張 瑜

一、提出問題

“以物抵債”[1]本文的研究對(duì)象為實(shí)體法上的以物抵債，即當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，并非程序法上司法機(jī)關(guān)通過公權(quán)力干預(yù)的以物抵債的結(jié)果。程序法上的以物抵債和實(shí)體法上的以物抵債之區(qū)分，詳見嚴(yán)之：《代物清償法律問題研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015 年第1 期，第103 頁。是對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)中變更給付、增加給付或替代給付等法律現(xiàn)象的描述性用語，不具有明確的法律性質(zhì)與法教義學(xué)構(gòu)造。由于原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）都未對(duì)“以物抵債”進(jìn)行明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中存在“流質(zhì)無效”[2]胡靜訴南通盛唐置業(yè)有限公司確認(rèn)合同效力糾紛案，南通市中級(jí)人民法院（2015）通中商終字第00015 號(hào)民事判決書。南通市中級(jí)人民法院認(rèn)為當(dāng)事人間“以房抵債”的擔(dān)保方式屬于流質(zhì)而無效?！按锴鍍敗盵3]成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、成都港招實(shí)業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、海南民豐科技實(shí)業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》2012 年第6 期。最高人民法院將以物抵債協(xié)議直接認(rèn)定為實(shí)踐性的代物清償?！皳?dān)保合同”[4]朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》2014 年第12 期。最高人民法院認(rèn)為以物抵債協(xié)議具有擔(dān)保功能?！耙篮弦饨忉屨J(rèn)定”[5]通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，《最高人民法院公報(bào)》2017 年第9 期。最高人民法院進(jìn)而認(rèn)為，以物抵債協(xié)議根據(jù)當(dāng)事人意思自治的不同，可作債的更改、新債清償?shù)榷喾N合同解釋。等裁判路徑。在學(xué)理上，亦存在“契約說”“處分行為說”“代物清償說”“新債清償說”等爭議。

為應(yīng)對(duì)實(shí)踐需求，《合同編解釋》以債務(wù)履行期限屆滿前后為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)清償型以物抵債和擔(dān)保合同進(jìn)行區(qū)分，明確了以物抵債協(xié)議的諾成性，明確了原債不因以物抵債協(xié)議的成立而消滅，明確了債權(quán)人享有擇一請(qǐng)求履行原債或新債的選擇權(quán)。然而，其以“當(dāng)事人訂立以物抵債協(xié)議時(shí)，原債的履行期限是否屆滿”為類型化標(biāo)準(zhǔn)的思路未必符合當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人仍有可能為未來的清償作出安排，法院可能不對(duì)當(dāng)事人的真實(shí)意思加以識(shí)別而徑行對(duì)以物抵債協(xié)議的性質(zhì)作出認(rèn)定。

《合同編解釋》具有漏洞填補(bǔ)和造法的雙重性質(zhì)，可以從兩方面檢視其正當(dāng)性：其一，可檢視其作為《民法典》的漏洞填補(bǔ)手段是否合理；其二，可檢視其創(chuàng)設(shè)規(guī)則的正當(dāng)性。齊特爾曼將既有立法的共同基礎(chǔ)和一般規(guī)律稱為“立法的藝術(shù)”，這一藝術(shù)理論為立法者提出立法任務(wù)并最合目的地完成任務(wù)提供指引。立法的藝術(shù)關(guān)注立法的內(nèi)容和立法的技術(shù)。[6]參見[德]恩斯特·齊特爾曼：《立法的藝術(shù)》，吳香香譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究（18）：民法規(guī)范與法學(xué)方法》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第43 頁。在確定立法的內(nèi)容時(shí)，立法者應(yīng)合理地設(shè)定特定目的，并選擇最合目的的實(shí)現(xiàn)工具。在立法的內(nèi)容已經(jīng)確定時(shí)，立法的技術(shù)主要指法律的表述與編排、完備性與準(zhǔn)確性，與正當(dāng)性判斷無涉。

綜合觀察學(xué)理、實(shí)踐、規(guī)范三個(gè)層面，關(guān)于以物抵債協(xié)議的現(xiàn)有學(xué)說不僅存在爭議，對(duì)實(shí)務(wù)糾紛的典型疑點(diǎn)也尚未能提供針對(duì)性的解決方案。據(jù)此，本文首先對(duì)以物抵債性質(zhì)認(rèn)定的司法實(shí)踐和學(xué)說作梳理和考察，界定“以物抵債”的內(nèi)涵和外延；其次，通過考察《合同編解釋》第28 條目的設(shè)定的合理性與規(guī)范創(chuàng)設(shè)的合目的性，檢視其“將清償型以物抵債限于期后”以及“允許債權(quán)人在新舊兩債中選擇實(shí)現(xiàn)”的規(guī)范構(gòu)造是否具備正當(dāng)性；最后，對(duì)修正后的規(guī)范作法效果的延伸考察，為其實(shí)踐應(yīng)用清除障礙。

二、《合同編解釋》第28 條特征化以物抵債協(xié)議的構(gòu)成要件

在學(xué)理和司法實(shí)踐中，以物抵債是對(duì)當(dāng)事人作出“異于原給付”之行為的描述性用語，并無清晰的內(nèi)涵和外延，可指代新債清償[7]參見朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第528 頁。、代物清償[8]參見黃茂榮：《債法通則3：債之保全、移轉(zhuǎn)及消滅》，廈門大學(xué)出版社2014 年版，第187 頁；王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第188 頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第452 頁。、債的更改[9]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第674-676 頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第455 頁。和擔(dān)保[10]參見王洪亮：《以物抵債的解釋與構(gòu)建》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第6 期，第106 頁。。正是由于缺乏統(tǒng)一的概念界定，實(shí)質(zhì)的爭點(diǎn)有時(shí)被掩蓋在概念之爭下。因此，有必要梳理各學(xué)說中的概念交疊之處，以期將“以物抵債”構(gòu)建為具有明確內(nèi)涵和清晰外延的法律概念，避免進(jìn)行無謂論證。

首先，本節(jié)分析《合同編解釋》第28 條在法技術(shù)上的意義。其次，分別梳理“契約說”和“處分行為說”之間的爭點(diǎn)。再次，為厘清以物抵債的內(nèi)涵和外延，本節(jié)將從以物抵債協(xié)議與債的更改及擔(dān)保的關(guān)系、以物抵債協(xié)議的成立要件是否包括“要物”、以物抵債協(xié)議和原債的關(guān)系這三個(gè)方面進(jìn)行論述，進(jìn)而劃定以物抵債獨(dú)立于債的更改和擔(dān)保的界限、以一般合同成立要件作為當(dāng)事人合意的替代填補(bǔ)、明確以物抵債協(xié)議與原債具有同一性。

（一）特征化以物抵債協(xié)議的意義

在闡析特征化以物抵債協(xié)議的意義及功能前，有必要以實(shí)踐案例為切入點(diǎn)，揭示司法解釋與實(shí)踐需求的互動(dòng)關(guān)系。2022 年2 月1 日，甲未能按照約定向乙支付某工程款且債務(wù)已屆期，為達(dá)清償之目的，甲與乙訂立《房屋抵頂工程款協(xié)議書》（以下簡稱《協(xié)議》），約定將位于A 地的某房屋抵頂工程款，并于2022 年3 月1 日前辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。合同訂立后，甲遲遲不愿協(xié)助乙辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。（1）乙訴至法院，請(qǐng)求甲繼續(xù)履行《協(xié)議》。①若合同并未約定成立或生效要件。②若合同還約定：“本協(xié)議自某房屋完成移轉(zhuǎn)登記之日起生效?！保?）乙訴至法院，請(qǐng)求甲支付某工程款。①若合同未約定舊債是否消滅事實(shí)、未約定新舊兩債的履行順序。②若合同還約定：“自協(xié)議生效之日起，甲不負(fù)向乙支付某工程款之義務(wù)。”③若合同還約定：“若未能按期完成房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，乙可請(qǐng)求甲支付某工程款。”對(duì)于上述案型，需要解決兩個(gè)問題：其一，當(dāng)事人之間是何種法律關(guān)系？法官須對(duì)合同進(jìn)行解釋，并確定其適用具體規(guī)范還是一般規(guī)范。其二，當(dāng)事人在合同中未就特定事項(xiàng)作特別安排時(shí)，法官如何補(bǔ)充解釋或填補(bǔ)合同漏洞？司法活動(dòng)必然包含法官對(duì)合同解釋和漏洞補(bǔ)充的權(quán)力，無需法典明文規(guī)定，但行使此種權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)仍受制于當(dāng)事人的約定和法律規(guī)定。

1.增強(qiáng)以物抵債協(xié)議的可識(shí)別性

立法者通過規(guī)定表示契約特征的履行行為，來幫助法律適用者識(shí)別合同類型，進(jìn)而適用典型合同的具體規(guī)范。而在過去的爭議中，以物抵債協(xié)議沒有清晰的特征性給付，滿足“以他種給付替代原給付”事實(shí)構(gòu)成要件的所有合同均被歸于以物抵債協(xié)議，無關(guān)于其性質(zhì)、法效果。因此，在以往的進(jìn)路中，“以物抵債協(xié)議”在合同解釋方面出現(xiàn)了功能上的錯(cuò)位?！逗贤幗忉尅返?8 條將原本實(shí)踐中作為合同解釋、識(shí)別起點(diǎn)的“以物抵債協(xié)議”糾正為合同識(shí)別、解釋的結(jié)果，以使之成為具備獨(dú)特法效果的合同類型，限縮具體規(guī)范的適用范圍，將其區(qū)別于“債的更新”“代物清償”。

圖一 特征化以物抵債前后的合同識(shí)別過程

2.彰顯任意性規(guī)范填補(bǔ)合同漏洞的功能

在司法活動(dòng)中，法官從解釋到補(bǔ)充的過程類似于光譜，首先，對(duì)于當(dāng)事人明確的意思表示進(jìn)行解釋，此即意思表示的解釋。其次，對(duì)意思表示的合致進(jìn)行解釋，此即法律行為的解釋。前述過程包含對(duì)于法律行為關(guān)聯(lián)和目的的識(shí)別與展開，法官能夠從法律行為的關(guān)聯(lián)中以當(dāng)事人可理解的方式，根據(jù)誠實(shí)信用原則，能夠并且必須推導(dǎo)出待補(bǔ)充的約定，此階段的補(bǔ)充性解釋毋寧是解釋出待補(bǔ)充的約定。由于此過程也涉及法律行為間關(guān)聯(lián)和目的，往往包括了對(duì)合同漏洞的識(shí)別。如果存在待補(bǔ)充的約定，即開啟他治拘束領(lǐng)域，可得適用任意性規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹返?17 條規(guī)定了第三人的確定權(quán)，在當(dāng)事人未就特定事項(xiàng)作特別安排時(shí)，法院實(shí)際上行使此種“確定權(quán)”，承擔(dān)兜底性、家長式的角色，對(duì)合同中的公開漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。

在填補(bǔ)合同漏洞的過程中，法官應(yīng)按照相關(guān)交易圈子的一般觀點(diǎn)，進(jìn)行通常和適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)分配，依照同種類型合同中的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量?！逗贤幗忉尅返?8 條中“約定除外”的內(nèi)容表明其是合同解釋性的任意性規(guī)范，對(duì)以物抵債協(xié)議中的通常、典型風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行一般化分配，指引法官按照特定的方向做出正確的解釋和填補(bǔ)。

（二）以物抵債協(xié)議性質(zhì)的特征化

《合同編解釋》第28 條第1 款采用了“以物抵債協(xié)議”的表述，并規(guī)定“協(xié)議自當(dāng)事人意思表示一致時(shí)生效”，承認(rèn)以物抵債協(xié)議之于原債的合同獨(dú)立性，性質(zhì)上采“契約說”。一方面，有必要明確《合同編解釋》第28 條第1 款采取“契約說”的正當(dāng)之處，回應(yīng)“處分行為說”的質(zhì)疑。另一方面，“契約說”中亦存在觀點(diǎn)的分歧，應(yīng)對(duì)《合同編解釋》第28 條第1 款的表述進(jìn)行解釋，明確以物抵債協(xié)議的性質(zhì)。

1.《合同編解釋》未采“處分行為說”具有正當(dāng)性

支持“處分行為說”的學(xué)者以負(fù)擔(dān)行為和處分行為的分離原則為論證前提。論者認(rèn)為，以物抵債協(xié)議是替代原債履行的物權(quán)合意，并非拘束債務(wù)人的負(fù)擔(dān)行為?；诖朔N合意，債務(wù)人將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于債權(quán)人。以物抵債作為原債的替代履行行為，并未改變?cè)瓊申P(guān)系，不能脫離于原債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在。若抵債物存在質(zhì)量瑕疵，以物抵債協(xié)議本身不具有可訴請(qǐng)性，債權(quán)人僅得主張意思表示因欺詐而可撤銷。[11]參見陳永強(qiáng)：《以物抵債之處分行為論》，載《法學(xué)》2014 年第11 期，第111、114 頁。

支持“處分行為說”者認(rèn)為“契約說”存在諸多不足，現(xiàn)列舉如下并逐一回應(yīng)：其一，論者認(rèn)為“契約說”根據(jù)債務(wù)人是否履行給付將以物抵債協(xié)議分別認(rèn)定為諾成合同與代物清償?shù)挠^點(diǎn)并不恰當(dāng)。因?yàn)橐晕锏謧男再|(zhì)須根據(jù)其成立時(shí)的狀況進(jìn)行判斷，而非根據(jù)債權(quán)人嗣后是否受領(lǐng)他種給付。然而，“契約說”下“諾成合同說”與“代物清償說”并不是指一份以物抵債協(xié)議可同時(shí)為要物和諾成合同。在“諾成合同說”中，以物抵債協(xié)議滿足合同的一般成立要件即可成立；在“代物清償說”中，以物抵債協(xié)議須滿足“要物”的特殊成立要件，如果債務(wù)人不交付標(biāo)的物，則構(gòu)成締約過失責(zé)任。其二，以物抵債的目的是消滅原債，何種質(zhì)量、價(jià)款之物能夠清償原債由債權(quán)人決斷，“代物清償說”類推適用買賣合同有關(guān)瑕疵擔(dān)保、違約責(zé)任之規(guī)定違背當(dāng)事人的意思自治。債務(wù)人負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任是由于代物清償?shù)挠袃斝?。在“諾成合同說”中，此點(diǎn)批評(píng)并不成立。其三，“契約說”須面對(duì)新債與舊債并存之關(guān)系，使得法律關(guān)系復(fù)雜化，徒增裁判成本。除非認(rèn)可舊債或原履行因以物抵債的合意而消滅，否則無論何種學(xué)說都須解決新舊兩債之間的關(guān)系。即便采“處分行為說”，亦須厘清原物權(quán)合意與新物權(quán)合意之關(guān)系。[12]參見陳永強(qiáng)：《以物抵債之處分行為論》，載《法學(xué)》2014 年第11 期，第106 頁。

“處分行為說”的不足之處在于，其認(rèn)為物權(quán)合意須包括當(dāng)事人對(duì)于物之質(zhì)量、價(jià)款等內(nèi)容的合意，但物權(quán)合意的內(nèi)容為“最小合意”，即其意思表示僅僅指向“將特定物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定人”。[13]參見郝麗燕：《所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的抽象性研究》，法律出版社2018 年版，第190 頁。換言之，“處分行為說”論者一方面認(rèn)為以物抵債是僅僅指向“最小合意”的處分行為，債權(quán)人只能依舊債之關(guān)系請(qǐng)求債務(wù)人為給付；另一方面卻認(rèn)為，以物抵債另外包括了有關(guān)價(jià)款、質(zhì)量要素的處分合意，替代了舊負(fù)擔(dān)行為，但作為處分合意的以物抵債卻不能產(chǎn)生如負(fù)擔(dān)行為一樣的拘束力，難免自相矛盾。

因此，“處分行為說”所指出的“契約說”之不足并不成立，亦無法提供更佳方案。

2.細(xì)化《合同編解釋》所采“契約說”的內(nèi)涵

支持“契約說”的學(xué)者認(rèn)為，以物抵債是雙方當(dāng)事人基于意思自治訂立的，以他種給付替代原給付為內(nèi)容的合同。[14]參見王洪亮：《以物抵債的解釋與構(gòu)建》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第6 期，第106 頁。論者認(rèn)為，以物抵債的契約本質(zhì)與其替代清償?shù)墓δ懿⒉幻?，其基于?dāng)事人的合意而成立，雖是特殊的替代清償，但仍是獨(dú)立的合同。[15]參見袁文全、盧亞雄：《檢視與規(guī)范：以物抵債的適用路徑》，載《西南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022年第2 期，第25 頁。依據(jù)合同成立是否須具備“要物”的特別要件，“契約說”可進(jìn)而細(xì)分為“諾成合同說”和狹義的“代物清償說”，前者認(rèn)為合同的成立僅須當(dāng)事人就“以他種給付替代原債履行”達(dá)成合意并滿足一般成立要件，后者則認(rèn)為以物抵債協(xié)議的成立還須債權(quán)人受領(lǐng)他種給付。[16]參見崔建遠(yuǎn)：《以物抵債的理論與實(shí)踐》，載《河北法學(xué)》2012 年第3 期，第23 頁。

（1）“代物清償說”中的要物之爭

在“代物清償說”中，存在合同成立是否“要物”之爭。[17]參見周江洪：《債權(quán)人代位權(quán)與未現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)之“代物清償”——“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”評(píng)釋》，載《交大法學(xué)》2013 年第1 期，第166 頁；崔建遠(yuǎn)：《以物抵債的理論與實(shí)踐》，載《河北法學(xué)》2012 年第3 期，第23 頁；肖?。骸洞锴鍍斨械暮弦饣A(chǔ)與清償效果研究》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第43 頁。兩種學(xué)說新近的爭議焦點(diǎn)在于“代物清償合意”的效力，即債權(quán)人并未受領(lǐng)他種給付的事實(shí)，雙方僅就債務(wù)人以他種給付代替原債清償所達(dá)成的合意是否成立并生效。[18]參見陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報(bào)〉載“朱俊芳案”評(píng)釋》，載《法學(xué)研究》2015 年第3 期，第62 頁。多數(shù)學(xué)者持否定說，認(rèn)為代物清償仍為要物合同。[19]參見崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏：《債法》，清華大學(xué)出版社2010 年版，第163 頁；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010 年版，第132 頁；王利明：《合同法研究》（第2 卷），中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第279頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004 年，第484 頁。肯定說則認(rèn)為，為保護(hù)債務(wù)人的反悔機(jī)會(huì)并尊重當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人締結(jié)合同即應(yīng)受其約束，代物清償合同無須“要物”即可成立。[20]參見王洪亮：《代物清償制度的發(fā)現(xiàn)與構(gòu)建》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第2 期，第38 頁?！翱隙ㄕf”又可區(qū)分為“代物清償預(yù)約說”[21]支持該說的學(xué)者認(rèn)為，以物抵債合同諾成性的代物清償預(yù)約，對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生預(yù)約合同的約束力，當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人便可以要求訂立代物清償本約，如此一來既堅(jiān)持了代物清償合同的要物性，又保留了當(dāng)事人意思自治的合法有效性。參見張海鵬：《擔(dān)保性房屋買賣合同法律性質(zhì)之探析——兼析〈民間借貸司法解釋〉第24 條》，載《東方法學(xué)》2016 年第2 期，第150 頁?！凹兇锴鍍敽弦庹f”[22]支持該說的學(xué)者認(rèn)為，變更合同給付客體的“純代物清償合意說”旨在突破傳統(tǒng)代物清償合同的要物性，認(rèn)為單純的代物清償合意也屬于變更合同給付客體的債務(wù)變更契約的范疇，理應(yīng)有效；當(dāng)條件成就之時(shí)，債權(quán)人便有權(quán)要求債務(wù)人以他種給付代替原定給付，債務(wù)人不得行使選擇權(quán)。針對(duì)“純代物清償合意”的法律構(gòu)造，又有“有償契約說”“類似買賣說”“清償行為說”“特殊債務(wù)變更契約說”等?！坝袃斊跫s說”的實(shí)益在于可以類推適用買賣合同相關(guān)的規(guī)定，無論債務(wù)人是否知悉標(biāo)的物存有瑕疵，都對(duì)債權(quán)人負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。若原債為無償合同，當(dāng)事人無償給付的目的不變，僅因債務(wù)人代以他種給付，就被視為有償契約，從而承受本無須承擔(dān)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，有違邏輯體系與評(píng)價(jià)一致性?！邦愃瀑I賣說”認(rèn)為，代物清償是債權(quán)人以原債交換標(biāo)的物的互易行為，類似于一般買賣行為?！扒鍍斝袨檎f”將以物抵債作為給付行為之外的特別合同，其內(nèi)容是約定提出并受領(lǐng)他種給付以替代清償債權(quán)人放棄原債，原債的從權(quán)利仍然存在?！疤厥鈧鶆?wù)變更契約說”認(rèn)為，以物抵債約定不能改變?cè)瓊男再|(zhì)和同一性，瑕疵給付須回歸原債的法律關(guān)系中予以處理，由于其在變更債務(wù)的同時(shí)清償他種給付，故謂之特殊。參見陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報(bào)〉載“朱俊芳案”評(píng)釋》，載《法學(xué)研究》2015年第3 期，第62 頁；陳自強(qiáng)：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第259 頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第669 頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004 年版，第197 頁；陳自強(qiáng)：《契約法講義Ⅱ：契約之內(nèi)容與消減》，元照出版公司2018 年版，第333 頁。與“附有選擇權(quán)的清償合意說”[23]支持該說的學(xué)者認(rèn)為，若債務(wù)人選擇履行他種給付，則民間借款法律關(guān)系自債務(wù)人將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人時(shí)終止，債務(wù)人無須再履行還款義務(wù)；若債務(wù)人選擇履行原定給付，則民間借款法律關(guān)系立即終止，清償協(xié)議也隨之消滅，這是由清償協(xié)議的附屬性決定的，由此便可賦予債務(wù)人選擇權(quán)以替代其在代物清償要物說下的反悔權(quán)，避免債務(wù)人陷入到期不履行債務(wù)時(shí)必須代物清償?shù)睦Ь?。參見張素華、吳亦偉：《擔(dān)保型買賣合同意思表示之辨》，載《河北法學(xué)》2018 年第5 期，第20、28 頁。。此種爭議源于對(duì)“代物清償”內(nèi)涵的界定并不統(tǒng)一，在認(rèn)為代物清償是為清償之給付的時(shí)候，自然存在要物和諾成之分。如果認(rèn)為代物清償為要物的為清償之給付，自不生上述爭議。由于為清償之給付已由以物抵債指代，本文采狹義的代物清償概念，即代物清償是指要物的為清償之給付。值得討論的是，“待物清償預(yù)約”是否與“諾成性以物抵債”同義？預(yù)約是為將來訂立本約的契約，訂立本約是對(duì)預(yù)約的履行。代物清償?shù)某闪㈨氁?，而一旦滿足要物之要件，代物清償契約即已被履行，因此二者更類似于契約及契約之履行的關(guān)系。[24]參見陳永強(qiáng)：《以買賣合同擔(dān)保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學(xué)》2018 年第2 期，第228 頁。故此，對(duì)概念進(jìn)行清晰地劃分，可消解代物清償是否須要物的爭論。由于我國民法話語體系中已存在“以物抵債”之概念，可將代物清償?shù)馗拍钕蘅s為要物性合同，至于諾成性的代物清償、代物清償?shù)念A(yù)約、代物清償合意，實(shí)際上均指諾成性的以物抵債協(xié)議。

即便在狹義的代物清償中，亦存在“要物”的含義之爭。對(duì)于“要物”是否包括有體物之外的其他給付，有觀點(diǎn)認(rèn)為“要物”只限于有體物，[25]參見王洪亮：《代物清償制度的發(fā)現(xiàn)與構(gòu)建》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第2 期，第38 頁。有觀點(diǎn)將“要物”擴(kuò)張至其他現(xiàn)實(shí)給付，包括財(cái)產(chǎn)的給付、權(quán)利的移轉(zhuǎn)、勞務(wù)的提供等。[26]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第82 頁；王利明：《債法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第582 頁。有學(xué)者認(rèn)為，代物清償中的“要物”并非僅指交付標(biāo)的物或完成現(xiàn)實(shí)給付，而是須另外包括以他種給付替代原給付的意圖。[27]參見肖?。骸洞锴鍍斨械暮弦饣A(chǔ)與清償效果研究》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第43 頁。然而，如果將“以他種給付替代原給付的意圖”作為要物的構(gòu)成要件，會(huì)導(dǎo)致該特殊成立要件是否被滿足取決于當(dāng)事人主觀意圖的有無，增加交易的不確定性。故此，本文所指的“代物清償”僅指以“要物”為成立要件的以物抵債協(xié)議，“物”并不限于有體物，而是指任何債法上之客體。

（2）“諾成合同說”下的性質(zhì)之爭

根據(jù)“諾成合同說”，在滿足合同成立的一般要件后，若無當(dāng)事人約定或法律特別規(guī)定，以物抵債協(xié)議成立并生效。相關(guān)的爭議大體分為“新債清償說”“債的更改說”和“擔(dān)保合同說”。支持“新債清償說”的學(xué)者認(rèn)為，在以物抵債協(xié)議中，原債與新債并存，債務(wù)人通過履行新債以抵償原債。[28]參見吳昭軍：《類型化界定涉“借”案件中的買賣合同性質(zhì)——兼論法釋[2015]18 號(hào)第24 條之所指》，載《東方法學(xué)》2017 年第4 期，第32 頁。由于該說主要關(guān)注以物抵債協(xié)議的履行方式，故即便在代物清償?shù)膱龊舷?，亦有成立新債清償?shù)目赡?。[29]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第820 頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊(cè)），三民書局2005 年版，第1053 頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第540 頁。支持“債的更改說”的學(xué)者認(rèn)為，以物抵債實(shí)際上是對(duì)原債標(biāo)的更改或者附條件更改，債務(wù)人拒絕履行以物抵債協(xié)議時(shí)，債權(quán)人得請(qǐng)求債務(wù)人向其交付抵債物并承擔(dān)新債的違約責(zé)任。[30]參見劉琨：《以物抵債協(xié)議不宜認(rèn)定為流質(zhì)契約》，載《人民司法》2014 年第2 期，第51 頁。此種性質(zhì)的爭議涉及“以物抵債”的概念界定，“新債清償說”與“債的更改說”的區(qū)分實(shí)益在于：當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議，是否意圖消滅原債、成立新債，即是否意圖變更債的要素。如果此種目的能夠在當(dāng)事人的合意中體現(xiàn)，自適用債的更新之法律效果。如果當(dāng)事人對(duì)債的要素是否變更并無約定，或?qū)υV訟兩造各執(zhí)一詞，結(jié)合雙方舉證的情況無法認(rèn)定當(dāng)事人之間存有債之更新的合意，則落入了任意性規(guī)范的射程，可對(duì)當(dāng)事人之間的合意予以填補(bǔ)。再者，債的更新突破了債的同一性，并非僅變更債的履行方式，此種差異使得“以物抵債”不能作為“債的更改”和“新債清償”的上位概念。將債的更改排除在“以物抵債”之外，并不妨害當(dāng)事人作債之更改的約定及相應(yīng)法律效果的實(shí)現(xiàn)。

支持“擔(dān)保合同說”的論者認(rèn)為，以物抵債協(xié)議包括買賣型擔(dān)保合同，此種具有擔(dān)保意思的以物抵債協(xié)議產(chǎn)生清償原債的效果。[31]參見莊加園：《“買賣型擔(dān)?！迸c流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，載《清華法學(xué)》2016 年第3 期，第72 頁。有學(xué)者主張更為激進(jìn)的觀點(diǎn)，即由于債權(quán)人在債務(wù)人到期履行債務(wù)之前對(duì)標(biāo)的物沒有任何支配力，此類合同不具有純粹的擔(dān)保合意，而是附有選擇權(quán)的清償合意，債務(wù)人在債務(wù)屆期后，可選擇履行新債或舊債。[32]參見張素華、吳亦偉：《擔(dān)保型買賣合同意思表示之辨》，載《河北法學(xué)》2018 年第5 期，第20 頁。不乏論者反對(duì)此說，認(rèn)為買賣型擔(dān)保和以物抵債的目的不同，前者是為保障未來債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，后者則是為消滅原債，其根本區(qū)別在于雙方當(dāng)事人的合意是為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)還是為消滅債權(quán)。[33]參見石冠彬：《論民法典對(duì)買賣型擔(dān)保協(xié)議的規(guī)制路徑——以裁判立場的考察為基礎(chǔ)》，載《東方法學(xué)》2019 年第6 期，第18 頁；陳永強(qiáng)：《以買賣合同擔(dān)保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學(xué)》2018 年第2 期，第228 頁。反對(duì)說又可依據(jù)情形區(qū)分為“后讓與擔(dān)保說”[34]參見楊立新：《后讓與擔(dān)保：一個(gè)正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，載《中國法學(xué)》2013 年第3 期，第74頁?！白屌c擔(dān)保說”[35]參見梁曙明、劉牧晗：《借貸關(guān)系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于讓與擔(dān)?！罚d《人民司法》2014年第16 期，第4 頁?！暗盅簷?quán)說”[36]參見董學(xué)立：《也論“后讓與擔(dān)?！薄c楊立新教授商榷》，載《中國法學(xué)》2014 年第3 期，第288頁?！盀閾?dān)保而給付”[37]參見莊加園：《“買賣型擔(dān)?！迸c流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，載《清華法學(xué)》2016 年第3 期，第72 頁。。

因此，如果當(dāng)事人之間的合意構(gòu)成擔(dān)保，即為諾成性的擔(dān)保約定，自可適用《民法典》中有關(guān)擔(dān)保合同的規(guī)定并據(jù)以認(rèn)定擔(dān)保的類型，亦可兜底性地落入“其他具有擔(dān)保功能的合同”的范疇。如若債權(quán)人并未享有對(duì)標(biāo)的物的支配權(quán)，自不可就該標(biāo)的物的變價(jià)所得優(yōu)先受償。因此，為避免“以物抵債”落入描述性用語的窠臼，并無必要另行作擔(dān)保型以物抵債的規(guī)定，否則具有擔(dān)保功能的、呈現(xiàn)出以物抵債外觀的“擔(dān)保型以物抵債”反而成為了各類擔(dān)保的上位概念，不符合體系性和經(jīng)濟(jì)性。當(dāng)事人為擔(dān)保原債的履行作出約定的案型可適用《民法典》“其他具有擔(dān)保功能的合同”的規(guī)定，不存在規(guī)則的缺失，無法認(rèn)定存在制定法漏洞，《合同編解釋》對(duì)“擔(dān)保型以物抵債協(xié)議”的法律續(xù)造不合乎法教義學(xué)作業(yè)的章法。

（三）以物抵債協(xié)議給付的特征化

上述學(xué)說以當(dāng)事人的意思自治為核心，圍繞著以物抵債協(xié)議的成立要件、生效要件、新舊兩債的同一性和法效果進(jìn)行討論，或尊重通過私法自治的方式約定的法律效果，或?qū)λ椒ㄗ灾芜M(jìn)行限制，或根據(jù)私法自治設(shè)權(quán)行為設(shè)定法定法律效果。[38]參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012 年版，第3-4 頁。下文將首先明確以物抵債協(xié)議的外延界限，將其與債的更改和擔(dān)保合同進(jìn)行區(qū)分；其次論證是否有必要限制當(dāng)事人的意思自治而采要物的特殊成立要件；最后再對(duì)以物抵債協(xié)議與原債的同一性關(guān)系予以論證。

1.以物抵債協(xié)議具有獨(dú)立性

在通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案中，最高人民法院認(rèn)為：“對(duì)以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則……可能構(gòu)成債的更改……亦可能屬于新債清償?！盵39]通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案，最高人民法院（2016）最高法民終484 號(hào)民事判決書。有學(xué)者亦指出，在當(dāng)事人有更改之意思時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為債的更改，如果沒有更改的意思，原則上為新債清償。[40]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第530 頁?？梢?，司法實(shí)踐和學(xué)理中不乏此種觀點(diǎn)：將以物抵債協(xié)議作為上位的概念，對(duì)當(dāng)事人之間的合意予以解釋，將合意解釋的結(jié)果納入以物抵債的類型體系中，再進(jìn)行相應(yīng)的法律適用。依照此種觀點(diǎn)，債的更改、為清償之給付和擔(dān)保合同都屬于以物抵債，法院首先對(duì)當(dāng)事人之間的合意進(jìn)行解釋，確定其為何種以物抵債協(xié)議，解釋不明時(shí)適用原則性規(guī)定。

此種合意解釋為先的二元結(jié)構(gòu)看似合理，實(shí)際上導(dǎo)致“以物抵債”的概念不甚清晰，也導(dǎo)致其性質(zhì)認(rèn)定上的混淆。前文已述，如果能夠識(shí)別當(dāng)事人有消滅原債并成立新債的合意，自適用債之更改的法律效果；如果能夠識(shí)別當(dāng)事人有擔(dān)保的意思，自可將其歸入典型或非典型擔(dān)保并確定相應(yīng)的法律后果，也自無必要將二者歸入以物抵債之概念范疇。申言之，只有以物抵債以“為清償之給付”為內(nèi)涵，并外延上區(qū)別于債的更改與擔(dān)保合同，方能克服“描述性用語”的模糊性弊端。以合意解釋為先固然是意思自治的要求，其本身并無不當(dāng)，但其以明確的概念界定為前提，此亦是“立法技術(shù)”的準(zhǔn)確性要求。[41]參見[德]恩斯特·齊特爾曼：《立法的藝術(shù)》，吳香香譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究（18）：民法規(guī)范與法學(xué)方法》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第56 頁。

故此，法官應(yīng)首先根據(jù)合意解釋的方法，對(duì)當(dāng)事人的約定進(jìn)行識(shí)別，將當(dāng)事人之約定分別對(duì)應(yīng)為債的更改、擔(dān)?；蛞晕锏謧?。在當(dāng)事人的合意解釋落入以物抵債的概念射程后，進(jìn)一步識(shí)別當(dāng)事人對(duì)于以物抵債協(xié)議成立、效力以及法律效果的約定。如此，以物抵債不再是對(duì)債的更改等法律現(xiàn)象的概括性描述用語，而是具有自身內(nèi)涵和外延的獨(dú)立法律概念。

2.以物抵債協(xié)議的成立無須要物

前文已述，學(xué)界將以合同成立要件是否須要物將其區(qū)別為諾成合同與代物清償合同，前者的成立無需債權(quán)人受領(lǐng)給付的事實(shí)，后者的構(gòu)成要件和法律效果則可參考學(xué)界共識(shí)及其他大陸法系立法例。[42]參見崔建遠(yuǎn)、陳進(jìn)：《債法總論》，法律出版社2021 年版，第76 頁。除非當(dāng)事人約定合同的成立須附要物的條件從而排除任意性規(guī)范的適用，法律須在當(dāng)事人并無約定或約定不明時(shí)予以替代填補(bǔ)，此亦是任意性規(guī)范的功能所在。[43]參見王軼：《民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014 年第6 期，第54 頁。

從歷史的角度考察，法國學(xué)者波蒂埃區(qū)分了代物清償和買賣合同，但其所強(qiáng)調(diào)的物之交付是指債務(wù)人清償原債須向債權(quán)人實(shí)際移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)，[44]J.Pothier,Trattato del contratto di vendita,tra.It.,Venezia,1834,pp.255-256.轉(zhuǎn)引自謝鴻飛等：《債法總則：歷史、體系與功能》，載《社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社》2021 年版，第409 頁。并非指合同須“要物”才能成立。要物性的產(chǎn)生基于商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)的背景，法律為保障交易安全而充分關(guān)注契約成立的特定要件。然而，在經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展且交易形式多樣的現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)交易安全保護(hù)的必要性不意味著以犧牲交易效率為代價(jià)，[45]參見謝鴻飛等：《債法總則：歷史、體系與功能》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2021 年版，第409 頁。諾成性的設(shè)計(jì)亦能更大發(fā)揮法鎖之價(jià)值。[46]參見崔建遠(yuǎn)、陳進(jìn)：《債法總論》，法律出版社2021 年版，第77 頁。

從現(xiàn)行制定法的角度考察，若將“現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)他種給付”的事實(shí)作為合同的成立要件，須法律另有規(guī)定。由于我國法律并未對(duì)代物清償作出規(guī)定，以物抵債協(xié)議的成立只需滿足合同的一般成立要件。當(dāng)事人之間固然可以自由約定要物性作為合同成立的要件，法官亦可運(yùn)用代物清償?shù)拿穹ㄔ碜鞒霾门校@并不意味著以物抵債合同的成立須“要物”，否則便是普遍地將當(dāng)事人的意定效果限制為“須要物”的法定效果，不僅違背意思自治，還徒增法律適用的復(fù)雜性。[47]參見孫維飛：《定義、定性與法律適用——買賣型擔(dān)保案型的法律適用問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第6 期，第166 頁。

綜上，當(dāng)事人可以約定以物抵債的成立要件是否要物，在當(dāng)事人無約定或約定不明時(shí)，以物抵債協(xié)議的成立僅需滿足合同的一般成立要件。

3.以物抵債協(xié)議與原債具有同一性

如果當(dāng)事人合意消滅舊債而成立新債，實(shí)際上構(gòu)成債的更改。換言之，在以物抵債中，就為清償之給付達(dá)成合意并不消滅原債之關(guān)系，也并不構(gòu)成對(duì)原債的變更，僅為創(chuàng)設(shè)另外的清償給付方式。債之同一性首先取決于當(dāng)事人的意思，如果當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)目的并無變化，即使為清償而以他種給付替代原給付，仍不改變債之關(guān)系的同一性。[48]參見陳自強(qiáng)：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第300 頁。

從以物抵債協(xié)議的目的來看，當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議是為清償原債并使原債的權(quán)利義務(wù)終止，并非為清償新債而締結(jié)新合同。以物抵債協(xié)議實(shí)際上是原債關(guān)系的延續(xù)，并非當(dāng)事人為締結(jié)新債而變更合同關(guān)系。

從衡量當(dāng)事人利益的角度來看，以物抵債與原債的同一性更有利于保護(hù)債權(quán)人的利益，因?yàn)樵趥鶆?wù)人不履行新債時(shí)，債權(quán)人仍能主張舊債之權(quán)利。在當(dāng)事人無更改之意思或意思不明時(shí)，法律須在考量當(dāng)事人之間利益格局的基礎(chǔ)上，對(duì)法律傾向于保護(hù)何者利益的問題作價(jià)值判斷。雙方為促成原債清償之目的達(dá)成以物抵債協(xié)議，債權(quán)人不僅無過錯(cuò)，還為便利清償而作出允許他種給付替代原履行的讓步，理應(yīng)予以優(yōu)待。即使不考慮對(duì)債權(quán)人的優(yōu)待，法律亦不能在當(dāng)事人未有合意時(shí)作不利于當(dāng)事人的意思填補(bǔ)，否則將實(shí)際上產(chǎn)生限制當(dāng)事人意思自治的效果。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第320條[49]我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第320 條規(guī)定：“因清償債務(wù)而對(duì)于債權(quán)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)者，除當(dāng)事人另有意思表示外，若新債務(wù)不履行時(shí)，其舊債務(wù)仍不消滅?！币来艘?guī)定，以物抵債協(xié)議與原債具有同一性。參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第486 頁。、《合同編解釋》第28 條和司法實(shí)踐[50]我國司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，新債先于舊債履行，此時(shí)債務(wù)人不得以繼續(xù)履行原債進(jìn)行抗辯，債權(quán)人可直接受領(lǐng)新債給付，債務(wù)人給付瑕疵替代物時(shí)，債權(quán)人可選擇主張新債違約或原債履行，參見肖?。骸兑晕锏謧门幸?guī)則的發(fā)展趨勢與建構(gòu)方向——2011-2019 年最高人民法院審判經(jīng)驗(yàn)的考察與分析》，載《南大法學(xué)》2020 年第1 期，第101 頁。都對(duì)物抵債協(xié)議與原債具有同一性予以肯認(rèn)。

綜上，通過對(duì)以物抵債協(xié)議性質(zhì)的理論考察，可知“以物抵債”不甚清楚的概念是爭議產(chǎn)生的原因之一。為避免用語的混淆，有必要將“以物抵債”界定為內(nèi)涵為“為清償之給付”，外延上區(qū)別于債的更改和擔(dān)保的法律概念。在規(guī)范的配置上，通過任意性規(guī)范為當(dāng)事人作合同成立諾成性、與原債同一的替代填補(bǔ)。

三、對(duì)《合同編解釋》第28 條中以物抵債協(xié)議法效果的檢視與修正

前文已述，“以物抵債協(xié)議”是指為清償給付的諾成性合同，也即《合同編解釋》所指的“清償型以物抵債協(xié)議”?！逗贤幗忉尅芬?guī)定了以物抵債協(xié)議的履行方式，具有續(xù)造《民法典》和造法的雙重屬性，有必要檢視該條任意性規(guī)范的正當(dāng)性。

在法律續(xù)造層面，《民法典》并未規(guī)定清償型以物抵債，《合同編解釋》第28 條為超出制定法原定計(jì)劃的“超越制定法的法續(xù)造”。超越制定法的法續(xù)造須具備兩個(gè)前提，一是所涉案型須不落入法外空間，二是無法借助單純的法律解釋和制定法內(nèi)的續(xù)造獲得答案。[51]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第536 頁。由于《民法典》中并無以物抵債制度的規(guī)范聯(lián)結(jié)點(diǎn)，而此類案件在實(shí)踐中大量出現(xiàn)，亟需規(guī)范回應(yīng)，兩項(xiàng)前提均已獲滿足。在對(duì)續(xù)造結(jié)論進(jìn)行檢驗(yàn)和修正時(shí)，可以從“顧及法律交往”“事物本質(zhì)”和“法倫理原則”三個(gè)層面進(jìn)行考察。其中，前文已對(duì)統(tǒng)一以物抵債規(guī)則的實(shí)踐需求予以列舉，可不再檢視“顧及法律交往”之標(biāo)準(zhǔn)?！胺▊惱碓瓌t”可進(jìn)一步拆分為制定法的目的性考量和超越制定法思想的法倫理性原則考量，前者可以通過整體類推的方式探知，故本節(jié)從“事物本質(zhì)”“目的性”和“法倫理原則”三個(gè)維度作正當(dāng)性檢視。

在司法解釋的制定層面，《合同編解釋》第28 條是替代性造法。立法者本應(yīng)制定有關(guān)清償型以物抵債的成文規(guī)范而未予制定，可能是由于立法者尚未來得及制定成文法，也可能是由于立法者出于法律政策之考量暫不立法，但法官卻不能因此拒絕裁判，故須進(jìn)行的造法。[52]參見戴孟勇：《民法解釋學(xué)在中國大陸的實(shí)務(wù)運(yùn)用——一個(gè)對(duì)照觀察》，載張雙根等主編：《中德私法研究（10）》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第45 頁。此種替代性造法不同于法官在裁判中的法律續(xù)造活動(dòng)，而是同時(shí)承擔(dān)了找法、正法、統(tǒng)法和補(bǔ)法的法源功能，其大塊造法形成了“不可置疑的區(qū)塊”，對(duì)法官行使審判權(quán)具有拘束力。[53]參見蘇永欽：《司法造法幾樣情——從兩大法系的法官造法看兩岸的司法行政造法》，載王洪亮等主編：《中德私法研究（17）：司法造法與法學(xué)方法》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第34-36 頁。雖然《合同編解釋》在解釋論和立法論上具有雙重面向，但是對(duì)二者的正當(dāng)性檢視存在共通之處。在對(duì)目的性的探尋上，都要求續(xù)造的結(jié)果和設(shè)定的規(guī)范不能脫離法的內(nèi)在目的；在對(duì)合目的的手段上，都要求符合事物本質(zhì)與平等原則。

（一）法律秩序目的之探尋

由于司法解釋超越了漏洞填補(bǔ)的框架，其除了取向于制定法內(nèi)在的目的外，還取向于超越制定法目的的法律思想，此種續(xù)造雖然在制定法之外，但仍然在法秩序之內(nèi)。[54]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第519 頁。如果要對(duì)尚未生效的司法解釋進(jìn)行正當(dāng)性檢視，就需要論證何為制定法內(nèi)在的目的、何為超越制定法目的的法律思想、何為規(guī)范在應(yīng)然層面的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)。

1.制定法內(nèi)在的目的

實(shí)在法規(guī)劃因其被立法機(jī)構(gòu)制定且依靠公權(quán)力實(shí)施而獲得權(quán)威地位，法官適用實(shí)在法規(guī)范具有正當(dāng)性，并無疑問。而法官進(jìn)行的法律續(xù)造是對(duì)規(guī)范直接適用的結(jié)果進(jìn)行的修正。此種修正打破了法的確定性和規(guī)范的形式效力，因而需要續(xù)造者論證此種修正的正當(dāng)性。續(xù)造者須通過目的論據(jù)證成法律續(xù)造的正當(dāng)性。

為此，有必要說明目的論據(jù)的意涵。本節(jié)以拉倫茨和魏德士的主客觀目的論觀點(diǎn)及爭議為線索，從功能解釋的角度梳理立法者與法官的意志之爭、立法者與人民的意志之爭及客觀目的的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)目的論據(jù)作進(jìn)一步闡述。

（1）主觀目的：作為授權(quán)內(nèi)容的立法者意志

拉倫茨認(rèn)為，立法者無法認(rèn)識(shí)到所有的目的推論。因此，歷史上立法者所確定的目標(biāo)雖然是解釋者的出發(fā)點(diǎn)，但是解釋者同時(shí)取向于特定的目的，超越了“立法者意志”的歷史實(shí)施和立法者的具體規(guī)范立場。規(guī)范可以被立法者從其固有的理性中得以理解。[55]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第418 頁。首先，立法者在大多數(shù)情況下欲求的是法的客觀目的。[56]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第419 頁。其次，只有假定立法者有使法律調(diào)整“符合實(shí)際情況”，結(jié)論才有可能是恰當(dāng)?shù)?。[57]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第419 頁。立法者的意志體現(xiàn)的是立法的調(diào)整意圖，[58]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第415 頁。即便以此作為出發(fā)點(diǎn)，立法者歷史上的意志和法律以及時(shí)代的內(nèi)容變化之間仍然存在著張力。拉倫茨反對(duì)將法律不合理地人格化，法律目的不是立法者的意志或者其他心理學(xué)意義上的外在表征，而是同時(shí)包含了主觀調(diào)整意圖和客觀目的。解釋者在解釋法律時(shí)，受到“客觀—目的論”標(biāo)準(zhǔn)的約束。

魏德士則認(rèn)為“客觀—目的論”體現(xiàn)了“臆想的客觀性”，此種解釋方法不是為法律解釋服務(wù)，而是為解釋者所希望的對(duì)法律的違背或者修正服務(wù)。[59]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第337 頁。法律的目的就是立法者的意志，解釋者不能憑空捏造法律中不存在的答案，否則其解釋活動(dòng)不再具有解釋的意義，而是解釋性的立法。[60]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第338 頁。法官在漏洞領(lǐng)域作出裁判，不是在“適用他人的標(biāo)準(zhǔn)”，而是在“制定自己的標(biāo)準(zhǔn)”[61][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第340 頁。，脫離法律的約束，從“法律的仆人變?yōu)榉傻闹魅恕盵62][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第338 頁。。

上述爭議的核心為，是立法者的意志決定解釋的結(jié)果，還是解釋者的意志決定解釋的結(jié)果，申言之，是對(duì)解釋者創(chuàng)造性司法活動(dòng)和結(jié)論可驗(yàn)證性的分歧。然而，此種分歧的一個(gè)原因是二者看待事物的角度不同。魏德士從意志的層面看待法律解釋，認(rèn)為只要不是忠誠于立法者的意圖，就是解釋者的意志對(duì)解釋結(jié)果產(chǎn)生了支配。然而，拉倫茨認(rèn)為司法活動(dòng)中的創(chuàng)造性因素并不意味著解釋者的解釋活動(dòng)僅憑借其主觀意志，還包括依據(jù)事物的本質(zhì)和法倫理學(xué)原則，從論辯的行為中接近合理與正確。

常被稱為立法者意志的主觀目的并非簡單心理意志的執(zhí)行。否則，解釋者要么直接將立法者的意志作為無可辯駁的標(biāo)準(zhǔn)解釋法律，要么不加查明和論證地背離立法者的規(guī)范意圖，以自身意志作為解釋的標(biāo)準(zhǔn)。無論如何，解釋者都脫離了法律的約束，法律適用者受適用法律約束的問題最終被對(duì)權(quán)威意志的追求所掩蓋。藉由此種弊端，立法者的意志應(yīng)被視作“虛構(gòu)性”的授權(quán)而非對(duì)心理現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行，法律不是通過立法者意志的真實(shí)心理確定來形成其約束力，而是通過對(duì)適用法律的機(jī)構(gòu)的具體授權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。[63]Vgl.Shu-Perng Hwang,Nach wessen Willen? überlegungen zur Auseinandersetzung zwischen subjektiver und objektiver Auslegung,JZ 77 (2022),S.1由此，立法者的意志并非預(yù)先確定，在法律適用中亦不必對(duì)立法者在歷史上預(yù)期實(shí)現(xiàn)何種意圖進(jìn)行反復(fù)討論。因此，所謂立法者意志并不是指立法者在歷史上的心理意圖的事實(shí)，而是指規(guī)范中包含的授權(quán)內(nèi)容。法官在適用法律的過程中，須通過論證等行為證明其受授權(quán)的法律目的的約束，部分論證亦包含了對(duì)于立法者調(diào)整意圖的闡釋。

綜上，如果仍然將立法者的意志定義為歷史上立法者的心理現(xiàn)實(shí)，立法意志將成為對(duì)法律和解釋者的約束。如果將立法者的意志定義為非現(xiàn)實(shí)存在的授權(quán)內(nèi)容，即授權(quán)法官在法定目的之下進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆蛇m用活動(dòng)，那么法律通過對(duì)法官的具體授權(quán)約束法律適用活動(dòng)。后者將適用法律的活動(dòng)從意志教條中解放出來，明確了立法和司法的界限，即法律的約束力通過賦予司法機(jī)關(guān)具體的權(quán)力而非立法者對(duì)其心理意志的規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，目的性限縮不同于心理學(xué)論述，主觀目的論據(jù)不是歷史上立法者的心理事實(shí)。歷史上的立法材料并非目的性限縮的證成的出發(fā)點(diǎn)，而是解釋規(guī)范的考量因素。

（2）客觀目的：作為客觀約束的正確法原則

依據(jù)“客觀—目的論”，存在證明司法裁決合理性并驗(yàn)證其正確性的方法。[64]Vgl.Karl Larenz,Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem,NJW 1(1965),S.10.zitiert nach Shu-Perng Hwang,Nach wessen Willen? überlegungen zur Auseinandersetzung zwischen subjektiver und objektiver Auslegung,JZ 77 (2022),S.1070.在二元效力結(jié)構(gòu)的成文法中，此種方法要求法官既要考慮法律條文中公開的文義，亦應(yīng)遵循法律條文追求的意義與目的，即法律文本背后的規(guī)則。基于后者，法官可對(duì)前者進(jìn)行修正，闡明未體現(xiàn)于公開文義的規(guī)則并將其具體化。[65]參見于程遠(yuǎn)：《民法上目的性限縮的正當(dāng)性基礎(chǔ)與邊界》，載《法學(xué)》2019 年第8 期，第30 頁。除上文討論過的主觀目的，法律背后的規(guī)則亦包含取向于事物本質(zhì)和法倫理原則的客觀目的，立法動(dòng)因、社會(huì)效益等法官自身對(duì)“法的不合理性”的確信，并不構(gòu)成法律續(xù)造的正當(dāng)性基礎(chǔ)，不是目的論據(jù)。[66]參見于程遠(yuǎn)：《民法上目的性限縮的正當(dāng)性基礎(chǔ)與邊界》，載《法學(xué)》2019 年第8 期，第30 頁。相較于其他動(dòng)因，司法政策和政治目標(biāo)能否構(gòu)成目的論據(jù)的爭議較大。魏德士不僅認(rèn)為法律的適用應(yīng)排除法律政策目標(biāo)，還質(zhì)疑“客觀—目的論”以自欺欺人的方式，以正確性的外觀掩蓋其為政治目標(biāo)服務(wù)的實(shí)質(zhì)。[67]Vgl.Rüthers,Bernd,Methodenfragen als Verfassungsfragen?,Rechtstheorie,Bd.40,Nr 3 (2009),S.275.

我國亦有學(xué)者提出民事政策的“雙重控制的法律漏洞填補(bǔ)方法”。[68]參見梅夏英、陶好飛、許可：《法學(xué)方法論視角民事政策的司法適用——〈最高人民法院公報(bào)〉案例再闡釋》，載《河北法學(xué)》2013 年第12 期，第12 頁。將司法政策和政治目標(biāo)作為目的論據(jù)突破了立法和司法的界限，也不具有合理依據(jù)。在民主國家，選擇和實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)是立法機(jī)關(guān)的任務(wù)，法院無法就經(jīng)濟(jì)政策、貨幣政策等領(lǐng)域的適當(dāng)措施作出裁決。正如拉倫茨所說：“法官必須以法律為導(dǎo)向，而不是以他認(rèn)為合適的政治目標(biāo)為導(dǎo)向。”[69]Vgl.Karl Larenz,Der Richter als Gesetzgeber? FS Heinrich,1974,S.31 ff.據(jù)此，如果將司法政策和政治目標(biāo)作為目的論據(jù)，那么基于此進(jìn)行的法律解釋和續(xù)造便突破了立法和司法之間的界限。立法者相較于法院具備更好的信息基礎(chǔ)，在作出法律政治決定方面更具專業(yè)性，立法過程中的辯論和民主機(jī)制更是選擇和限定法律政治目標(biāo)的必要條件。[70]參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第73 頁。據(jù)此，由于司法裁判過程無法滿足前述必要條件，將司法政策和政治目的作為目的論據(jù)缺乏合理依據(jù)。

2.超越制定法的思想

法律目的是釋法者認(rèn)為立法者所持有的能產(chǎn)生良好效果的判斷。[71]參見[瑞]佩策尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第382 頁。為此，釋法者必須依賴于“正義法理論”作出“良好判斷”?！罢x法理論”以區(qū)分理論法學(xué)和技術(shù)法學(xué)為基礎(chǔ)，由德國學(xué)者施塔姆勒首倡。本節(jié)首先闡釋“正義法理論”與“立法目的”之不同，即理論法學(xué)與技術(shù)法學(xué)的區(qū)分；其次結(jié)合拉倫茨對(duì)正義法理論的闡發(fā)，將上述結(jié)論作為達(dá)成正當(dāng)目的的手段，并通過追問其“是否和一般法的基本理念相一致？”檢視其是否具有正當(dāng)性。

根據(jù)“法是服務(wù)于人類目的的手段”的理念，施塔姆勒將法學(xué)研究區(qū)分為技術(shù)法學(xué)和理論法學(xué)。技術(shù)法學(xué)與“再生產(chǎn)”相關(guān)，通過解釋實(shí)在法的概念和原則，技術(shù)法學(xué)旨在確定實(shí)在法的特定意志和立法權(quán)的真實(shí)意圖。技術(shù)法學(xué)的研究以解釋和厘清實(shí)在法的特定意志為技術(shù)目標(biāo)、絕對(duì)法和終極目的，將法作為目的而非手段。施塔姆勒認(rèn)為，技術(shù)法學(xué)者容易陷入形式主義思考的危險(xiǎn)。法學(xué)形式主義是指，形式的結(jié)果構(gòu)成質(zhì)料的條件。法律規(guī)則構(gòu)成人們進(jìn)行社會(huì)生活的條件，法律規(guī)則是形式條件，人們的共同生活構(gòu)成作為質(zhì)料由前者決定。法律規(guī)則的制定和解釋受限于其所處時(shí)代的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，如果將此種受限的法律規(guī)則作為絕對(duì)意識(shí)的統(tǒng)一體和研究的終極目標(biāo)，那么就陷入了形式主義思考方式的誤區(qū)，失去與社會(huì)智識(shí)生活的全部關(guān)聯(lián)。作為形式科學(xué)的法學(xué)須超越了技術(shù)法學(xué)的研究目標(biāo)，明確獨(dú)立于特別社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的法律體系內(nèi)容。

理論法學(xué)和技術(shù)法學(xué)的區(qū)別在于觀察傾向上的差別，技術(shù)法學(xué)將受限于當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，將現(xiàn)行的實(shí)在法本身視為目的，而理論法學(xué)則將其視為達(dá)成某種目的的手段并研究此種手段的真實(shí)價(jià)值，試圖予以勉力批判和引導(dǎo)。為達(dá)理論法學(xué)的目標(biāo)，須確立一種標(biāo)準(zhǔn)以判斷特定法律規(guī)則的內(nèi)容正義與否。施塔姆勒將此種標(biāo)準(zhǔn)稱為“正義法的理論”，并以此考察特定法律規(guī)則是否正義，即“一個(gè)正義的法律規(guī)則是指這樣一種規(guī)則，在特定情形下，它與一般法的基本理念相一致”。[72]參見[德]魯?shù)婪颉な┧防眨骸墩x法的理論》，夏彥才譯，商務(wù)印書館2016 年版，第36 頁。雖然理論法學(xué)超越了技術(shù)法學(xué)，但不能夠取代技術(shù)法學(xué)，兩種方法作為觀察實(shí)在法的不同傾向，構(gòu)成法學(xué)研究的鏈條。技術(shù)法學(xué)對(duì)受經(jīng)驗(yàn)所限的法律規(guī)則進(jìn)行闡釋，是理論法學(xué)的手段和必要條件。理論法學(xué)則通過正義法判斷該法律規(guī)則的內(nèi)容是否正義，法律的實(shí)施如何能夠傾向于正義。

在此基礎(chǔ)上，拉倫茨將法分為確保法律和平和正義的法理念、法律原則和法律規(guī)整三個(gè)遞進(jìn)具體化的層級(jí)，法律原則是正確法的載體，是一般法理念與法律規(guī)整之間的中介。[73]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學(xué)基礎(chǔ)》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第21 頁。正確法原則通過其積極功能使得法律規(guī)整被正確地具體化，通過其消極功能排除與之不符的法律規(guī)范，[74]參見雷磊：《法哲學(xué)的另一條腿——拉倫茨〈正確法〉導(dǎo)讀》，載《燕大法學(xué)教室》2022 年第4 期，第167 頁。將法律規(guī)整回溯至法理念。法官在確定客觀目的論據(jù)時(shí)，應(yīng)取向于正確法原則，[75]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第423 頁。通過其消極和積極的功能闡明規(guī)則合法理念的目的。

綜上，正確法原則是法律續(xù)造結(jié)論的證立基礎(chǔ)，通過技術(shù)法學(xué)的方法把握主客觀目的，并在理論法學(xué)的視角下，將限縮后的規(guī)范與正確法原則進(jìn)行反復(fù)對(duì)比，能夠證立其符合正確法原則的意義內(nèi)涵，并因此符合正義法的法理念，從而有利于人類智識(shí)的共同進(jìn)步。

（二）新債清償型履行方式的證成

在新債清償中，債權(quán)人不能任意選擇請(qǐng)求債務(wù)人履行新債或原債，須先請(qǐng)求債務(wù)人履行新債。只有當(dāng)新債務(wù)不能履行、無效或被撤銷時(shí)，債權(quán)人才能請(qǐng)求履行原債。根據(jù)《合同編解釋》第28 條的規(guī)定，如果債務(wù)人遲延履行、不完全履行或者拒絕履行以物抵債協(xié)議，債權(quán)人享有選擇請(qǐng)求債務(wù)人履行舊債或新債的權(quán)利。此種履行方式區(qū)別于新債清償，在債務(wù)人并非履行不能時(shí)，并未要求債權(quán)人先行使新債請(qǐng)求權(quán)。因此，有必要檢視上述兩種續(xù)造的方案何者具有正當(dāng)性。

1.基于事物本質(zhì)考量的檢視

事物本質(zhì)與平等原則相聯(lián)系，這要求立法者和法官的根據(jù)事理的不同對(duì)事物做不同的處理。一方面，可從“賦予選擇權(quán)”的履行方式回溯至制定法中的類似案型，并論證其與以物抵債協(xié)議的可比性。另一方面，結(jié)合以物抵債自身的事物本質(zhì)，作不與之悖逆的修正。

《合同編解釋》第28 條的前件為“債務(wù)人未按照約定履行以物抵債協(xié)議”，《民法典》第577 條是當(dāng)事人請(qǐng)求繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，為嚴(yán)守契約，避免一方為履行契約所作的努力落空，繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)應(yīng)處于優(yōu)先順位。[76]參見王洪亮：《強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012 年第1 期，第110 頁。依據(jù)《民法典》第467 條，以物抵債協(xié)議適用《合同編通則》的規(guī)定，亦應(yīng)遵循《民法典》第577 條中的繼續(xù)履行規(guī)則，不違反民法的內(nèi)部體系。

《合同編解釋》第28 條的后件為“債權(quán)人得選擇行使新債或者舊債請(qǐng)求權(quán)”，與之相似的規(guī)范為《民法典》第515 條所規(guī)定的選擇之債。對(duì)于選擇之債的性質(zhì)，學(xué)界的爭議主要可分為“復(fù)數(shù)債權(quán)說”和“單數(shù)債權(quán)說”。復(fù)數(shù)債權(quán)說的支持者認(rèn)為，選擇之債是附條件的數(shù)個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又可分為“停止條件說”和“解除條件說”，前者以他種給付未經(jīng)選擇確定為停止條件，后者以他種給付被選擇確定為解除條件。[77]參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中國民法典適用大全·合同卷》，人民法院出版社2022 年版，第481-482 頁。支持單數(shù)債權(quán)說的學(xué)者又可分為“條件說”和“特殊債權(quán)說”，前者又可細(xì)分為“停止條件單數(shù)債說”“解除條件單數(shù)債說”和“折衷單數(shù)債說”，其區(qū)分實(shí)益在于數(shù)種給付在被選定前是否發(fā)生效力。支持特殊之債說的學(xué)者則認(rèn)為，選擇之債自成立時(shí)即已確定，唯其給付標(biāo)的未得確定，給付標(biāo)的因當(dāng)事人的擇一選擇得以具體確定，是現(xiàn)在之債、單數(shù)之債、特殊形態(tài)的債。[78]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第265-266 頁；孫森焱：《民法債編總論》（上冊(cè)），法律出版社2006 年版，第346-347 頁。

只有“復(fù)數(shù)債權(quán)說”下的選擇之債在性質(zhì)上類似于以物抵債協(xié)議中兩債并存的關(guān)系。但是其在履行方式上與《合同編解釋》第28 條的“擇一履行”具有可比性，無論采何種學(xué)說，履行的擇一性是選擇權(quán)原則性歸屬的考量基礎(chǔ)。在選擇之債中，以選擇權(quán)歸屬于債務(wù)人為原則，以當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定為例外。一方面，選擇權(quán)的分配是因?yàn)閭穆男许毻ㄟ^給付先行確定，由債務(wù)人選擇更便利。另一方面，選擇權(quán)的分配是對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人和第三人間利益的權(quán)衡，立法者為便利債務(wù)人選擇最適宜自身的債務(wù)履行方式并促進(jìn)交易實(shí)現(xiàn)，原則上將選擇權(quán)賦予債務(wù)人。法國、德國和日本民法亦采相同的立法例。[79]《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999 年版，第297 頁；《日本民法典》，王愛群譯，法律出版社2014 年版，第74 頁；《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2015 年版，第90 頁。

在以物抵債之情形，債權(quán)人和債務(wù)人在擇一履行上面臨相似的利益權(quán)衡。若賦予債權(quán)人選擇權(quán)，則債務(wù)人須同時(shí)為履行新債和舊債做準(zhǔn)備以待債權(quán)人選定，較維持舊債更加重了債務(wù)人之負(fù)擔(dān)，不僅違背同等事物相同處理的原則，更違背以物抵債協(xié)議之目的。申言之，在以物抵債協(xié)議中，當(dāng)事人為清償舊債而出于當(dāng)時(shí)交易狀況之考慮訂立新債，難謂新債和舊債處于并列平等之地位，新債應(yīng)優(yōu)于舊債。在當(dāng)事人本身訂立選擇之債，且數(shù)宗給付處于平等地位的選擇之債中，尚且因債務(wù)履行須先行確定給付，[80]參見王家福：《民法債權(quán)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2015 年版，第70-72 頁。以及為交易便利之目的將選擇權(quán)原則上賦予債務(wù)人。在新債實(shí)際是為清償舊債之給付的情形下，是否能擇一履行尚存疑問，更遑論將選擇權(quán)賦予債權(quán)人。新債是在舊債成立之后，為清償所訂立，說明舊債之履行已經(jīng)出現(xiàn)或者有概率出現(xiàn)障礙，當(dāng)事人為促進(jìn)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而訂立，并非自始訂立的數(shù)宗給付并列的選擇之債。如若新債、舊債之表述仍有并列二者之嫌疑，可理解為債之關(guān)系并未改變或消滅，債權(quán)人不應(yīng)首先依據(jù)此債之關(guān)系提出請(qǐng)求，而應(yīng)先嘗試由為清償而給付的標(biāo)的物受償。[81]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004 年版，第195 頁。若允許當(dāng)事人可擇新債或舊債之一履行，就是允許當(dāng)事人之一回復(fù)至舊債履行障礙之窘境，那么當(dāng)事人為清償舊債所作的安排已無意義，亦不符合合同嚴(yán)守之原則。

2.基于目的性考量的檢視

立法者不以在規(guī)范條文中明示其目的為慣常做法，此時(shí)須以法律規(guī)范文本、立法資料等推斷法律目的的內(nèi)容。有學(xué)者將此種目的的探尋稱為“逆推法”：“有法律未明目的，亦無從于法律名稱中覓其目的者，則必以‘逆推法’予以探求，蓋法律個(gè)別規(guī)定或多數(shù)規(guī)定所欲實(shí)現(xiàn)之‘基本價(jià)值判斷’，較為具體，易于覓致，以之加以分析、整合，不難理出多數(shù)個(gè)別規(guī)定所欲實(shí)現(xiàn)目的，斯即規(guī)范目的?！盵82]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第172 頁。為此，首要步驟便是從個(gè)別和多數(shù)規(guī)范中進(jìn)行價(jià)值探求。

無論當(dāng)事人是否享有在新債和舊債中擇一請(qǐng)求履行的請(qǐng)求權(quán)，此種以物抵債協(xié)議的目的是為清償。清償是指債務(wù)人依債之內(nèi)容和本旨實(shí)現(xiàn)債務(wù)內(nèi)容，其意義在于實(shí)現(xiàn)滿足債權(quán)人之目的，此亦是債之關(guān)系的目的。[83]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第647 頁。債之關(guān)系可謂是“民法”的核心，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和交換、提供勞務(wù)與就業(yè)報(bào)酬、社會(huì)的生產(chǎn)和消費(fèi)、損害風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生和分配，無不與債之關(guān)系息息相關(guān)。[84]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第50 頁。以物抵債的目的在于便利債務(wù)人履行債務(wù)，促進(jìn)交易目的的達(dá)成。但同時(shí)，債之權(quán)利義務(wù)一經(jīng)確定，當(dāng)事人又須遵守合同嚴(yán)守原則和誠實(shí)信用原則，依債之約定全面履行自身義務(wù)，即債務(wù)人應(yīng)按照約定及時(shí)、足額清償債務(wù)，且任何一方不得擅自變更債之內(nèi)容。由此，在債的清償制度中，價(jià)值的判斷體現(xiàn)為“動(dòng)”和“靜”兩種價(jià)值傾向，“動(dòng)”意味著促使債之當(dāng)事人盡可能地履行債務(wù)并達(dá)成交易之目的，“靜”則意味著當(dāng)事人履行債務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守約定。就價(jià)值角度而言，清償制度的目的在于兼顧促進(jìn)交易目的達(dá)成與合同嚴(yán)守價(jià)值的多元協(xié)同，“動(dòng)”和“靜”的價(jià)值取向呈現(xiàn)此消彼長的態(tài)勢。如果過分偏重于合同嚴(yán)守，則不利于物盡其用與交易效率之促進(jìn)。從立法文本來看，從對(duì)以物抵債協(xié)議作出規(guī)定，到《合同編解釋》規(guī)定了清償型以物抵債協(xié)議，立法者已做出了價(jià)值判斷，即為促進(jìn)交易效率和債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，可以突破合同嚴(yán)守原則，允許當(dāng)事人變更給付標(biāo)的。但是，根據(jù)債之原理和現(xiàn)有規(guī)范，當(dāng)事人作此種變更的前提是基于雙方意思表示一致的意思自治，在堅(jiān)守促進(jìn)交易價(jià)值的同時(shí)，亦要求當(dāng)事人之間以意思自治為基礎(chǔ)并且受此約束，實(shí)現(xiàn)價(jià)值之間的共存。以物抵債中的價(jià)值取向?yàn)榧骖櫧灰仔?，否定了舊債嚴(yán)守價(jià)值的優(yōu)先考量。

在宏觀上，立法的價(jià)值取向通過“逆推法”得以明確，有必要繼續(xù)從微觀角度探尋系爭規(guī)范下各方當(dāng)事人的利益保護(hù)格局。在當(dāng)事人的利益保護(hù)方面，其關(guān)系并不是如價(jià)值取向一樣呈現(xiàn)出此消彼長的優(yōu)先關(guān)系，而是多方當(dāng)事人之間利益的平衡。在清償型以物抵債中，存在多個(gè)涉及當(dāng)事人利益的“聯(lián)結(jié)點(diǎn)”，分別是合同成立、舊債是否消滅和履行順序。在合同成立方面，爭議在于以物抵債協(xié)議“是否要物”，采要物說更有利于保護(hù)債務(wù)人的利益，能使其免于被債權(quán)人請(qǐng)求強(qiáng)制履行價(jià)值明顯超過原定給付價(jià)值的他種給付之風(fēng)險(xiǎn)。[85]參見陳自強(qiáng)：《論代物清償——契約變更與結(jié)束自由之考察》，載氏著：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第324 頁。在舊債是否消滅方面，爭議在于是“代替清償”還是“專為清償”。在以券抵債的場合，因證券和支票等他種給付不如現(xiàn)金或匯款具有確實(shí)性，存在交易的風(fēng)險(xiǎn)。因此，采“專為清償”能夠保護(hù)債權(quán)人免受不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，即當(dāng)證券或支票無法兌現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人基于舊債的請(qǐng)求權(quán)不受妨礙，此有利于既存?zhèn)鶆?wù)得以順利清償。[86]參見[日]於保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，莊勝榮譯，臺(tái)灣地區(qū)五南圖書出版有限公司1998 年版，第379-381 頁。在履行順序方面，爭議在于“擇一說”或者是“非擇一說”，即債權(quán)人僅能先請(qǐng)求債務(wù)人履行新債，抑或是可擇一請(qǐng)求。若采后者，債務(wù)人須分別就兩種交易作出安排并等待債權(quán)人的選擇，交易關(guān)系在此之前無法得以確定。換言之，債務(wù)人不僅未能通過他種給付清償原債，反而在原債基礎(chǔ)之上另負(fù)擔(dān)新債并不得不為此作出交易安排，面臨可能被債權(quán)人請(qǐng)求強(qiáng)制履行價(jià)值遠(yuǎn)超原定給付的風(fēng)險(xiǎn)。無論債權(quán)人在訂立以物抵債協(xié)議之時(shí)是否確有以他種給付優(yōu)先替代原種給付之意圖，其仍可根據(jù)市場情勢之變化作出最有利于自身之選擇。

綜合觀察上述三個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)，現(xiàn)有規(guī)范不僅未采有利于債務(wù)人之要物合同說，還為保護(hù)債權(quán)人免受風(fēng)險(xiǎn)而保留舊債，為債權(quán)人之利益而賦予其選擇權(quán)。換言之，現(xiàn)有規(guī)范作出了債權(quán)人利益完全優(yōu)先于債務(wù)人利益之判斷。盡管其目的可能是為保護(hù)并無過錯(cuò)的債權(quán)人，但卻過度忽視了債務(wù)人的利益，導(dǎo)致利益的失衡。然而，現(xiàn)代民法的目標(biāo)模式為平衡地保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，既無必要過強(qiáng)地保護(hù)一方，亦不可忽視另一方之利益。[87]參見朱慶育：《尋求民法的體系方法——以物權(quán)追及力理論為個(gè)案》，載《比較法研究》2000 年第2 期，第113 頁?！岸嘣钠胶舛莻?cè)重保護(hù)某個(gè)主體。唯須強(qiáng)調(diào)的是，自由須以平等為前提；雙方當(dāng)事人地位懸殊，一方屈服于他方意志之下，即無公平正義可言。”[88]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第50 頁。作為原則性規(guī)定的系爭規(guī)范賦予債權(quán)人選擇權(quán)，將導(dǎo)致過分保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，從而損及債務(wù)人的利益，甚至于債務(wù)人會(huì)不再采用以物抵債的方式清償債務(wù)，以物抵債就會(huì)失去其應(yīng)有的促進(jìn)交易效率之價(jià)值。因此，須尋求雙方的利益平衡點(diǎn)，并將其作為限縮的界限。新債清償理論已為限縮系爭規(guī)范提供了借鑒。在新債清償中，舊債并不消滅，只是使其停止作用，以新債履行作為舊債消滅條件，以新債務(wù)不履行作為舊債回復(fù)之條件。[89]參見邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第454 頁。如此，債務(wù)人僅需要為新債履行作出準(zhǔn)備，而新債又是雙方為消滅債務(wù)之目的，在其考慮了當(dāng)時(shí)清償之障礙和市場形勢的情形下所達(dá)成的合意。在債權(quán)人的利益因請(qǐng)求履行新債未果而有受損之虞時(shí)，債務(wù)人的利益才因其不履行之行為而處于劣后地位。此時(shí)，可通過回復(fù)舊債的方式，將當(dāng)事人間失衡的利益格局進(jìn)行修復(fù)。由于新舊債并非單純并存，雙方均有義務(wù)依新債本旨實(shí)現(xiàn)債務(wù)內(nèi)容，而新債又為便利清償計(jì)，實(shí)際上符合立法者的價(jià)值選擇。

故此，以物抵債協(xié)議為替代原債務(wù)之備位約定，不同于債務(wù)變更，債權(quán)人應(yīng)先行使新債請(qǐng)求權(quán)之構(gòu)造，既平衡當(dāng)事人之利益，又符合以物抵債的制度本旨，亦能夠促進(jìn)交易效率與債權(quán)實(shí)現(xiàn)的價(jià)值選擇。

3.基于法倫理原則考量的檢視

修正后的規(guī)范要求債權(quán)人須先請(qǐng)求債務(wù)人履行新債，在催告后的合理期限仍未按照約定履行以物抵債協(xié)議時(shí)再恢復(fù)舊債。其一，修正后的規(guī)范是對(duì)自我拘束原則的具體化，即締約雙方具備自我承擔(dān)和履行責(zé)任的能力，其因自身行為而受拘束。[90]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學(xué)基礎(chǔ)》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第53 頁。當(dāng)事人既已另達(dá)成以物抵債協(xié)議，締約雙方就應(yīng)受其約束，優(yōu)先為實(shí)現(xiàn)新債內(nèi)容作出努力。其二，修正后的規(guī)范是對(duì)平等對(duì)待原則的具體化，即要求立法者在對(duì)相同事物提出標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不實(shí)行任何差別對(duì)待，[91]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學(xué)基礎(chǔ)》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第125 頁。亦要求立法者充分考慮不同事物的差異而區(qū)別處理。該規(guī)范結(jié)合以物抵債協(xié)議的履行順序與選擇之債在事物本質(zhì)上的差異，即并列的給付并非處于隨時(shí)可相互替代的平等地位，他給付為消解原給付之障礙而存在，并區(qū)別處理。其三，修正后的規(guī)范是對(duì)比例原則的具體化，即對(duì)利益侵害或不得逾越為了保護(hù)他人的利益所必要的程度。[92]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學(xué)基礎(chǔ)》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第131 頁。該規(guī)范糾正了系爭規(guī)范對(duì)債權(quán)人利益的過度保護(hù)。其四，系爭規(guī)范是對(duì)等價(jià)原則這一正確法原則的具體化，即在一方的履行不等價(jià)時(shí)，給予另一方權(quán)利以實(shí)現(xiàn)狀態(tài)的均衡。限縮后的規(guī)范一方面保留舊債，另一方面使得舊債在債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人履行新債未果時(shí)回復(fù)作用，實(shí)際上是根據(jù)他種給付不能兌現(xiàn)的情形分配風(fēng)險(xiǎn)，不使債權(quán)人遭受過分不利。[93]參見[德]卡爾·拉倫茨：《正確法：法倫理學(xué)基礎(chǔ)》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第73 頁。

（三）期前訂立以物抵債協(xié)議的證成

根據(jù)文義解釋，《合同編解釋》第28 條將清償型以物抵債協(xié)議的構(gòu)成要件明確為“在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成”，將債之雙方在債務(wù)履行期限屆滿之前為清償所作之安排排除在外。根據(jù)體系解釋，《合同編解釋》第29 條明確將債之雙方在債務(wù)履行期限屆滿之前達(dá)成的以物抵債協(xié)議認(rèn)定為具有擔(dān)保功能的合同，無論當(dāng)事人是否約定為清償而給付。

1.基于事物本質(zhì)考量的檢視

前文已述，“同等事物相同處理”的平等原則可用來確認(rèn)法律續(xù)造是否悖逆事物的本質(zhì)。在邏輯上，平等原則的運(yùn)用體現(xiàn)為類比推理，論者須比較系爭案型和其他規(guī)范的相似性論據(jù)，從而作出續(xù)造方案是否妥當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

平等原則可以作為明確法律秩序計(jì)劃并評(píng)判續(xù)造是否合乎事物本質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。這一原則實(shí)際上根植于人類對(duì)于法律與和平的追求。人們?cè)诠餐鐣?huì)中，將正義內(nèi)化于法律之中，并通過實(shí)施法律將人們的行為和共同生活向正義的方向調(diào)整。因此，為維持人們共同生活所必需的和平與秩序，人們期待法律能夠發(fā)揮保障和平與秩序的功能，須保證相同問題相同處理，不同問題不同處理。[94]參見舒國瀅、王夏吳、雷磊：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第388-399 頁。因此，一方面可從積極的角度考察法律秩序?qū)τ谙囝愃频陌感腿绾翁幚?，另一方面可從消極的角度尋找例外系爭案型和規(guī)范案型的差異點(diǎn)，并考察此種差異是否如此重要，以至于應(yīng)當(dāng)對(duì)系爭案型作出另外處理。當(dāng)法律秩序?qū)︻愃瓢感退麑?shí)現(xiàn)之目標(biāo)無法通過適用系爭規(guī)范得出，或者法律本應(yīng)對(duì)例外案型和規(guī)范案型作出不同的評(píng)價(jià)時(shí)，此種規(guī)則的悖反就違反了法律秩序的計(jì)劃。

《合同編解釋》不允許當(dāng)事人在原債履行期限屆滿前訂立為清償之給付的以物抵債協(xié)議，第29條的邏輯在于：其一，對(duì)于期前以物抵債協(xié)議，通過合同解釋的路徑，將名不符實(shí)的合同解釋為擔(dān)保合同。其二，對(duì)于約定流擔(dān)保而無效的合同，通過無效法律行為轉(zhuǎn)換的法教義學(xué)作業(yè)，將其轉(zhuǎn)換為變價(jià)受償而維持效力。然而，如果能夠識(shí)別合同中以物抵債協(xié)議的特征性給付，在合同解釋環(huán)節(jié)就排除擔(dān)保合同具體規(guī)范的適用。

圖二 期前以物抵債協(xié)議的識(shí)別過程

上述識(shí)別過程運(yùn)作的前提在于“為擔(dān)保之給付”和“為清償之給付”存在區(qū)別，有必要考察為清償之給付和為擔(dān)保之給付[95]由于《合同編解釋》以債務(wù)履行期限是否屆滿作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，清償型以物抵債和擔(dān)保型以物抵債的法律意義亦含此標(biāo)準(zhǔn)。為避免歧義，此處分別采用“為擔(dān)保之給付”和“為清償之給付”之用語。的差異。在目的方面，為清償之給付是為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)另創(chuàng)設(shè)給付途徑，而為擔(dān)保之給付是為確保原給付的實(shí)現(xiàn)。在變價(jià)方面，為清償給付的債權(quán)人原則上負(fù)擔(dān)變價(jià)義務(wù)，而為擔(dān)保之給付中債權(quán)人原則上不負(fù)變價(jià)義務(wù)，與原給付存在障礙時(shí)方享有變價(jià)權(quán)，負(fù)擔(dān)較輕。在給付順序上，為清償之給付得債之雙方應(yīng)先促成新債，給付不能時(shí)回復(fù)舊債之關(guān)系，而為擔(dān)保給付的當(dāng)事人則是應(yīng)先為原給付，債權(quán)人無須返還擔(dān)保物于債務(wù)人，原給付不能時(shí)訴諸擔(dān)保。在涉及第三人時(shí)，此種履行順序的差別尤為明顯，即在為清償之給付中，債務(wù)人享有拒絕履行原債之抗辯，第三人應(yīng)先為他種給付；在為擔(dān)保之給付中，債務(wù)人應(yīng)先為原給付，第三人則處于補(bǔ)充地位。故此，兩種類型的以物抵債協(xié)議產(chǎn)生不同的法效果，其根源在于為清償之給付的目的在于以額外的方式創(chuàng)設(shè)代替原給付的清償方式，而非出于債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足之考慮，為避免債權(quán)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)而意圖優(yōu)先受償。[96]參見劉家安：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2023 年版，第251-252 頁。

因此，在債務(wù)履行期限屆滿之前，如果債權(quán)人明知存在某種情勢必將導(dǎo)致債務(wù)人無法為原給付或陷入遲延履行之境地，并出于通過他種給付所生利益清償原債之目的而訂立以物抵債協(xié)議的，應(yīng)原則上將其認(rèn)定為清償型以物抵債協(xié)議。而立法者遺漏了此種在債務(wù)屆期前，債之雙方為清償作出安排的案型，如果徑行認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)是“為擔(dān)保之給付”，不僅違背當(dāng)事人的意思自治，更在法效果上偏離立法者的規(guī)范意圖。是以，如果依據(jù)法律規(guī)范的目的，應(yīng)當(dāng)將立法者并未考慮在內(nèi)的例外案型作出補(bǔ)充性的修正。[97]參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學(xué)方法論前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2020 年版，第401 頁。

綜上，比較以物抵債協(xié)議中債權(quán)人的履行方式與選擇之債之異同，比較成立于債務(wù)屆期前的以物抵債協(xié)議與為擔(dān)保之給付的異同，《合同編解釋》第28 條賦予債權(quán)人在新舊債中擇一請(qǐng)求履行的權(quán)利，并認(rèn)可成立于債務(wù)屆期后的以物抵債協(xié)議的效力之規(guī)定違反了消極的平等原則，不符合事物本質(zhì)的要求。

2.基于目的性考量的檢視

若債權(quán)人在期前明知債務(wù)人無法為原給付或者遲延履行，并基于此與債務(wù)人訂立以物抵債協(xié)議，雙方雖為清償訂立協(xié)議，但仍被認(rèn)定“為擔(dān)保之給付”。

在原合同債務(wù)未屆期的情形下，債務(wù)履行存在期前的履行障礙，即債務(wù)人明確拒絕履行或以其行為表明拒絕履行時(shí)，或原合同債務(wù)不能履行的情況下，以物抵債已存在適用的空間。在該事實(shí)類型中，當(dāng)事人是為清償目的出于真實(shí)的意思表示就原給付的變更形成合意、訂立以物抵債協(xié)議，邏輯上被清償型以物抵債協(xié)議的本質(zhì)所涵攝。若該合意非構(gòu)成合同無效要件，以物抵債協(xié)議成立并生效。新債清償是債之雙方對(duì)于清償方式的約定，亦即經(jīng)由債務(wù)人為他種給付，債權(quán)人將其變價(jià)所生利益，依原債之本旨間接清償自身債權(quán)，以便利清償、化解僵局、促進(jìn)交易目的實(shí)現(xiàn)。

如果賦予系爭案件事實(shí)以新債清償?shù)姆ㄐЧ?，債?quán)人仍承擔(dān)對(duì)他種給付的變價(jià)義務(wù)，亦應(yīng)先請(qǐng)求債務(wù)人履行新債的他種給付，且雙方亦能及時(shí)根據(jù)情勢之變化作出清償安排，更有利于促進(jìn)交易效率，符合法律規(guī)則之目的。故此，系爭案件事實(shí)符合該法律規(guī)則所規(guī)范之事實(shí)類型的本質(zhì)，可作為當(dāng)下個(gè)案的裁判規(guī)則。

3.基于法倫理原則考量的檢視

如果賦予系爭案件事實(shí)以新債清償?shù)姆ㄐЧ瑢?shí)際上是尊重當(dāng)事人的意思自治，并能在合意不明時(shí)，依據(jù)最符合當(dāng)事人意思、符合一般理性人期待之方式認(rèn)定協(xié)議性質(zhì)，不為提倡物盡其用、促進(jìn)交易的法律價(jià)值取向所否定，符合自決及平等對(duì)待的正確法原則。

四、對(duì)《合同編解釋》第28 條中以物抵債協(xié)議效力的延伸

通過以物抵債協(xié)議，債權(quán)人創(chuàng)設(shè)額外的清償途徑，促進(jìn)原債本旨之實(shí)現(xiàn)。在不消滅原債的情形下，為使合同目的不致落空，須對(duì)被修正的法律續(xù)造作法效果的延伸評(píng)估，以下逐一論述之。

（一）債務(wù)人享有抗辯權(quán)

1.延期給付的抗辯

對(duì)規(guī)范進(jìn)行修正后，于債務(wù)履行期限屆滿前后達(dá)成的以物抵債協(xié)議均可為清償性質(zhì)。若當(dāng)事人對(duì)此有明確約定，則債務(wù)人可延期給付自無疑問。唯在無明確約定時(shí)，規(guī)范須依據(jù)以物抵債協(xié)議達(dá)成之時(shí)的情形，對(duì)債權(quán)人之意思進(jìn)行填補(bǔ)。

在雙方于債務(wù)履行期滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議的場合，債權(quán)人在當(dāng)時(shí)可能已知或能夠預(yù)見債務(wù)人必然遲延履行。此時(shí)，由于債權(quán)人明知債務(wù)人勢必因某種情勢陷入遲延履行，仍為實(shí)現(xiàn)債權(quán)內(nèi)容而同意債務(wù)人為他種給付并負(fù)擔(dān)變價(jià)和注意義務(wù)，而他種給付的履行期限晚于原給付履行期限，那么債權(quán)人的行為實(shí)際構(gòu)成對(duì)債務(wù)人延期給付的默示同意，即使債務(wù)人為他種給付時(shí)晚于原定給付時(shí)間，亦不承擔(dān)遲延履行責(zé)任并可主張權(quán)利成立的抗辯。

雙方于債務(wù)履行期限屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，債權(quán)人不知導(dǎo)致債務(wù)人遲延履行之情勢。亦或者，雙方于債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，債務(wù)人已遲延履行。此時(shí)，若無明確約定，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人僅同意債務(wù)人為他種給付并承擔(dān)為清償目的的變價(jià)義務(wù)和注意義務(wù)，不包括對(duì)債務(wù)人延期履行的同意，債務(wù)人仍應(yīng)負(fù)遲延履行責(zé)任，標(biāo)的物損毀、滅失的風(fēng)險(xiǎn)并未移轉(zhuǎn)。

2.舊債中的抗辯權(quán)

若當(dāng)事人在合同有效的范圍內(nèi)排除舊債既存抗辯，應(yīng)尊重當(dāng)事人之意思。在當(dāng)事人并無約定的情形下，由于舊債本身并未消滅，附著于舊債的抗辯及抗辯權(quán)原則上可得行使。在直接給付的場合，若債務(wù)人已自愿履行債務(wù)，則不得請(qǐng)求返還已為之給付。由于以物抵債是為創(chuàng)設(shè)債權(quán)實(shí)現(xiàn)的額外途徑，債權(quán)人不應(yīng)獲得比舊債中更優(yōu)的地位。故此，在以物抵債的間接給付中，債務(wù)人雖交付他種給付之標(biāo)的物，但未產(chǎn)生清償之效力，其仍可在債權(quán)人變價(jià)前行使抗辯或抗辯權(quán)。

（二）債權(quán)人的變價(jià)義務(wù)

債權(quán)人負(fù)擔(dān)先行請(qǐng)求債務(wù)人履行新債之義務(wù)，債務(wù)人不享有可擇一請(qǐng)求的選擇權(quán)。修正后的以物抵債規(guī)范在保留舊債之關(guān)系的前提下，為債務(wù)人創(chuàng)設(shè)以清償為目的的他種給付。此種法效果雖是為實(shí)現(xiàn)債務(wù)人之權(quán)利，但同時(shí)亦須債務(wù)人將該他種給付進(jìn)行變價(jià)。換言之，為清償之目的，債務(wù)人雖得額外給付之途徑，但其債的清償系他種給付在原債額內(nèi)的變價(jià)利益。因此，債權(quán)人亦有義務(wù)將他種給付予以積極變價(jià)，債務(wù)人亦得在新債關(guān)系中請(qǐng)求債權(quán)人為變價(jià)所必要之一切行為。[98]Vgl.Joachim Gernhuber,Die Erfüllung und ihre Surrogate: sowie das Erl?schen der Schuldverh?ltnisse aus anderen Gründen,Aufl.2（1994）,S.160.轉(zhuǎn)引自王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第121 期（2011 年），第1 頁。基于此，債務(wù)人交付標(biāo)的物于債權(quán)人，債權(quán)人再將標(biāo)的物變價(jià)并在原債范圍內(nèi)受償，實(shí)際是債務(wù)人為“間接給付”。[99]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第301 頁。除變價(jià)義務(wù)外，在債權(quán)人先行請(qǐng)求債務(wù)人履行新債且債務(wù)人履行他種給付之后、債權(quán)人將該標(biāo)的物變價(jià)之前，債權(quán)人在為清償自己之債權(quán)保管和使用該標(biāo)的物的過程中負(fù)有注意義務(wù)。[100]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004 年版，第197 頁。

債權(quán)人違反變價(jià)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)依賴于對(duì)債權(quán)人變價(jià)和注意義務(wù)程度的認(rèn)定，此種認(rèn)定又以債權(quán)人的法律地位為基礎(chǔ)。支持“代理說”的學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人僅被授權(quán)代理債務(wù)人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物或授權(quán)以自己之名義轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物。[101]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2004 年版，第196 頁。支持“信托說”的學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人與債務(wù)人之間成立委托關(guān)系。[102]參見王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第121 期（2011 年），第1 頁。支持“類似委托說”的學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人不享有隨時(shí)解除委托合同的權(quán)利，因此只能是類似于委托的關(guān)系，對(duì)于債權(quán)人違反義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)，可類推適用委托合同的相關(guān)規(guī)定。[103]參見王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第121 期（2011 年），第1 頁。以物抵債協(xié)議因保留舊債而具有無償性質(zhì)，依照無償合同之性質(zhì)，債權(quán)人違反注意義務(wù)可類推適用無償保管人賠償責(zé)任的條款，債權(quán)人違反變價(jià)義務(wù)可適用無償受托人賠償責(zé)任的條款，其只需履行與處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)，也即僅在故意或重大過失的情形下承擔(dān)賠償責(zé)任。[104]參見寧紅麗：《無償合同：民法學(xué)與社會(huì)學(xué)之維》，載《政法論壇》2012 年第1 期，第106 頁。

（三）他種給付存在瑕疵

新債清償型的以物抵債協(xié)議為無償合同，債務(wù)人不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，[105]參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第697 頁。以物抵債協(xié)議之本旨亦非為實(shí)現(xiàn)債權(quán)提供擔(dān)保，而僅為債務(wù)人創(chuàng)設(shè)通過他種給付清償原債的可能途徑。[106]參見王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第121 期（2011 年），第1 頁。

在債務(wù)人給付瑕疵的場合，債權(quán)人自可向其主張違約責(zé)任。由于債權(quán)人同時(shí)負(fù)變價(jià)和注意義務(wù)，新債之履行并非直接給付，則可能存在債務(wù)人給付瑕疵導(dǎo)致第三人買受標(biāo)的物后受損并請(qǐng)求債權(quán)人承擔(dān)違約或侵權(quán)損害賠償責(zé)任之問題。由于合同具有相對(duì)性，第三人自不能徑直向債務(wù)人請(qǐng)求損害賠償，債務(wù)人亦不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。此時(shí)，若債權(quán)人對(duì)第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任而無處追償，其原債實(shí)際并未獲得終局的清償，舊債能否起死回生？由于以物抵債不要求原定給付與他種給付在價(jià)值上完全相同，當(dāng)事人達(dá)成合意時(shí)，如何處理價(jià)值的差額問題？[107]參見王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第188 頁。也即，如果債務(wù)人所為他種給付無法變價(jià)，或變價(jià)后利益遠(yuǎn)低于原債額，債權(quán)人是否仍負(fù)變價(jià)之義務(wù)而不得直接主張舊債之權(quán)利？如果債務(wù)人變價(jià)后方知該他種給付標(biāo)的物屬上述情形，其信賴?yán)娴膿p害如何彌補(bǔ)？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，視他種給付上之瑕疵是否具有法律上之重要性，如果該他種給付在交付債權(quán)人后仍無法治愈，債權(quán)人不負(fù)變價(jià)義務(wù)，債務(wù)人亦不享有舊債消滅之抗辯。[108]參見房紹坤：《論新債清償》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2014 年第5 期，第246 頁。若債權(quán)人因給付瑕疵所損失的利益高于他種給付所生利益，可類推適用委托人賠償責(zé)任之條款，債權(quán)人因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向債務(wù)人請(qǐng)求賠償損失。[109]參見王千維：《論為清償之給付》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第121 期（2011 年），第1 頁。

與其徑行爭議當(dāng)事人間的利益衡量，不如試圖從合同法原理中尋求方案。既然以物抵債協(xié)議是為清償目的訂立的合同，亦適用合同解除的相關(guān)規(guī)定。《民法典》第563 條第1 款第4 項(xiàng)將“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”作為法定解除事由。在預(yù)設(shè)情形中，如果他種給付標(biāo)的物存在瑕疵，最終導(dǎo)致其所生利益不能實(shí)現(xiàn)按照原債本旨清償?shù)哪康?，系合同目的落空，債?quán)人享有法定解除權(quán)。債權(quán)人行使解除權(quán)后，自發(fā)生未履行的部分終止履行，已履行之部分恢復(fù)原狀的法律效果，債權(quán)人亦可就其損失向債務(wù)人主張損害賠償。若采此路徑，仍余一問題尚未解決，即解除并不使合同溯及既往地歸于消滅，債權(quán)人能否仍按舊債之關(guān)系請(qǐng)求履行？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人恢復(fù)原狀及賠償債權(quán)人損失的義務(wù)與新債具有同一性，舊債既已消滅，便無法回復(fù)。[110]參見邱單智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第453 頁。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不能脫離以物抵債之目的，即最終是為實(shí)現(xiàn)舊債內(nèi)容，由于新債解除，舊債可重新成立。換言之，回復(fù)舊債是恢復(fù)原狀之法效果的應(yīng)有之義。[111]參見王洪亮：《以物抵債的解釋與構(gòu)建》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第6 期，第106 頁。實(shí)際上，依據(jù)修正后規(guī)范的法律效果，舊債附解除條件，唯有為清償而恰當(dāng)履行新債時(shí)，解除條件方才成就。在債務(wù)人為瑕疵給付的場合，其自始便未恰如其分地履行新債，舊債之解除條件并未成就。舊債并未消滅，債權(quán)人自可依據(jù)舊債主張權(quán)利，亦可不必舍近求遠(yuǎn)地討論“起死回生”的復(fù)雜關(guān)系。

綜上，債權(quán)人簽訂為清償?shù)囊晕锏謧鶇f(xié)議，若無特別約定，原則上推定債權(quán)人負(fù)有對(duì)他種給付標(biāo)的物的變價(jià)義務(wù)和變價(jià)前的注意義務(wù)。依據(jù)以物抵債協(xié)議簽訂的時(shí)間和債權(quán)人對(duì)債務(wù)人可能遲延履行的知悉狀況，分別認(rèn)定債權(quán)人是否同意債務(wù)人延期給付。債務(wù)人仍可就舊債的既存和將來債務(wù)主張抗辯，其不對(duì)他種給付的瑕疵負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但此時(shí)舊債的解除條件并未成就，債權(quán)人亦可同時(shí)通過行使法定解除權(quán)尋求救濟(jì)。

結(jié)論

“以物抵債”尚屬不甚清楚的法構(gòu)造，司法實(shí)踐中大多參照大陸法理論中的代物清償、債的更改和新債清償予以處理，但對(duì)其性質(zhì)的爭議從未停息。由于“以物抵債”的內(nèi)涵和外延未被界定，多套話語體系在相關(guān)的討論中相互雜糅，根本性的爭點(diǎn)并未凸顯，亦無法形成統(tǒng)一的以物抵債規(guī)則?！逗贤幗忉尅芳婢叻衫m(xù)造和替代性造法的性質(zhì)，可基于事物本質(zhì)、制定法目的和法倫理原則的考量維度，對(duì)其作解釋論和立法論上的雙重檢驗(yàn)。

首先，對(duì)以物抵債協(xié)議的概念應(yīng)予以清晰的界定，以物抵債是當(dāng)事人為清償之給付而訂立的合同，債務(wù)人向債權(quán)人為他種替代給付，債權(quán)人受領(lǐng)給付。在確定當(dāng)事人約定的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)先對(duì)當(dāng)事人之間的合意進(jìn)行解釋，如果當(dāng)事人有消滅原債的債之更改意思或擔(dān)保的意思，此種約定不是以物抵債。以物抵債協(xié)議為諾成性合同，當(dāng)事人亦可約定“要物”等特殊成立要件。其次，《合同編解釋》第28 條以原債履行期限是否屆滿為區(qū)分擔(dān)保型和清償型以物抵債協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)，并未考慮到債之雙方在原債履行期限屆滿前為清償作出交易安排的可能案型。清償型以物抵債協(xié)議的原則性規(guī)定采新債清償?shù)姆?gòu)造，卻賦予債權(quán)人在新舊兩債中擇一請(qǐng)求履行的選擇權(quán)，導(dǎo)致多元利益的失衡。對(duì)此，可作兩處修正：其一，允許當(dāng)事人訂立期前以物抵債協(xié)議；其二，債權(quán)人不能任意選擇請(qǐng)求債務(wù)人履行新債或原債，須先請(qǐng)求債務(wù)人履行新債。只有當(dāng)新債務(wù)不能履行、無效或被撤銷時(shí)，債權(quán)人才能請(qǐng)求履行原債。當(dāng)新債務(wù)得到履行時(shí)，原債歸于消滅。最后，修正后的規(guī)范效果還延伸至債務(wù)人的抗辯，債權(quán)人的變價(jià)義務(wù)以及瑕疵給付救濟(jì)的履行各階段。

“像慣例法中一個(gè)公認(rèn)的判例一樣，范式是一種在新的或更嚴(yán)格的條件下有待進(jìn)一步澄清和明確的對(duì)象?！盵112][美]托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第19 頁。以上諸點(diǎn)是通過法教義學(xué)考察和立法藝術(shù)理論所得出的結(jié)論，以期能夠?yàn)橐?guī)范合目的性的修正和實(shí)施提供啟示。