā)動的案件欠缺訴訟要件，則應(yīng)適用終止審理；若是自訴案件欠缺訴訟要件，則應(yīng)適用駁回起訴。

（三）厘清公訴發(fā)動的權(quán)力職責邊界

在明確了國家追訴與被害人自訴的銜接時點、被害人自訴終結(jié)的處理方式后，還需厘清后續(xù)的國家追訴如何發(fā)動的問題?！皺z例第137 號”提供了一種主要由檢察機關(guān)主導的追訴發(fā)動方式，檢察機關(guān)主動建議公安機關(guān)立案偵查，建議被害人撤回起訴或者建議法院終止對自訴的審理。隨后的《指導意見》第13 條并未將上述方式轉(zhuǎn)化為明確的程序規(guī)則，而只是規(guī)定“人民法院經(jīng)審查認為有關(guān)行為嚴重危害社會秩序的，應(yīng)當將案件移送公安機關(guān)”，重點強調(diào)了由法院在銜接公訴方面履行職責，以及法院應(yīng)以“將案件移送公安機關(guān)”的方式履行該職責。

這里主要涉及檢察機關(guān)和法院的權(quán)力職責問題。一方面，檢察機關(guān)應(yīng)適度保持謙抑，即不宜主動作出建議公安機關(guān)立案偵查等行為，案件應(yīng)由法院在自訴審判程序框架內(nèi)移送公安機關(guān)，公安機關(guān)隨后按照公訴案件立案偵查。保持謙抑與“能動檢察”并不沖突，我國對檢察權(quán)的行使本就有謙抑性的要求，恪守檢察權(quán)能謙抑性行使是“能動檢察”的前提?！?7〕參見邵暉：《能動檢察的證成與探索》，《國家檢察官學院學報》2022 年第6 期。換言之，檢察機關(guān)需在法定職責范圍內(nèi)“能動檢察”。盡管《指導意見》第14 條強調(diào)檢察機關(guān)應(yīng)加強立案監(jiān)督工作，但如上文所述，“檢例第137 號”中所述的檢察機關(guān)建議公安機關(guān)立案實質(zhì)上是采用一種“檢察引導立案”的方式提前介入了刑事案件，這似乎已經(jīng)超出了立案監(jiān)督的權(quán)力邊界。〔38〕關(guān)于“檢察引導立案”的相關(guān)論述，可參見李倩：《刑事偵查行為的啟動及適用沖突的解決：以警察干預(yù)為視角》，《當代法學》2023 年第4 期。《指導意見》第13 條第1 款規(guī)定由法院將案件移送公安機關(guān)，是法院作為該自訴案件審判機關(guān)的應(yīng)有權(quán)力。另一方面，法院移送案件的具體方式應(yīng)僅為“將案件移送公安機關(guān)”，而不應(yīng)有“告知被害人向公安機關(guān)報案”的另外選項。這主要是指不同類型的自訴轉(zhuǎn)為公訴時法院移送案件的方式應(yīng)保持統(tǒng)一。移送已終結(jié)的自訴案件至有權(quán)機關(guān)，是法院的權(quán)力更是其法定義務(wù)，《刑事訴訟法》第110 條第3 款已明確規(guī)定了相關(guān)國家機關(guān)的移送案件義務(wù)，且將“應(yīng)當移送主管機關(guān)處理”作為履行該義務(wù)的方式。自訴轉(zhuǎn)公訴之情形能被該條款所涵攝，上述《指導意見》第13 條第1 款針對告訴才處理的自訴的“將案件移送公安機關(guān)”的規(guī)定與《刑事訴訟法》第110 條第3 款的意旨相符；對于有證據(jù)證明的輕微刑事案件的這類自訴，最高法《解釋》第1 條第2 項中的“應(yīng)當告知被害人向公安機關(guān)報案”則應(yīng)被刪除，僅保留“移送公安機關(guān)立案偵查”。

結(jié)語

“檢例第137 號”可能是一具有里程碑意義的案件，其喚起了學界和實務(wù)界對自訴轉(zhuǎn)公訴這一“休眠”問題的關(guān)注。以自訴公訴的先后時間為區(qū)分標準，《指導意見》第13 條第1 款為網(wǎng)絡(luò)侮辱誹謗案件中的自訴轉(zhuǎn)公訴的銜接程序提供了二元化的規(guī)則依據(jù)。然而，該條款并未正面回應(yīng)“檢例第137 號”所帶來的諸如國家是否有權(quán)在自訴終結(jié)前即發(fā)動公訴、檢察機關(guān)是否有權(quán)建議公安機關(guān)立案等問題。從禁止重復起訴原則、檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)力邊界等方面進行反思，得到的均是否定的答案。若系統(tǒng)審視《刑事訴訟法》、最高法《解釋》以及《指導意見》的相關(guān)條文，有證據(jù)證明的輕微刑事案件和告訴才處理案件的自訴轉(zhuǎn)公訴程序規(guī)則之間仍存在著矛盾之處?！邦^痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”并非良策，系統(tǒng)性反思、體系化構(gòu)建可能才是未來努力的方向。