孫 鵬 王璞鈞

內(nèi)容提要： 《擔(dān)保制度解釋》 第五十五條將監(jiān)管人受債權(quán)人委托并 “實(shí)際控制” 出質(zhì)動(dòng)產(chǎn)作為動(dòng)態(tài)質(zhì)押的成立要件， 不符合 《民法典》 《擔(dān)保制度解釋》 在擔(dān)保物權(quán)領(lǐng)域所確立的功能主義基調(diào)， 也導(dǎo)致監(jiān)管人責(zé)任被無端擴(kuò)大。 動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押隨質(zhì)押合同生效而成立， 監(jiān)管人“實(shí)際控制” 僅僅是債權(quán)人保全質(zhì)押動(dòng)產(chǎn)之手段， 不應(yīng)作為動(dòng)態(tài)質(zhì)押的成立要件， 也不具有公示動(dòng)態(tài)質(zhì)押之功能。 債權(quán)人或（和） 出質(zhì)人可在動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)中概括描述質(zhì)押動(dòng)產(chǎn)， 通過聲明登記來公示設(shè)立于該動(dòng)產(chǎn)上的動(dòng)態(tài)質(zhì)押。

一、 問題的提出

擔(dān)保存貨 （inventory collateral） 是指 “借款人 （含擔(dān)保人） 用于擔(dān)保融資， 存入特定倉庫的原材料、 半成品、 產(chǎn)成品等（不含處于生產(chǎn)狀態(tài)下的機(jī)床等設(shè)備）”。①國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、 中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì) 《擔(dān)保存貨第三方管理規(guī)范》， GB/T 31300—2014。2014年， 青島港發(fā)生巨額銅融資詐騙， 各銀行損失金額超過百億元， 大宗商品融資被推至風(fēng)口浪尖， 在當(dāng)?shù)厍藙?dòng)的金融授信額度高達(dá)140 多億， 有學(xué)者指出“銀行沒有信貸信息共享平臺(tái)” 是倉單騙貸屢見不鮮的主要原因。 這并非第一次發(fā)生， 2012年華東地區(qū)的鋼貿(mào)危機(jī)也源自虛假倉單質(zhì)押和倉單重復(fù)質(zhì)押。 倉單質(zhì)押作為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的形式正面臨考驗(yàn)。 由于生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)的核心資產(chǎn)大多以存貨動(dòng)產(chǎn)的形式存在， 保證存貨能夠及時(shí)撬動(dòng)資金就成了企業(yè)生死攸關(guān)的大問題， 但存貨自身流動(dòng)性強(qiáng)、 不易定位， 傳統(tǒng)的靜態(tài)質(zhì)押 （static pledge） 模式疲于應(yīng)對(duì)。 而浮動(dòng)抵押由于配套的固定化、 接管人等制度欠缺， 很容易出現(xiàn)擔(dān)保物損毀滅失的情況， 導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)愿意采用浮動(dòng)抵押者寥寥。 因此， 動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押制度在實(shí)務(wù)中的發(fā)展已經(jīng)如火如荼。②參見劉保玉： 《完善我國質(zhì)權(quán)制度的建議》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》 2017年第6 期， 第51-53 頁。由于“在質(zhì)押期間， 質(zhì)物可以增加、 置換或部分解押”， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押得以洞穿“融通倉” “保兌倉” “物流銀行” 等令人眼花繚亂的表現(xiàn)形式， 使得企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)能夠以具有流動(dòng)性的存貨為資金融通進(jìn)行擔(dān)保， 兼具流動(dòng)性和強(qiáng)監(jiān)管的優(yōu)勢。 《中華人民共和國民法典》（以下簡稱 《民法典》） 在第四百二十七條第二款第五項(xiàng)規(guī)定可自由安排質(zhì)押財(cái)產(chǎn)交付的 “方式”，即是對(duì)動(dòng)態(tài)質(zhì)押的初步認(rèn)可。③參見劉保玉： 《民法典物權(quán)編(草案) 擔(dān)保物權(quán)部分的修改建議》， 載 《法學(xué)雜志》 2019年第3 期， 第19-20 頁； 鄧達(dá)江：《動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押的理念闡釋與制度建構(gòu)》， 載 《中國流通經(jīng)濟(jì)》 2021年第8 期， 第115 頁。

關(guān)于動(dòng)態(tài)質(zhì)押的公示方式， 2020年底《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉 有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》 （以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》） 第五十五條進(jìn)行了初步規(guī)定， 以“實(shí)際控制” 為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 但在此前， 2020年初施行的 《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》④《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》， 中國人民銀行令 〔2019〕 第4 號(hào)， 2019年11月22 日發(fā)布。第三十五條卻已明確將 “存貨和倉單質(zhì)押” 納入登記系統(tǒng)， 并為現(xiàn)行的《動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》 繼承。 作為一種可以登記的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押公示方式卻因監(jiān)管人的存在而長期被學(xué)界認(rèn)為屬于“交付內(nèi)涵的發(fā)展”。⑤金曼： 《存貨動(dòng)態(tài)質(zhì)押融資的司法困境與審判路徑——基于司法裁判的實(shí)證分析》， 載 《中國流通經(jīng)濟(jì)》 2021年第3 期，第97 頁。然而實(shí)際情況是， 監(jiān)管人的間接占有導(dǎo)致了較高的代理成本， 監(jiān)管行為被賦予的法律層面的公示意涵，導(dǎo)致了監(jiān)管人責(zé)任訴訟的泛濫，⑥在北大法寶以 “動(dòng)產(chǎn)+動(dòng)態(tài)質(zhì)押” 為檢索詞， 共檢索到案件248 件， 其中包含 “監(jiān)管責(zé)任” 詞條的案件有136 件， 占比約57%。 且在學(xué)者對(duì)25 個(gè)典型案例所做案例分析報(bào)告中體現(xiàn)， 其中有18 個(gè)案例， 法院均認(rèn)可物流企業(yè)的監(jiān)管責(zé)任成立。 參見黃盛秦： 《動(dòng)態(tài)質(zhì)押的法律屬性界定與內(nèi)部關(guān)系厘清》， 載 《西部法學(xué)評(píng)論》 2018年第4 期， 第110 頁。并使得動(dòng)態(tài)質(zhì)押的物上擔(dān)保功能面臨被釜底抽薪的風(fēng)險(xiǎn)。

揆諸中外， 動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押的發(fā)展大體經(jīng)過三個(gè)階段： （1） 委托監(jiān)管模式，⑦參見孫鵬、 鄧達(dá)江： 《動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押的生成邏輯與立法表達(dá)——以民法典物權(quán)編動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保立法為中心》， 載 《社會(huì)科學(xué)研究》2019年第5 期， 第94 頁； 李毅學(xué)、 徐渝、 馮耕中： 《國內(nèi)外存貨質(zhì)押融資業(yè)務(wù)演化過程研究》， 載 《經(jīng)濟(jì)與管理研究》 2007年第3 期， 第23-24 頁。即銀行仍作為質(zhì)權(quán)人和借貸企業(yè)發(fā)生兩方關(guān)系， 但引入第三方物流倉儲(chǔ)公司作為監(jiān)管人。 根據(jù)存貨是否存放于融資企業(yè)自有場庫， 可分為 “轉(zhuǎn)移出庫模式” 和 “非轉(zhuǎn)移出庫模式”， 轉(zhuǎn)移出庫模式又分為轉(zhuǎn)移到監(jiān)管人自有的場庫和轉(zhuǎn)移到第四方企業(yè)的場庫， 京東金融和中國郵政速遞聯(lián)手推出的“云倉京融” 就采用了這種模式。⑧參見前引⑤， 金曼文， 第92 頁。（2） 統(tǒng)一授信模式， 即由銀行對(duì)物流企業(yè)進(jìn)行一定額度的授信， 令物流倉儲(chǔ)企業(yè)自行開發(fā)存貨質(zhì)押融資業(yè)務(wù)， 倉儲(chǔ)方式亦允許存貨原地儲(chǔ)存， 以便利生產(chǎn)型企業(yè)。 例如海爾集團(tuán)通過綜合性服務(wù)平臺(tái) “日日順” 組建的海爾供應(yīng)金融，⑨參見頭豹研究院： 《2019年中國區(qū)塊鏈在供應(yīng)鏈金融行業(yè)應(yīng)用研究報(bào)告》 （報(bào)告編碼： 19RI0847）， 第15 頁。又如國內(nèi)的中儲(chǔ)公司、 中外運(yùn)物流公司等大型物流公司均開展的物流金融服務(wù)。⑩參見前引⑦， 孫鵬、 鄧達(dá)江文， 第93 頁。（3） 質(zhì)押銀行模式， 即在銀行被允許混業(yè)經(jīng)營時(shí)， 通過物流企業(yè)和銀行的合并使得質(zhì)權(quán)人自身獲得監(jiān)管作為擔(dān)保物的存貨的能力。 典型案例如美國聯(lián)合包裹運(yùn)送服務(wù)公司 （United Parcel Service， UPS）， 其自1998年收購美國第一國際銀行， 將其改組為自身的部門（UPS Capital， UPSC）， 并開始提供金融物流服務(wù)。?參見深圳發(fā)展銀行-中歐國際工商學(xué)院 “供應(yīng)鏈金融” 課題組： 《供應(yīng)鏈金融： 新經(jīng)濟(jì)下的新金融》， 上海遠(yuǎn)東出版社2009年版， 第249-250 頁。

不同發(fā)展階段、 不同表現(xiàn)形式的動(dòng)態(tài)質(zhì)押形態(tài)在具體運(yùn)行機(jī)制上雖有不同， 但在公示形態(tài)上的問題卻可馭繁以簡： 首先， 按照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》 第二十八條、 第四十三條規(guī)定， 我國商業(yè)銀行不允許開展混業(yè)經(jīng)營。?《中華人民共和國商業(yè)銀行法》 （2015年） 第二十八條： 任何單位和個(gè)人購買商業(yè)銀行股份總額百分之五以上的， 應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 第四十三條： 商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)， 不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資， 但國家另有規(guī)定的除外。因此， 委托監(jiān)管模式和統(tǒng)一授信模式更適合我國。?參見前引⑦， 李毅學(xué)、 徐渝、 馮耕中文， 第25 頁。其次， 委托監(jiān)管模式和統(tǒng)一授信模式的區(qū)分并不影響“量入為出” 的基本商業(yè)邏輯——只要質(zhì)物發(fā)生移動(dòng)， 就有相應(yīng)的運(yùn)輸成本， 修建自營倉庫要考慮修建費(fèi)用和倉儲(chǔ)成本。?具有冷鏈物流、 跨區(qū)域買方市場倉庫建設(shè)等需求的生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)則除外， 因?yàn)槠胀ㄆ髽I(yè)若自身有庫房， 并無理由租用物流企業(yè)的自營倉庫并負(fù)擔(dān)額外的運(yùn)輸費(fèi)用?！安灰騽?dòng)產(chǎn)設(shè)質(zhì)而變更儲(chǔ)存場庫，以豁免質(zhì)物交付中的運(yùn)輸成本” 的需求， 即非占有質(zhì)的需求， 構(gòu)成了物流企業(yè)場庫內(nèi)的質(zhì)押監(jiān)管、出質(zhì)企業(yè)場庫內(nèi)的質(zhì)押監(jiān)管， 還有第四方企業(yè)場庫內(nèi)的質(zhì)押監(jiān)管等模式的共同設(shè)計(jì)前提。?參見陸曉燕： 《動(dòng)產(chǎn)“動(dòng)態(tài)質(zhì)押+第三人監(jiān)管” 模式下權(quán)利沖突的解決路徑》， 載《人民司法（應(yīng)用）》 2016年第1 期， 第48 頁。而從比例來看， 非轉(zhuǎn)移出庫模式也構(gòu)成了當(dāng)前動(dòng)態(tài)質(zhì)押監(jiān)管模式的主體——物流公司租賃已存放質(zhì)物的出質(zhì)企業(yè)倉庫或第四方企業(yè)倉庫， 象征性支付租賃費(fèi)， 并派員進(jìn)駐出質(zhì)企業(yè)倉庫監(jiān)管質(zhì)物， 仍是最普遍的業(yè)務(wù)形態(tài)。?據(jù)統(tǒng)計(jì)， “在存貨動(dòng)態(tài)質(zhì)押的司法實(shí)踐中， 有80%的第三人監(jiān)管采取非轉(zhuǎn)移出庫模式”。 前引⑤， 金曼文， 第92 頁。但不論監(jiān)管模式、 監(jiān)管地點(diǎn)， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押公示所面臨的核心難題基本只有一個(gè)， 即當(dāng)采取非轉(zhuǎn)移出庫模式， 監(jiān)管人派員至存貨所處位置就地監(jiān)管時(shí)， 應(yīng)以何種方式對(duì)第三人進(jìn)行公示？

二、 動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押占有和控制公示的否定

關(guān)于動(dòng)態(tài)質(zhì)押的公示方式， 目前主要存在“共同占有說”?參見鄭冠宇： 《動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)修正之再建議》， 載 《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》 2005年第74 期， 第6-7 頁； 謝在全： 《民法物權(quán)論》（修訂五版）， 中國政法大學(xué)出版社2011年版， 第973 頁； 常鵬翱： 《供應(yīng)鏈金融背景下存貨動(dòng)態(tài)質(zhì)押的疑點(diǎn)問題研究——以 “民法典擔(dān)保制度司法解釋” 第55 條為中心》， 載 《清華法學(xué)》 2021年第4 期， 第95-97 頁。、 “控制說”?參見前引②， 劉保玉文， 第57 頁； 徐海燕、 柴偉偉、 馮建生： 《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)公示及優(yōu)先順位規(guī)則研究》， 法律出版社2016年版， 第93-96、 134-135 頁。、 “登記說”?參見代瑞： 《金融質(zhì)押擔(dān)保創(chuàng)新對(duì)傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)制度的挑戰(zhàn)和立法應(yīng)對(duì)》， 載 《北方法學(xué)》 2019年第1 期， 第50-51 頁； 聶衛(wèi)鋒：《交付公示： 一個(gè)幻象》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》 2014年第4 期， 第56-60 頁。三種觀點(diǎn)，本文支持第三種意見。

首先需要說明的是， 無論持何種觀點(diǎn)， 都不得不回應(yīng)質(zhì)押人對(duì)存貨流動(dòng)性的需求， 必須賦予其對(duì)擔(dān)保物在一定條件下的占有、 處分的權(quán)利。 傳統(tǒng)意義上質(zhì)押物主要為古玩、 字畫、 珠寶等貴重物品， 擔(dān)保舉債多為消費(fèi)， 此種質(zhì)物再次進(jìn)入商品流通市場的概率不大， 較少涉及第三人， 故無需強(qiáng)調(diào)公示。 之所以必須要求動(dòng)產(chǎn)交付是因其易于隱藏、 轉(zhuǎn)移， 故占有質(zhì)物主要是為了強(qiáng)化擔(dān)保力， 而非對(duì)外公示。?參見鄧達(dá)江： 《動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押論——以物流金融為中心》， 西南政法大學(xué)2019年博士學(xué)位論文， 第232 頁。同時(shí)， 崔建遠(yuǎn)教授也指出， 出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)、 質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)押財(cái)產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的成立要件和存續(xù)要件， 而非單純的公示要件。?參見崔建遠(yuǎn)： 《物權(quán)法》 （第三版）， 中國人民大學(xué)出版社2014年版， 第536 頁。相比之下， 大宗存貨的質(zhì)押在于置換為貨幣或債權(quán)， 而非本身的用益價(jià)值。 給予質(zhì)押人一定的運(yùn)用質(zhì)押物的自由， 是形成適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)資金周轉(zhuǎn)需求的存貨擔(dān)保公示模式的前提。

（一） “共同占有說”

該學(xué)說的主要依據(jù)是《德國民法典》 第1206 條。?“物處于債權(quán)人共同保管之下或?yàn)榈谌苏加兄畷r(shí)， 返還只能向所有人和債權(quán)人共同為之的， 給予共同占有即足以代替物的交付?！庇袑W(xué)者認(rèn)為， 此乃立法者就參與者相互不信任的情況所做的妥協(xié)， 以防止出質(zhì)人或質(zhì)權(quán)人單方處分質(zhì)押標(biāo)的物。?參見陳本寒： 《存貨動(dòng)態(tài)質(zhì)押監(jiān)管人法律地位之探討》， 載 《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》 2021年第5 期， 第29 頁。形式包含了基于場所的監(jiān)管模式和基于人員的監(jiān)管模式（派員監(jiān)管） 的一般實(shí)踐情形。 共同占有說無意突破“占有質(zhì)原則” 所確定的動(dòng)產(chǎn)之 “交付—占有” 的公示模式的本質(zhì)， 只是交付內(nèi)涵的發(fā)展，?參見前引⑤， 金曼文， 第97 頁。對(duì)占有改定的限制較為嚴(yán)格。 持該學(xué)說的學(xué)者主張共同占有的主要依據(jù)為“動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的占有型擔(dān)保定位”，?參見前引?， 常鵬翱文， 第96 頁。并認(rèn)為物權(quán)的種類、 內(nèi)容法定， 也包含了公示方式上的限定性。 然而“動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押=質(zhì)權(quán)=以占有（交付） 公示”的體系解釋鏈條， 究竟是先入為主的成見還是現(xiàn)實(shí)與邏輯的必然要求， 有待進(jìn)一步的闡釋。

第一次法典化浪潮中的三大立法?指1784年葡萄牙普通邦法， 1804年法國民法典及1811年奧地利民法典。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)均采取 “占有質(zhì)原則”， 其后德國、 日本、 瑞士、意大利等國也均確立了動(dòng)產(chǎn)的占有質(zhì)原則， 即認(rèn)為動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保必須排除非占有質(zhì)， 并以對(duì)動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)支配對(duì)外公示， 以防損害第三人利益、 影響交易安全。?參見徐潔： 《擔(dān)保物權(quán)功能論》， 法律出版社2006年版， 第197-199 頁。但隨著原始資本積累的完成及工業(yè)化的發(fā)展， 機(jī)械設(shè)備和產(chǎn)品構(gòu)成了現(xiàn)代社會(huì)資產(chǎn)的重要組成形式， 工商業(yè)企業(yè)具有設(shè)定非占有質(zhì)的需求。?參見王澤鑒： 《民法學(xué)說與判例研究》 （第一冊）， 中國政法大學(xué)出版社1997年版， 第237 頁。比較法證實(shí)了這一點(diǎn)： 在德國， 動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留比質(zhì)押的適用更廣泛；?參見[德] 曼弗雷德·沃爾夫： 《物權(quán)法》， 吳越、 李大雪譯， 法律出版社2002年版， 第328 頁。法國先是在民法典之外另創(chuàng)設(shè)“不轉(zhuǎn)移占有之動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)” （Gages sams diepossesssion）， 后在2006年通過第2006-346 號(hào)法令更改了《法國民法典》 原第2076 條的必須占有公示之規(guī)定， 建立起基于登記的非占有質(zhì)制度； 日本雖然規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)抵押， 但可設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押的動(dòng)產(chǎn)范圍十分有限， 企業(yè)的融資多是通過讓與擔(dān)保（也包含集合物讓與擔(dān)保、 流動(dòng)性集合財(cái)產(chǎn)讓與擔(dān)保） 來代替動(dòng)產(chǎn)抵押。?參見[日] 近江幸治： 《擔(dān)保物權(quán)法》， 祝婭等譯， 法律出版社2000年版， 第219、 260-269 頁。

《民法典》 同時(shí)規(guī)定質(zhì)押和抵押， 其涵蓋的主要客體范圍有所交叉， 并就質(zhì)押和抵押規(guī)定了不同的公示方式。 第三百九十五條對(duì)抵押權(quán)客體的列舉中除了 （四）、 （五）、 （六） 項(xiàng)外， 更在第（七） 項(xiàng)規(guī)定了 “法律、 行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)” 作為兜底； 而對(duì)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押， 干脆只在第四百二十六條做了反面列舉。 立法釋義更是直接言明： “依法可以轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)均可以設(shè)定動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)。”?參見黃薇主編： 《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》， 法律出版社2020年版， 第749 頁。故而選擇抵押抑或質(zhì)押， 在我國純屬當(dāng)事人意思自治的范圍。 我國就動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和抵押規(guī)定了不同的公示要件。 這意味著， 我國的物權(quán)法定中并不存在 “占有質(zhì)原則”， “動(dòng)產(chǎn)應(yīng)采用占有公示”并不是基于解釋論的判斷。 反而由于質(zhì)押和抵押聚合于共同的客體， 導(dǎo)致了“當(dāng)受讓人或其他質(zhì)權(quán)人就某動(dòng)產(chǎn)（或動(dòng)產(chǎn)集合） 進(jìn)行交易時(shí)， 其能否信任占有、 是否有必要查詢抵押登記、 在不查詢時(shí)是否會(huì)產(chǎn)生不利后果”?參見前引?， 徐海燕、 柴偉偉、 馮建生書， 第97 頁。的質(zhì)疑。

對(duì)于該問題， 筆者以為， 單就公示效果來說， 登記公示具有占有公示不可比擬的對(duì)抗力上的優(yōu)勢， 這一點(diǎn)即便是主張通過占有/控制公示動(dòng)態(tài)質(zhì)押的學(xué)者也會(huì)認(rèn)可。 如常鵬翱教授就認(rèn)為， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押存在著與浮動(dòng)抵押轉(zhuǎn)化的可能，?“出質(zhì)人或倉儲(chǔ)人實(shí)際保管存貨， 意味著出質(zhì)人一方直接占有存貨， 盡管實(shí)踐中當(dāng)事人會(huì)通過協(xié)議安排保管人和監(jiān)管人的行為界限， 且監(jiān)管人能對(duì)出質(zhì)人一方的占有進(jìn)行必要的約束， 但如果協(xié)議賦予保管人的管控權(quán)過多， 超出了保管義務(wù)的范疇，使得監(jiān)管人不能進(jìn)行有效約束， 這種擔(dān)保就不再是存貨動(dòng)態(tài)質(zhì)押而要被歸為浮動(dòng)抵押。” 參見前引?， 常鵬翱文， 第101 頁。并總結(jié)為動(dòng)態(tài)質(zhì)押能有效預(yù)防標(biāo)的物價(jià)值減損， 而浮動(dòng)抵押基于抵押登記在公示性和對(duì)抗力上更勝一籌， 以至于將二者結(jié)合的做法亦有實(shí)踐。?參見前引?， 常鵬翱文， 第94 頁。事實(shí)上， 動(dòng)產(chǎn)占有質(zhì)原則建立的另一種表達(dá)即是對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押的排斥， 原因恰恰在于缺乏公認(rèn)的、 便捷的公示方式。?參見前引?， 徐潔書， 第197-198 頁。而從2021年1月1 日起， 由中國人民銀行負(fù)責(zé)建設(shè)的動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)， 在全國范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了部分動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保登記的便捷化、 電子化、 一元化， 基本解決了動(dòng)產(chǎn)抵押公示困難的基礎(chǔ)性、 制度性問題。 如果在此基礎(chǔ)上繼續(xù)堅(jiān)持必須以占有作為動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保， 尤其是難以具體識(shí)別的種類物動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的設(shè)定、 存續(xù)要件和公示方式， 并排斥占有改定， 則無法恰當(dāng)反映當(dāng)前動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的發(fā)展。

總而言之， 公示方式的選擇并非源自不可變易的概念和體系邏輯的延伸， 而屬于利益衡量和立法技術(shù)演化的范疇。 在不堅(jiān)持動(dòng)產(chǎn)占有質(zhì)原則的立法模式下， 討論占有改定的禁止屬于越俎代庖，也不符合動(dòng)產(chǎn)非占有質(zhì)的現(xiàn)實(shí)需求和發(fā)展趨勢。 不過， 盡管排斥占有改定的設(shè)質(zhì)功能， 但在何者構(gòu)成占有改定的問題上， 部分支持動(dòng)產(chǎn)占有質(zhì)原則的論者仍基于現(xiàn)實(shí)作出了緩和解釋， 從而在事實(shí)上進(jìn)入了“控制說” 的范疇。

（二） “控制說”

該說主張若質(zhì)權(quán)人能以適當(dāng)方式控制質(zhì)押財(cái)產(chǎn)、 表彰質(zhì)權(quán)， 即便出質(zhì)人仍占有著質(zhì)物， 也不屬于占有改定， 從而不影響質(zhì)權(quán)的成立。?“債權(quán)人許可出質(zhì)人或債務(wù)人代其占有質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的， 質(zhì)權(quán)不成立， 但質(zhì)權(quán)人以適當(dāng)方式控制質(zhì)押財(cái)產(chǎn)、 表彰質(zhì)權(quán)的除外。”參見前引②， 劉保玉文， 第57 頁。《擔(dān)保制度解釋》 第五十五條即采用了 “實(shí)際控制” 的表述， 且其后《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》 中也將監(jiān)管人實(shí)質(zhì)監(jiān)管視為交付的表現(xiàn)形式。?參見最高人民法院民事審判第二庭： 《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》， 人民法院出版社2021年版，第480 頁?！翱刂啤?（control） 是 《美國統(tǒng)一商法典》 第9 編中明確規(guī)定的一種動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保公示方式， 但在最初的含義上只針對(duì)儲(chǔ)蓄賬戶、 電子動(dòng)產(chǎn)憑證、 投資財(cái)產(chǎn)、 信用證權(quán)利四種情形作為公示手段。?U.C.C.§9-104——§9-107.《擔(dān)保制度解釋》 借鑒了 《美國統(tǒng)一商法典》 的功能主義立法思路， 承認(rèn)非占有質(zhì)的合法性， 故不關(guān)心動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)是否將占有改定加以禁止， 而強(qiáng)調(diào)監(jiān)管人能夠?qū)|(zhì)押人的處分施加實(shí)質(zhì)上的限制。

此種制度構(gòu)建在非占有質(zhì)便捷設(shè)立的方向有所進(jìn)步。 但美中不足在于， “控制說” 與 “共同占有說” 一樣， 依然將監(jiān)管人的實(shí)際控制 （質(zhì)權(quán)人取得間接占有） 統(tǒng)一為此種擔(dān)保形式的成立、 公示， 甚至存續(xù)要件，?參見前引?， 最高人民法院民事審判第二庭書， 第479-480 頁。并誤將間接占有與直接占有所發(fā)揮的功能等同， 假定了監(jiān)管人能夠完全依照質(zhì)權(quán)人的意志行事。?包括遵循提貨通知的指示、 嚴(yán)格進(jìn)出庫賬目的審查記錄、 發(fā)生危及存貨安全數(shù)目的情形， 主動(dòng)匯報(bào)并采取相應(yīng)措施等。據(jù)此， 一旦監(jiān)管人控制狀態(tài)形成， 則公示狀態(tài)就理應(yīng)穩(wěn)定且持續(xù)， 否則就是監(jiān)管人失職。 但事實(shí)上， 雖然 “控制說” 不絕對(duì)排斥占有改定的形式， 但仍對(duì)于監(jiān)管人的直接監(jiān)管、 控制有所要求； 若采“占有改定+報(bào)表式監(jiān)管” 的模式， 或者對(duì)同一批存貨作別主認(rèn)可，?參見前引?， 陸曉燕文， 第51 頁。則容易致使直接占有回歸質(zhì)押人， 進(jìn)而導(dǎo)致后者損害質(zhì)權(quán)人利益的投機(jī)行為。

驅(qū)使質(zhì)押人想方設(shè)法用同一批存貨重復(fù)質(zhì)押的動(dòng)機(jī)， 不在于重新獲得存貨本身， 而在于獲得交易價(jià)款或二次擔(dān)保融資的機(jī)會(huì)。 故而質(zhì)押人意圖排除質(zhì)權(quán)人對(duì)存貨的控制， 實(shí)質(zhì)是因該批存貨存在潛在交易相對(duì)人 （買受人、 其他擔(dān)保權(quán)人等）， 而擔(dān)保公示的意義正在于限制質(zhì)押人的處分權(quán)， 警示潛在交易相對(duì)人其交易標(biāo)的上的權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)， 以實(shí)現(xiàn)在其上獲得優(yōu)先受償權(quán)的目標(biāo)。 但在“共同占有說” 及“控制說” 下， 質(zhì)權(quán)人作為間接占有人， 其間接占有不具有可觀察性， 也相應(yīng)地不具有權(quán)利推定效果， 相反， 就連間接占有本身都依賴對(duì)背后法律關(guān)系的知情才能夠被知悉。?參見前引?， 聶衛(wèi)鋒文， 第55 頁。質(zhì)言之， 質(zhì)權(quán)人的權(quán)利范圍的確定取決于直接占有人的認(rèn)可， 這就會(huì)激勵(lì)監(jiān)管人的機(jī)會(huì)主義。 若監(jiān)管人受質(zhì)押人影響， 對(duì)后者的存貨進(jìn)出庫行為予以默許， 甚至做假賬掩蓋， 則形成了嚴(yán)格意義上的監(jiān)管人責(zé)任問題。 例如在2017年 《最高人民法院公報(bào)》 所載案例 “大連俸旗投資管理有限公司與中國外運(yùn)遼寧儲(chǔ)運(yùn)公司等借款合同糾紛案” 中， 遼寧儲(chǔ)運(yùn)的監(jiān)管員根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)“應(yīng)付銀行” 的授意， 在明知倉內(nèi)沒有糧食并且不知儲(chǔ)糧倉位具體位置的情況下編造監(jiān)管日志和明細(xì)分類賬目， 以證明糧食存在并處于監(jiān)管之中。?中華人民共和國最高人民法院 （2016） 最高法民終650 號(hào)民事判決書。這無疑屬于典型的監(jiān)管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情形。

然而， 盡管確實(shí)存在監(jiān)管人受質(zhì)押人影響的可能， 但監(jiān)管人是否有過錯(cuò)并不是質(zhì)權(quán)人關(guān)心的重點(diǎn)。 如 “中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司四川省分公司、 成都中遠(yuǎn)海運(yùn)物流有限公司合同糾紛案”中， 一審法院基于監(jiān)管協(xié)議一定程度上繞過了對(duì)監(jiān)管人的主觀過錯(cuò)程度的考察， 基于質(zhì)物丟失的結(jié)果直接判處監(jiān)管人承擔(dān)了違約責(zé)任。?四川省宜賓市中級(jí)人民法院 （2021） 川15 民終400 號(hào)民事判決書。在出現(xiàn)質(zhì)物短少、 銀行喪失物上擔(dān)保提供的優(yōu)先權(quán)的情況時(shí)，銀行往往無意了解質(zhì)押人、 監(jiān)管人究竟何者存在過錯(cuò)， 直接基于合同主張監(jiān)管人承擔(dān)基于監(jiān)管合同約定的嚴(yán)格責(zé)任是其最方便的損害填補(bǔ)路徑， 從而導(dǎo)致將本應(yīng)確定的物上擔(dān)保責(zé)任， 通過協(xié)議上轉(zhuǎn)移給了原本不屬于責(zé)任主體的監(jiān)管人。 在質(zhì)權(quán)人和質(zhì)押人就質(zhì)押財(cái)產(chǎn)范圍等問題產(chǎn)生糾紛時(shí)， 監(jiān)管人與其說是向質(zhì)權(quán)人提供監(jiān)管服務(wù)， 用以實(shí)現(xiàn)其間接占有的直接占有人， 不如說更像是作為質(zhì)押人物上擔(dān)保責(zé)任替代的、 以自身信譽(yù)向質(zhì)權(quán)人擔(dān)保的保證人。 例如， 在“中信銀行股份有限公司青島分行與青島中遠(yuǎn)物流有限公司、 光明輪胎集團(tuán)有限公司等金融借款合同糾紛” 一案中， 由于債務(wù)人（質(zhì)押人） 光明集團(tuán)公司已完成了破產(chǎn)分配， 中信青島分行喪失對(duì)質(zhì)押物損失部分的優(yōu)先受償權(quán)，質(zhì)押物清償兩千萬， 剩余三千萬的債權(quán)轉(zhuǎn)為一般債權(quán)， 清償率僅約9%。 故后者向法院訴請 “判令（監(jiān)管人） 中遠(yuǎn)物流公司在丟失質(zhì)押物的范圍內(nèi)承擔(dān)直接賠償責(zé)任”， 并部分得到一審法院認(rèn)可。 但事實(shí)上， 本案中“監(jiān)管員被驅(qū)趕出廠后， 查封的貨物持續(xù)出庫， 被上訴人找法院及政府， 法院、 政府也說沒辦法”。?山東省高級(jí)人民法院 （2015） 魯商終字第182 號(hào)民事判決書。 原審法院查明事實(shí)： “自2012年7月3 日至同年11月底， 被告中遠(yuǎn)物流公司多次向原告發(fā)函， 提示原告光明輪胎公司資信欠佳， 監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)加大， 貨物繼續(xù)存入現(xiàn)有倉庫存在監(jiān)管方無法控制的風(fēng)險(xiǎn)。 建議原告與出質(zhì)人協(xié)商辦理貨物移庫。 通知原告監(jiān)管人員被勒令搬離位于倉庫的宿舍， 被告無法代表原告對(duì)貨物進(jìn)行占有， 無法履行監(jiān)管職責(zé)。 原告回函表示被告中遠(yuǎn)物流公司應(yīng)采取必要措施確保質(zhì)物安全， 如發(fā)現(xiàn)有第三人搶奪質(zhì)物等涉嫌刑事犯罪的行為， 應(yīng)立即采取相應(yīng)的法律手段。 被告中遠(yuǎn)物流公司又發(fā)函， 稱已無法履行監(jiān)管合同， 監(jiān)管條件滅失。 在監(jiān)管場所外協(xié)助原告了解貨物實(shí)際情況的條件也不具備。 原告回函稱， 被告中遠(yuǎn)物流公司的行為已構(gòu)成違約， 應(yīng)盡快采取補(bǔ)救措施， 繼續(xù)占有和實(shí)際控制貨物。” 二審法院認(rèn)可： “當(dāng)上訴人求助公權(quán)力尚且無法避免原審被告光明集團(tuán)強(qiáng)行出貨， 作為受托方的上訴人不可能以暴力手段阻止不法行為……已經(jīng)盡到了通知和阻止義務(wù)， 不存在過錯(cuò)?！北景钢幸呀?jīng)出現(xiàn)了強(qiáng)行出庫的現(xiàn)象， 對(duì)質(zhì)押物的原物返還或損害賠償請求權(quán)本身是物權(quán)人應(yīng)有之權(quán)利， 質(zhì)權(quán)人卻試圖直接轉(zhuǎn)移至監(jiān)管人責(zé)任， 無非是試圖通過監(jiān)管人承擔(dān)責(zé)任轉(zhuǎn)移自身風(fēng)險(xiǎn)。

進(jìn)一步講， 存在交易優(yōu)勢的質(zhì)權(quán)人甚至可直接約定監(jiān)管人和質(zhì)押人承擔(dān)連帶責(zé)任，?在早期司法實(shí)踐中， 法院本就容易將監(jiān)管人賠償責(zé)任認(rèn)定為連帶責(zé)任和全部質(zhì)物賠償責(zé)任， 如浙江省衢州市衢江區(qū)人民法院 （2013） 衢商初字第494 號(hào)民事判決書、 重慶市第一中級(jí)人民法院 （2014） 渝一中法民終字第08043 號(hào)民事判決書、 江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院 （2014） 揚(yáng)商初字第00095 號(hào)民事判決書。將質(zhì)權(quán)人全部的質(zhì)權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給監(jiān)管人。 如“青海朝陽物流有限公司與中信銀行股份有限公司西寧分行等借款合同糾紛”?最高人民法院 （2015） 民二終第354 號(hào)民事判決書。一案， 《監(jiān)管協(xié)議》 約定“因《質(zhì)物清單》 的記載與質(zhì)物不相符而妨礙中信銀行質(zhì)押權(quán)的設(shè)立、 行使或給中信銀行帶來任何損失的， 朝陽物流公司對(duì)中信銀行的融資本金、利息、 罰息及相關(guān)費(fèi)用等全部損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。 法院支持了 “在監(jiān)管期間質(zhì)物滅失且監(jiān)管人不能說明滅失原因的， 應(yīng)當(dāng)對(duì)質(zhì)權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任” 的訴求。 通過此種安排， 質(zhì)權(quán)人即可形成類似于監(jiān)管人在質(zhì)物價(jià)值范圍內(nèi)進(jìn)行債務(wù)加入時(shí)的債權(quán)人地位。?若認(rèn)為監(jiān)管人責(zé)任為獨(dú)立的委托責(zé)任， 則不會(huì)產(chǎn)生追償權(quán)。 但即使認(rèn)為監(jiān)管人責(zé)任對(duì)質(zhì)押所擔(dān)保債權(quán)具有從屬性并產(chǎn)生追償權(quán)， 考慮到涉及監(jiān)管責(zé)任時(shí)質(zhì)押人往往已無清償能力， 所謂監(jiān)管人的追償權(quán)通常無法再實(shí)現(xiàn)。

無論是 “共同占有說” 還是 “控制說”， 這種寄希望于通過監(jiān)管人之手間接控制質(zhì)押人的擔(dān)保物權(quán)安排無疑是失敗的。 一方面， 由于間接占有公示效力的低下性， 當(dāng)?shù)谌苏加匈|(zhì)物時(shí)， 行使物權(quán)追及效力的任何嘗試都首先面臨著公示范圍的確定問題。 監(jiān)管人曾經(jīng)控制的質(zhì)物范圍是多少、 其是否穩(wěn)定而持續(xù)地保持對(duì)質(zhì)物數(shù)量的底線控制、 其是否向第三人如實(shí)開示其對(duì)質(zhì)權(quán)人質(zhì)物的他主占有、 如何證明第三人占有的種類物上曾經(jīng)設(shè)質(zhì)， 這些問題均影響質(zhì)權(quán)人追及權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 且基本沒有質(zhì)權(quán)人能夠或者有意愿通過這種事后證明實(shí)現(xiàn)原本的質(zhì)權(quán)。 在這種局面下， 動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)將存貨擔(dān)保納入登記范圍也自然不令人意外。 另一方面， 以上學(xué)說并不承認(rèn)質(zhì)押人在擔(dān)保合同中的擔(dān)保意思能夠脫離占有/控制的形式要件而獨(dú)立發(fā)生物權(quán)效力。 由于動(dòng)態(tài)質(zhì)押延續(xù)了質(zhì)權(quán)的一般規(guī)則， 將質(zhì)權(quán)的設(shè)定、 存續(xù)要件和公示方式統(tǒng)一起來， 在監(jiān)管人喪失對(duì)質(zhì)物的控制而無法說明去向及原因時(shí)， 也常被直接認(rèn)定為質(zhì)權(quán)因“返還” 質(zhì)押人而消滅。 此時(shí)監(jiān)管人在監(jiān)管人責(zé)任的籠罩下， 更像是進(jìn)行著一場以自身資產(chǎn)押寶質(zhì)押人能夠安分守己的豪賭， 并在賭局失利時(shí)動(dòng)輒成為事實(shí)上的保證人乃至債務(wù)承擔(dān)人， 顯然超過了其所承擔(dān)的監(jiān)管工作本身所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。 歸根結(jié)底， 公示制度的作用是協(xié)助特定財(cái)產(chǎn)范圍上設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 而非擴(kuò)大承擔(dān)責(zé)任的主體范圍。

三、 動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押登記公示之證成

為了說明在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保公示上登記部分取代占有/控制公示的合目的性， 我們首先構(gòu)建一個(gè)關(guān)于擔(dān)保財(cái)產(chǎn)公示效力問題的分析模型， 即將擔(dān)保公示分解為五個(gè)重要的節(jié)點(diǎn)， 即五個(gè) “何” 的問題——“何人在何物的何種范圍內(nèi)基于對(duì)何種表征的何種信任值得保護(hù)” （見圖1）。 “何人” 為公示審查義務(wù)人的范圍， “何物” 為被公示財(cái)產(chǎn)的種類及其屬性， “何種范圍” 為被公示財(cái)產(chǎn)的可識(shí)別范圍， “何種表征” 為公示形式， “何種信任” 指基于何種審查程度可認(rèn)定為善意。 此幾種要素不是獨(dú)立存在的， 而是互相發(fā)生影響。 借此觀察作為基礎(chǔ)要素的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)屬性和第三人范圍等變化對(duì)擔(dān)保物權(quán)公示的形式、 范圍及效力的影響。

圖1 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保公示效力分析模型

（一） “何種表征”

物權(quán)公示的意義在于對(duì)外宣示， 從而將特定的相對(duì)性權(quán)利轉(zhuǎn)換為絕對(duì)性權(quán)利。 擔(dān)保物權(quán)特定化的意義在于確定擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的范圍， 并在該特定財(cái)產(chǎn)的價(jià)值范圍對(duì)不特定的后順位債權(quán)人優(yōu)先受償，而具體到動(dòng)產(chǎn)， 擔(dān)保的意義在于追及其所在， 實(shí)現(xiàn)該財(cái)產(chǎn)上的價(jià)值。 如日本學(xué)者我妻榮教授所言：“動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)， 占有的移轉(zhuǎn)構(gòu)成其本質(zhì)的原因基于兩種理想： 公示權(quán)利存在而貫徹排他性 （或追及性）?！?“依間接占有而成立的質(zhì)權(quán)， 實(shí)際上的效力不過是全依直接占有人的意思而保障， 決不能成為完全的擔(dān)保權(quán)?！?[日] 我妻榮： 《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》， 王書江、 張雷譯， 中國大百科全書出版社1999年版， 第72 頁。在動(dòng)態(tài)質(zhì)押商事實(shí)踐中， 如前所述， 間接占有的不可知性無法提供直接指向質(zhì)權(quán)人的權(quán)利推定效果。 相反， 仰賴監(jiān)管人他主占有認(rèn)可來統(tǒng)一動(dòng)態(tài)質(zhì)押設(shè)定、 存續(xù)和公示的制度設(shè)計(jì)， 暴露了監(jiān)管人和質(zhì)權(quán)人本身的隔閡， 并導(dǎo)致了基于監(jiān)管人道德風(fēng)險(xiǎn)考量的監(jiān)管人責(zé)任的擴(kuò)大化， 最終將動(dòng)態(tài)質(zhì)押這種物上擔(dān)保形式一定程度上轉(zhuǎn)化為監(jiān)管人的人保。

此種源自恰當(dāng)公示形式缺乏的弊病， 也同樣存于試圖通過動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保實(shí)現(xiàn)非占有質(zhì)需求的法制體系。 德國占據(jù)主流的讓與擔(dān)保性質(zhì)學(xué)說， 即Rigelsberger 提出的 “讓與擔(dān)保信托行為論 （絕對(duì)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說）”， 原則上能夠涵蓋存貨非占有型擔(dān)保的擔(dān)保機(jī)制。?“因?yàn)椋?凡是具有可讓與性的權(quán)利， 無論其是物權(quán)、 準(zhǔn)物權(quán)、 債權(quán)， 還是股票、 無形財(cái)產(chǎn)權(quán)等具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利， 均可以成為讓與擔(dān)保之客體。” 前引?， 徐潔書， 第212 頁。日本同樣采取讓與擔(dān)保的模式涵蓋存貨擔(dān)保的需要， 但同時(shí)肯認(rèn)其作為擔(dān)保權(quán)而非所有權(quán)的性質(zhì)。 此二者本質(zhì)上俱是通過讓與擔(dān)保替代動(dòng)產(chǎn)抵押之方法，史尚寬教授認(rèn)為讓與擔(dān)保的社會(huì)功能即首先是替代動(dòng)產(chǎn)抵押。 參見史尚寬： 《物權(quán)法論》， 中國政法大學(xué)出版社2000年版，第425 頁。足見非占有質(zhì)的需求對(duì)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保發(fā)展所施加的影響， 但美中不足在于讓與擔(dān)保并沒有恰當(dāng)?shù)亟鉀Q公示問題。 讓與擔(dān)保由于轉(zhuǎn)移所有權(quán)的形式導(dǎo)致所有權(quán)和占有分離， 無論是債權(quán)人 （“所有人”） 還是債務(wù)人 （占有人）， 任何一方基于其形式上的權(quán)利背信棄義， 都將引發(fā)道德危機(jī)。參見前引?， 徐潔書， 第215 頁。同時(shí)還可能催生隱性擔(dān)保， 以至于德國最高法院不得不授權(quán)當(dāng) “在范圍上以及在非透明性上， 被擴(kuò)展地附加條件的擔(dān)保， 如果導(dǎo)致了擔(dān)保權(quán)人考慮到的、 并非遠(yuǎn)離的危險(xiǎn)， 而該危險(xiǎn)在后來又使毫無所知的貸款發(fā)放人受到了傷害” 時(shí)可考慮第138 條、 第826 條有關(guān)善良風(fēng)俗的法律規(guī)定。參見[德] 鮑爾、 施蒂爾納： 《德國物權(quán)法》 （下冊）， 申衛(wèi)星、 王洪亮譯， 法律出版社2006年版， 第587-588 頁。

同屬傳統(tǒng)大陸法系的法國則干脆捅破了非占有質(zhì)需求的窗戶紙， 不再執(zhí)著于動(dòng)產(chǎn)的 “占有質(zhì)”原則。 其在2006年通過第2006－346 號(hào)法令更改了 《法國民法典》 原第2076 條原第2076 條規(guī)定： 所有情形， 僅在出質(zhì)物已交付給債權(quán)人并繼續(xù)由其占有， 或者已交付給當(dāng)事人約定的第三人并繼續(xù)由該第三人占有時(shí)， 始對(duì)出質(zhì)物存在優(yōu)先權(quán)。 《法國民法典》， 羅結(jié)珍譯， 中國法制出版社1999年版， 第469-470 頁。的動(dòng)產(chǎn)必須占有公示之規(guī)定， 2006年《法國民法典》 第2337 條在第1 款規(guī)定了 “有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)一經(jīng)公示， 對(duì)第三人具有對(duì)抗效力”，第2 款為原第2076 條的占有公示主要內(nèi)容， 表述為： 將作為有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)之標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移給債權(quán)人或者約定的某個(gè)第三人， 亦產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。 《法國民法典》， 羅結(jié)珍譯， 北京大學(xué)出版社2010年版， 第513 頁。并于2338 條肯定了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)登記公示的效力，第2338 條 （2006年3月23 日由第2006-346 號(hào)法令修改）： 有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)， 在專門的登記簿上登記， 即屬進(jìn)行公示。 有關(guān)有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)登錄的具體條件由最高行政法院提出資政意見后頒布法令作出規(guī)定。 前引， 羅結(jié)珍譯書， 第513 頁。從而建立起基于登記的非占有質(zhì)制度。 并在第2341—2344 條肯定了動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)擔(dān)保的設(shè)定， 結(jié)合2237—2240 條規(guī)定， 亦認(rèn)可以登記為其公示方式。第2340 條： 在同一財(cái)產(chǎn)作為先后設(shè)立的多項(xiàng)不轉(zhuǎn)移占有的有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標(biāo)的時(shí)， 各債權(quán)人之間的清償順位按照各自質(zhì)權(quán)登錄的順序確定。 第2341 條： 用可替換物設(shè)立轉(zhuǎn)移占有的有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)時(shí)， 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將質(zhì)押物與屬于其本人的相同性質(zhì)之物分開持有。 非如此， 動(dòng)產(chǎn)設(shè)質(zhì)人得主張本法典第2344 條第1 款之規(guī)定。 如果協(xié)議免除債權(quán)人承擔(dān)此項(xiàng)分開持有設(shè)質(zhì)物的義務(wù)， 債權(quán)人可以取得質(zhì)押物的所有權(quán)， 但應(yīng)負(fù)返還相同數(shù)量的等值物。 第2342 條： 在不轉(zhuǎn)移占有的有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)是以可替換物為標(biāo)的時(shí)， 如協(xié)議有規(guī)定， 設(shè)質(zhì)人可以轉(zhuǎn)讓用于設(shè)質(zhì)的可替代物， 但應(yīng)負(fù)責(zé)用相同數(shù)量的等值物替換之。 第2343條： （在設(shè)置轉(zhuǎn)移占有的有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)時(shí)） 設(shè)質(zhì)人應(yīng)當(dāng)償還債權(quán)人或約定的第三人為保管動(dòng)產(chǎn)質(zhì)物而付出的有益的或必要的費(fèi)用。 第2344 條： 設(shè)置轉(zhuǎn)移占有的有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)時(shí)， 如債權(quán)人或者約定的第三人不履行保管出質(zhì)物的義務(wù)， 設(shè)質(zhì)人可以要求返還其出質(zhì)物， 且不影響請求損害賠償。 設(shè)置有體動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)但不轉(zhuǎn)移占有時(shí)， 如設(shè)質(zhì)人不履行保管質(zhì)押物的義務(wù)， 債權(quán)人得主張受扣保的債務(wù)已經(jīng)到期限或者要求增加質(zhì)押物。 前引， 羅結(jié)珍譯書， 第513-514 頁。法國此種立法模式被稱為 “通用質(zhì)押” （All-Purpose Pledge）。 登記方式為按照出質(zhì)人的姓名， 在商事法庭的書記官處進(jìn)行登記，參見李世剛： 《法國擔(dān)保法改革》， 法律出版社2011年版， 第93-94 頁。亦即“人的編成”。 比利時(shí)受法國影響， 其2013年 《動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)法》 （Act on Property Security Rights on Movables） 廢除了浮動(dòng)抵押和民法典有關(guān)占有質(zhì)押的舊條款（第2071—2091 條）， 形成了完全現(xiàn)代化的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度體系。 其最重要的創(chuàng)新是創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有質(zhì)押制度（non-possessory pledge）。參見前引⑦， 孫鵬、 鄧達(dá)江文， 第96 頁。與舊制度相比， 其刪除了企業(yè)實(shí)體只能以50%之存貨質(zhì)押的規(guī)定， 取消了接受存貨質(zhì)押的主體范圍限于審慎監(jiān)管的金融機(jī)構(gòu)的限制規(guī)定， 并參照《歐洲示范民法典草案》 第9 卷第3： 302 的電子登記系統(tǒng)之規(guī)定，參見[德] 克里斯蒂安·馮·巴爾、 埃里克·克萊夫主編： 《歐洲私法的原則、 定義與示范規(guī)則： 歐洲示范民法典草案 （全譯本）： 第九卷、 第十卷》， 徐強(qiáng)勝等譯， 法律出版社2014年版， 第100 頁。專設(shè)國家質(zhì)押登記處， 采取電子登記模式并將其設(shè)為默認(rèn)的完善規(guī)則， 不再將占有作為動(dòng)產(chǎn)的唯一公示手段。比利時(shí) 《動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)法》 以登記替代占有的理由有四： 1. 方便出質(zhì)人繼續(xù)使用出質(zhì)物 （這可能是履行其債務(wù)所必需的）；2. 質(zhì)權(quán)人往往沒有組織對(duì)標(biāo)的進(jìn)行有效管理； 3. 可以在同一物上授予數(shù)項(xiàng)質(zhì)權(quán)， 質(zhì)物的價(jià)值超過原質(zhì)權(quán)人債權(quán)價(jià)值時(shí)尤為重要， 令不同質(zhì)權(quán)人的排名根據(jù)其登記情況而定； 4. 可以抵押未來的對(duì)象。 See Eric Dirix and Vincent Sagaert, The New Belgian Act on Security Rights in Movable Property, European Property Law Journal, Vol. 3, Issue 3, 2014, p.231-255.

從比較法上的變遷可以看出， 隨著擔(dān)保物的規(guī)格化、 標(biāo)準(zhǔn)化和大量化， 作為存貨的特定物的個(gè)別特征變得難以區(qū)分， “占有” 遂成為一種即便存在也難以證明的事實(shí)。 此時(shí) “人的編成” 代替“物的編成” 就更利于存貨的公示。 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)追及效力的范圍以物權(quán)對(duì)抗力的范圍即已經(jīng)過公示（不要求公信力） 的范圍為限， 在傳統(tǒng)質(zhì)押物為特定動(dòng)產(chǎn)時(shí)， 采取物的編成模式尚可接受， 在為大宗種類物的情況下， 存貨的種類性質(zhì)決定了其容易引發(fā)權(quán)屬爭議， 如缺乏特殊標(biāo)記、 具體規(guī)格、 型號(hào)、 存放貨位號(hào)等特定要素， 或者質(zhì)物儲(chǔ)存的倉庫及貨物的性質(zhì)不夠明確。參見前引⑤， 金曼文， 第94 頁。日本學(xué)者鈴木祿彌指出： “在企業(yè)經(jīng)營中， 商家就其流動(dòng)中的大量商品， 諸如庫存材料、 未成品、 制成品等集合物， 或一定的集合財(cái)產(chǎn)， 如工廠中的機(jī)器、 廠房以及其他設(shè)備， 必須通過將其作為一個(gè)擔(dān)保物來提供擔(dān)保的方式， 才能充分發(fā)揮這些財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保價(jià)值， 但由于其構(gòu)成分子常變動(dòng)而具有流動(dòng)的性格， 因此，在以之作為擔(dān)保物而設(shè)定質(zhì)權(quán)、 抵押權(quán)時(shí)， 其實(shí)務(wù)操作相當(dāng)困難。”前引?， 徐潔書， 第212 頁。日本法上的集合物讓與擔(dān)保——將數(shù)目眾多的財(cái)產(chǎn)作為一個(gè)擔(dān)保物的方式——已經(jīng)是按照人格（企業(yè)法人） 進(jìn)行編成的模式的初現(xiàn)。

公示效力和留置效力本屬于不同方面的權(quán)能， 其排列組合隨“何物” 性質(zhì)的變化而改變， 當(dāng)然也包含“效力可分離性” 的改變。 在傳統(tǒng)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押， 留置效力可單獨(dú)不依賴公示而發(fā)生， 留置動(dòng)產(chǎn)占有本身就是債務(wù)不能清償時(shí)就該特定物優(yōu)先受償?shù)囊罁?jù)和質(zhì)權(quán)存在的前提， 公示僅為附帶。 二者均是對(duì)通過占有控制特定物的事實(shí)而進(jìn)行的制度上的確認(rèn)和邏輯延展。 這種結(jié)合源于擔(dān)保力壓倒流動(dòng)性的需求， 即 “農(nóng)業(yè)和手工業(yè)經(jīng)濟(jì)對(duì)動(dòng)產(chǎn)的融資需求不大， 占有動(dòng)產(chǎn)給債權(quán)人帶來強(qiáng)烈的安全感”。 時(shí)至今日， 這甚至導(dǎo)致傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)被稱作“機(jī)械精密、 但不指時(shí)之鐘表”。參見劉平： 《民法典視閾下動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的死亡與再生——以動(dòng)態(tài)質(zhì)押為中心》， 載 《商業(yè)研究》 2021年第6 期， 第135 頁。當(dāng)存貨動(dòng)產(chǎn)開始進(jìn)入商品交易市場進(jìn)行流轉(zhuǎn)， 此時(shí)擔(dān)保公示有不依據(jù)留置事實(shí)而張揚(yáng)于外的需求， 重點(diǎn)在對(duì)他人所持“何種范圍” 的資產(chǎn)公開主張擁有權(quán)利， 而將其從他人持有的狀態(tài)特定出來， 使得 “何人” 交易時(shí)得估計(jì)對(duì)方的實(shí)際處分權(quán)利和償付能力。 故此， 一方面沒有必要將占有設(shè)定為種類物動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)要件， 將占有改定排除；參見前引?， 代瑞文， 第50 頁。另一方面亦可根據(jù)公示效力 （而非與留置效力結(jié)合） 自身發(fā)揮作用的要求重構(gòu)公示方式。

從早年間深圳發(fā)展銀行采取的“全程物流” 供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)模式采取抵押登記和監(jiān)管并存的案例參見前引?， 深圳發(fā)展銀行-中歐國際工商學(xué)院 “供應(yīng)鏈金融” 課題組書， 第250-251 頁。中即可看出， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押的占有公示堪稱制度窒礙實(shí)踐， 強(qiáng)行為可登記的擔(dān)保套上占有/控制公示的枷鎖， 并要求無法維持此種“公示” 狀態(tài)的質(zhì)權(quán)人只能退居普通債權(quán)人地位， 為其通過監(jiān)管人責(zé)任轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)埋下了伏筆。 新世紀(jì)伊始就有學(xué)者指出， 未來社會(huì)計(jì)算機(jī)、 網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字化媒體的存在將大幅降低物權(quán)公示的成本。參見蘇永欽： 《民事財(cái)產(chǎn)法在新世紀(jì)面臨的挑戰(zhàn)》， 載 《人大法律評(píng)論》 2001年第1 期， 第203-206 頁。在司法實(shí)踐中， 早在動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)建立起來之前，天津市高級(jí)人民法院就認(rèn)可了動(dòng)態(tài)質(zhì)押之可登記性。參見常鵬翱： 《論存貨質(zhì)押設(shè)立的法理》， 載 《中外法學(xué)》 2019年第6 期， 第1534 頁。2020年1月1 日起施行的 《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》 第三十五條明確將“存貨和倉單質(zhì)押” 納入登記系統(tǒng)中， 目前的動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)里也接續(xù)保有存貨質(zhì)押的標(biāo)簽，注冊為常用用戶后按照 “首頁＞登記入口＞初始登記＞存貨質(zhì)押” 的檢索方式即可就存貨質(zhì)押進(jìn)行登記。 見中國人民銀行征信中心動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng) （https: //www.zhongdengwang.org.cn）。普通用戶以身份證注冊就可選擇按照擔(dān)保人或登記證明編號(hào)的形式查詢。 可見電子登記公示因其便捷與高效早已成為現(xiàn)實(shí)。

（二） “何種范圍”

公示客體的范圍要通過某種方式進(jìn)行識(shí)別。 （1） 在基于場所的監(jiān)管模式， 存在“存貨向倉庫移動(dòng)” 的情形， 違規(guī)出庫的阻止和追及范圍的識(shí)別因存貨存放于監(jiān)管人或第四方倉庫而較為簡便；（2） 在基于人員的監(jiān)管模式（派員監(jiān)管模式）， 即非轉(zhuǎn)移出庫模式， 質(zhì)物的公示則成問題。 在美國，監(jiān)管人會(huì)用鐵絲網(wǎng)外加鎖具圈住存貨， 以免出質(zhì)人接近和控制。 在我國實(shí)踐中體現(xiàn)為監(jiān)管人租賃倉庫， 標(biāo)的物范圍限于質(zhì)物所在的部分區(qū)域， 派專人看守將該部分區(qū)域變?yōu)楠?dú)立于出質(zhì)人控制的空間， 由監(jiān)管人實(shí)際控制， 沒有其允許， 出質(zhì)人無法處置，參見前引?， 常鵬翱文， 第96 頁； 前引， 常鵬翱文， 第1543-1544 頁。此二種均為 “物的編成” 模式。 若將占有/控制視為公示方式， 公示成立時(shí)質(zhì)押范圍能夠辨明， 但當(dāng)公示狀態(tài)因強(qiáng)行出庫 （或盜出） 等事實(shí)的發(fā)生而破壞， 則確定追及的范圍首先要求確定公示形成的范圍。 而這不僅要通過合同逐筆確認(rèn)， 且因?yàn)橘|(zhì)權(quán)的設(shè)定采形式主義， 必須舉證最初實(shí)際控制的范圍。 法院的查封扣押乃至公安機(jī)關(guān)的立案調(diào)查也需要申請人提供相當(dāng)?shù)淖C據(jù)， 并導(dǎo)致后者很容易以涉及經(jīng)濟(jì)糾紛且缺乏客觀證據(jù)為由拒絕介入。 商事交易往往伴隨著繁多復(fù)雜的文件和判斷， 以確定已經(jīng)不在監(jiān)管人控制范圍的財(cái)產(chǎn)“曾屬于監(jiān)管人實(shí)際控制”； 這種事后反證是極為困難的， 也是“鋼貿(mào)危機(jī)” 等案例中倉單質(zhì)押人擠兌， 卻都難以排除其他擔(dān)保物權(quán)人的原因之一。“比如說一個(gè)企業(yè)到一家銀行質(zhì)押， 只有這家銀行知道， 其他銀行并不知道， 一旦物品抵押 （此處應(yīng)為擔(dān)保） 多次， 名義上銀行對(duì)質(zhì)押品有控制權(quán)， 實(shí)質(zhì)上卻沒有?！?勞佳迪： 《青島港騙貸案背后： 倉單質(zhì)押利益鏈錯(cuò)綜》， 載 《中國經(jīng)濟(jì)周刊》 2014年第25 期， 第67 頁。認(rèn)為占有/控制可發(fā)揮公示作用實(shí)乃可疑， 法官要大費(fèi)周章地解釋何為 “實(shí)際控制”， 加上當(dāng)事人事后舉證， 其低效性消解了自身的合法性； 另外，最終決定質(zhì)權(quán)人能否獲得對(duì)質(zhì)物間接“實(shí)際控制” 的因素， 卻是監(jiān)管人難以捉摸的主觀認(rèn)可。

（三） “何種信任”

接下來要考慮的問題是： 公示了， 誰知道？ 盡到怎樣的義務(wù)能算知道？ 知道后如有其他事實(shí)被揭示， 這種“知道” 能否被推翻？ 如前所述， 公示效力和留置效力是隨著“何物” 性質(zhì)變化而改變的兩個(gè)強(qiáng)調(diào)不同方面的權(quán)能。 在英美法， 公示對(duì)抗的原則乃為動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的基本信條。 正如《美國統(tǒng)一商法典》 的主要起草者吉爾摩 （Grant Gilmore） 所言的 “深植于普通法的基本教義之一”， 就是“債權(quán)人的利益不應(yīng)受到財(cái)產(chǎn)上隱蔽利益的侵害”。高圣平： 《動(dòng)產(chǎn)抵押登記的審查責(zé)任——基于裁判分歧的分析和展開》， 載 《法學(xué)評(píng)論》 2018年第1 期， 第167 頁。但這種主張并不必要真實(shí)， 對(duì)存貨而言， 這種公示的意義僅在于確定“何種范圍” 的權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)而不必指向特定的某個(gè)物， 對(duì)存貨的確權(quán)沒有公信力， 第三人不能也不必對(duì)某種公示形式產(chǎn)生不可推翻的信任。

此外， 區(qū)別于傳統(tǒng)質(zhì)物個(gè)體的高價(jià)值性， 存貨擔(dān)保的高價(jià)值源于其規(guī)模效應(yīng)， 個(gè)別存貨的價(jià)值是有限的， 只有超過一定數(shù)量的存貨才有在其上設(shè)定統(tǒng)一的擔(dān)保物權(quán)的意義， 這間接影響了擔(dān)保公示所針對(duì)的第三人范圍——存貨擔(dān)保公示并不針對(duì)個(gè)別存貨的買受人， 此即形成了正常經(jīng)營買受人規(guī)則。 相應(yīng)的， “何人” 應(yīng)限縮為從事大額買賣、 協(xié)助抽逃擔(dān)保財(cái)產(chǎn)者或其他擔(dān)保物權(quán)人等情形?；凇昂稳恕?的大宗商品交易性質(zhì)及“何物” 的原子化的特性， 信任的建立無法依據(jù)對(duì)物編成的信任而須是對(duì)人的風(fēng)險(xiǎn)的審查和咨詢就成了應(yīng)有之理。 既然查詢義務(wù)人的交易行為不等同于普通的交易， 而必然對(duì)債權(quán)人利益造成巨大擾動(dòng)， 存貨的性質(zhì)又面臨控制與交易需求的矛盾， 通過登記警示不衷心的第三人 “不要插手”， 并允許真正想要交易的第三人依據(jù)對(duì)實(shí)際情況的判斷如基于債權(quán)人的披露了解被擔(dān)保債權(quán)變動(dòng)后的實(shí)際數(shù)額， 并相應(yīng)地查明擔(dān)保物的應(yīng)有數(shù)額， 從而接受擔(dān)?；蛸徣氪尕洝Ｍ品@種公示的效力就顯得更為合理， 而通過間接占有/控制將公示和公信統(tǒng)一則效果不盡如人意。 從公示的角度而言， 對(duì)占有的審查不利于便捷的交易；第三人若只需要 “一百噸小麥” 而對(duì)交易相對(duì)方無所謂， 要求其必須到相對(duì)方的場庫審查其是否被設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)乃無謂的成本。 而種類物質(zhì)押作為生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的核心資產(chǎn)， 逐漸成為商業(yè)質(zhì)押的主要客體， 要求第三人與企業(yè)交易時(shí)通過物的位置特征確定其權(quán)屬瑕疵實(shí)乃徒增交易成本。從公信的角度看， 通過監(jiān)管人間接占有與登記的信任基礎(chǔ)并無不同， 如聶衛(wèi)鋒教授所言， 依然是通過法律關(guān)系的說明才可以被知悉參見前引?， 聶衛(wèi)鋒文， 第55 頁。——如果想推翻這種公示外觀， 唯一的方式只有了解真實(shí)的法律關(guān)系狀態(tài)。 在這個(gè)意義上， 間接占有公示和登記公示的意義相同， 間接占有形式本身并無保護(hù)交易安全的優(yōu)越性——“何人” 沒有對(duì)間接占有更充分信任的基礎(chǔ)， 并不因信任非擔(dān)保物權(quán)人本身之占有（較之信任登記） 而更值得保護(hù)。 反而， 登記能夠更好地解決“防止容易地轉(zhuǎn)讓于善意第三人之手的手段”。參見前引?， 我妻榮書， 第73 頁。故此， 所謂占有和登記同時(shí)存在狀態(tài)的信任基礎(chǔ)， 應(yīng)當(dāng)建立在通過查詢行為確定登記系統(tǒng)上并無登記存在， 即查詢登記以確認(rèn)無權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)被履行的基礎(chǔ)上。 既然必須查詢登記， 且登記系統(tǒng)的查詢較為便捷， 并能起到和占有共同的效果（均不承諾實(shí)際權(quán)屬）， 何不大大方方地放棄種類物質(zhì)押上的占有公示？ 盡管如此， “何種信任” 的答案仍是： 不信任， 只警惕， 無論是間接占有還是登記達(dá)到的是相同的效果， “有理由相信”依據(jù)的都是對(duì)實(shí)際法律關(guān)系的了解。 據(jù)此， 《美國統(tǒng)一商法典》 對(duì)質(zhì)權(quán)人課以對(duì)潛在交易相對(duì)人的披露義務(wù)也深值借鑒。參見前引， 高圣平文， 第169 頁。

相對(duì)地， 德國法對(duì)法學(xué)概念之執(zhí)念頗深， 公示公信原則“擬制” 公示之權(quán)利為真實(shí)， 不惜違背真實(shí)的法律關(guān)系狀態(tài)以保障交易安全。 但非占有質(zhì)的公示， 目的并不在于公示的真實(shí)， 而在于公示的警示作用， 這種登記簿的弱效力不符合形式主義的設(shè)想， 后者不愿意承認(rèn)當(dāng)事人自治的內(nèi)部約束能力， 以及公示時(shí)機(jī)和內(nèi)容選取的自治。

對(duì)此， 有學(xué)者提出， 意定的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在設(shè)立當(dāng)事人之間依約具有物權(quán)拘束力， 而質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)押財(cái)產(chǎn)充其量是一種事實(shí)上的控制管領(lǐng)力， 不占有質(zhì)押財(cái)產(chǎn)并不影響質(zhì)權(quán)人的支配力。 在現(xiàn)行法體系下， 即便質(zhì)押財(cái)產(chǎn)尚未移轉(zhuǎn)占有， 在司法解釋上應(yīng)予以緩和理解， 賦予質(zhì)權(quán)人以物權(quán)保護(hù)，質(zhì)權(quán)人可以有條件地享有支配權(quán)， 也可以對(duì)抗惡意第三人。參見董學(xué)立： 《我國意定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法的一元化》， 載 《法學(xué)研究》 2014年第6 期， 第111 頁。事實(shí)上， 在土地承包經(jīng)營權(quán)、 土地經(jīng)營權(quán)、 地役權(quán)、 動(dòng)產(chǎn)（浮動(dòng)） 抵押中， 我國法律均認(rèn)可當(dāng)事人意思表示一致即可設(shè)定物權(quán)而不必以占有轉(zhuǎn)移為成立要件。 對(duì)于股權(quán)， 雖然原則上需要符合“交付、 背書、 過半數(shù)同意” 要件， 但實(shí)踐中股份的轉(zhuǎn)讓， “大都沒有具體的交付行為， 更談不上背書， 但是轉(zhuǎn)讓照樣可以生效”。參見朱錦清： 《公司法學(xué)》 （修訂本）， 清華大學(xué)出版社2019年版， 第363-364 頁。可見物權(quán)的性質(zhì)并不是一定需求特定形式的完成才能賦予的， 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人加于自身動(dòng)產(chǎn)上的擔(dān)保意思表示， 能夠發(fā)生設(shè)定有限物權(quán)的效力， 而不必要求同時(shí)公示， 是否公示僅為物權(quán)效力內(nèi)容略有不同（能否對(duì)抗第三人） 而已。 實(shí)踐中有法院認(rèn)為， “質(zhì)物應(yīng)脫離出質(zhì)人的控制， 方能實(shí)現(xiàn)監(jiān)管人代表原告的意思進(jìn)行占有， 但原告允許被告中遠(yuǎn)物流公司租用被告光明集團(tuán)、 光明輪胎公司的倉庫存放質(zhì)物， 使原告所享有的質(zhì)權(quán)不具備明顯的權(quán)利外觀”，山東省高級(jí)人民法院 （2015） 魯商終字第182 號(hào)民事判決書。所以質(zhì)權(quán)不成立， 只是普通債權(quán)。 此種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。 一方面， 未公示的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保并非不具有物權(quán)效力， 只是缺乏對(duì)第三人的對(duì)抗性； 另一方面， 當(dāng)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保電子登記系統(tǒng)查詢的便捷性達(dá)到一定程度， 如果登記簿上有相應(yīng)的質(zhì)押登記， 作為大宗商事活動(dòng)中的交易第三人， 連花五到十分鐘查詢一下電子登記簿都做不到， 是幾乎無法被認(rèn)定成善意的。 如果登記也能形成權(quán)利外觀， 并基于此獲得追及力和優(yōu)先效力， 非占有質(zhì)又何必被以構(gòu)成占有改定為由加以禁止呢？

行文至此， 我們發(fā)現(xiàn)， 除開對(duì)“體系” 的“反動(dòng)” 的嫌疑， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押的登記公示較之貫徹占有/控制公示下不得不采用的間接占有并不具有明顯的劣勢， 反而在公示的范圍、 反映質(zhì)權(quán)人意志的可靠性等方面優(yōu)于前者。 限制代理風(fēng)險(xiǎn)的破局之道在于限制代理人行為能夠發(fā)生的法律效力， 收回過多賦予監(jiān)管人監(jiān)管行為事實(shí)的法律意義， 尊重我國允許非占有質(zhì)的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保立法體系， 尊重當(dāng)事人的意思自治并賦予其基于意思表示一致而在內(nèi)部設(shè)定物權(quán)的權(quán)利，縱使未登記無法對(duì)抗第三人， 擔(dān)保物權(quán)在實(shí)現(xiàn)程序上也不同于債之請求， 而是直接通過非訴訟程序。 參見劉玉杰： 《未登記動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)效力探析》， 載 《法律適用》 2009年第10 期， 第38 頁。并允許該物權(quán)通過登記被廣泛警示。 或許會(huì)有反對(duì)意見： 登記之可公示性不足以排除穩(wěn)定、 可信的占有之公示效力。 然而要考慮到非轉(zhuǎn)移出庫模式構(gòu)成我國動(dòng)態(tài)質(zhì)押的主體， 且站在查詢義務(wù)人的視角， 二元公示模式在其僅為了確定某批次存貨上不存在擔(dān)保物權(quán)而查詢時(shí)殊為不便， 況且電子登記系統(tǒng)更是足夠方便、 并能同時(shí)體現(xiàn)質(zhì)押人和質(zhì)權(quán)人相對(duì)穩(wěn)定的 “聯(lián)合聲明” 之態(tài)度， 從而對(duì)監(jiān)管人的公示范圍之主張形成制約。將登記統(tǒng)一為唯一公示方式， 也并不妨礙監(jiān)管人發(fā)揮事實(shí)上的管領(lǐng)力的作用、 并在真正屬于監(jiān)管不力的范圍承擔(dān)監(jiān)管人責(zé)任。 《擔(dān)保制度解釋》 第五十五條仍然按照傳統(tǒng)動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)性質(zhì)的界定來塑建實(shí)際控制對(duì)動(dòng)態(tài)質(zhì)押的法律效力， 實(shí)有悖于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需求和動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度的嬗變。

四、 動(dòng)產(chǎn)動(dòng)態(tài)質(zhì)押登記公示的實(shí)現(xiàn)和保障

（一） 動(dòng)態(tài)質(zhì)押登記的實(shí)現(xiàn)形式： 概括描述

存貨不同于一般擔(dān)保物， 其標(biāo)的物具有流動(dòng)性， 從而與浮動(dòng)抵押在功能定位上有所重合。 在英國， 以存貨進(jìn)行浮動(dòng)擔(dān)保就主要是通過浮動(dòng)抵押來實(shí)現(xiàn)的。See Eva-Maria Kieninger,Security Rights in Movable Property in European Private Law,Cambridge University Press,2004,p.508-513.英國 《1985年公司法》 規(guī)定優(yōu)先效力和對(duì)抗商事經(jīng)營中買受人的效力是按照固定的先后順序確定的， 這與《美國統(tǒng)一商法典》 按照登記順序確定優(yōu)先權(quán)的做法不同。參見彭貴： 《英國浮動(dòng)抵押制度研究》， 法律出版社2008年版， 第134-143 頁。但這一觀點(diǎn)在立法改革建議中被學(xué)者所批評(píng)， 英國的A.L.Diamond 教授關(guān)于改革現(xiàn)行登記制度和優(yōu)先權(quán)規(guī)則的報(bào)告認(rèn)為占有性擔(dān)保也可登記， 登記與占有并不沖突， 登記先于占有的， 優(yōu)先權(quán)的計(jì)算以登記為準(zhǔn)。參見前引， 彭貴書， 第108 頁。并主張仿照美國， 按照登記時(shí)間順序確定優(yōu)先權(quán)。參見前引， 彭貴書， 第112 頁。事實(shí)上， 浮動(dòng)抵押的固定化和接管人制度在我國民法上的缺乏， 使浮動(dòng)抵押制度無法發(fā)揮應(yīng)有的作用的批評(píng)，參見前引?， 陳本寒文， 第26 頁； 侯國躍： 《浮動(dòng)抵押逸出擔(dān)保物權(quán)體系的理論證成》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》 2020年第1 期， 第76-77 頁。構(gòu)成了區(qū)分二者的較有力的觀點(diǎn)。 但如前所述， 英國尚有學(xué)者主張削減固定化概念的重要性并以登記先后確定優(yōu)先權(quán)， 如果存貨質(zhì)押在保留監(jiān)管人制度的同時(shí)， 亦有對(duì)應(yīng)系統(tǒng)可以恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)登記， 則其和浮動(dòng)抵押的區(qū)分將進(jìn)一步被消解。

那么如何解決在浮動(dòng)性擔(dān)保物上將抵押財(cái)產(chǎn)特定化的要求？ 關(guān)于如何解決抵押物的進(jìn)進(jìn)出出在登記簿上對(duì)外公示的問題， 英國的做法是采取細(xì)密的固定化手段和系統(tǒng)的接管人制度， 通過交易發(fā)生時(shí)間和固定化時(shí)間的先后來確定優(yōu)先權(quán)和對(duì)買受人等第三人發(fā)生對(duì)抗性的問題，參見前引， 彭貴書， 第32-34、 108 頁。但這種方法已經(jīng)受到了質(zhì)疑。參見前引， 彭貴書， 第112 頁。而美國則在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)上采用聲明登記制， 登記內(nèi)容僅限于當(dāng)事人和擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，而交易具體細(xì)節(jié)可由潛在交易相對(duì)人向登記簿中擔(dān)保權(quán)人尋索， 并相應(yīng)使擔(dān)保權(quán)人負(fù)有法定披露義務(wù)。參見前引， 高圣平文， 第169 頁。聲明登記制不提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利現(xiàn)狀， 而僅僅提供查明現(xiàn)狀的線索。See Floyd R.Self, Secured Transactions Filings Under the Florida Uniform Commercial Code: A Call for Procedural Notice, 13 Florida State University Law Review, 1985, p.111-117.對(duì)擔(dān)保物的描述以能夠合理識(shí)別為足， 如其中遺漏了抵押物或所作描述對(duì)查詢者造成了嚴(yán)重誤導(dǎo)， 則登記對(duì)于被遺漏的或描述有誤的抵押物無效。See United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, United Nations,2010, p.181.故而登記系統(tǒng)中可基于合理識(shí)別的要求和擔(dān)保物的性質(zhì)籠統(tǒng)地描述擔(dān)保物， 如“抵押人的某一條生產(chǎn)線” 或“抵押人的所有庫存”， 而無需一定登記抵押物的所在地。參見高圣平： 《動(dòng)產(chǎn)抵押登記的法理——以 〈動(dòng)產(chǎn)抵押登記辦法〉 的修改為中心》， 載 《法學(xué)》 2016年第2 期， 第22 頁。此即擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的概括描述。 此外， 《美國統(tǒng)一商法典》 第9－204 條規(guī)定 “擔(dān)保協(xié)議可在今后取得的財(cái)產(chǎn)中設(shè)定擔(dān)保利益”，參見 《美國統(tǒng)一商法典 （中英雙語）》， 潘琪譯， 法律出版社2018年版， 第538 頁。嗣后財(cái)產(chǎn)規(guī)則的承認(rèn)即讓存貨融資擔(dān)保權(quán)人不必重新訂立擔(dān)保合同并重新做出融資聲明， 一次約定和登記即可多次融資和公示， 從而將擔(dān)保物的特定從空間特定轉(zhuǎn)向觀念特定，參見謝鴻飛： 《擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的概括描述及其充分性》， 載 《法學(xué)》 2021年第11 期， 第104 頁。 近江幸治書原文意指企業(yè)擔(dān)保權(quán)將具有浮動(dòng)性的所有財(cái)產(chǎn)抽象為一個(gè) “總財(cái)產(chǎn)”。 參見前引?， 近江幸治書， 第217 頁。為浮動(dòng)性擔(dān)保的登記公示提供了思路。

在動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)試點(diǎn)工作時(shí)期， 《中國人民銀行征信中心動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)操作規(guī)則》 第十六條“填表人可以按照擔(dān)保合同內(nèi)容對(duì)標(biāo)的物信息進(jìn)行具體描述或概括描述， 但應(yīng)達(dá)到可以識(shí)別標(biāo)的物的程度?！?《中國人民銀行征信中心動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)操作規(guī)則》， 2019年4月修訂。就已經(jīng)規(guī)定存貨質(zhì)押登記可以進(jìn)行概括描述， 以能夠 “界定” 為限。參見前引， 常鵬翱文， 第1535 頁。2021年1月1 日起全國實(shí)行由中國人民銀行負(fù)責(zé)運(yùn)行的動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記制度， 將浮動(dòng)抵押和動(dòng)態(tài)質(zhì)押納入統(tǒng)一系統(tǒng)， 《動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》 第九條、 第二十四條《動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》， 中國人民銀行令 〔2021〕 第7 號(hào)， 2021年12月28 日發(fā)布。也規(guī)定可以對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)進(jìn)行概括描述。 關(guān)于概括描述的具體內(nèi)容， 以 “當(dāng)事人+種類+數(shù)量” 為足。 “所有作物”“包括債權(quán)人現(xiàn)有及將有的設(shè)備” “全部庫存” 等描述方式均應(yīng)被認(rèn)為充分。 關(guān)于“以大數(shù)量中一定數(shù)目的物品作擔(dān)保” 的情形， 則不得優(yōu)先， 除非包含定位條款等計(jì)算依據(jù)。參見孫鵬、 楊在會(huì)： 《擔(dān)保財(cái)產(chǎn)之概括描述與合理識(shí)別》， 載 《社會(huì)科學(xué)研究》 2022年第1 期， 第97-98 頁； 前引， 謝鴻飛文， 第105-109 頁?？v使使用“所有存貨、動(dòng)產(chǎn)票據(jù)應(yīng)收款、 設(shè)備和一般無形資產(chǎn)” 等超一般描述， 亦可起到警示作用而應(yīng)被認(rèn)可。 通過概括描述對(duì)第三人構(gòu)成警示后， 有查詢義務(wù)的交易相對(duì)人要受其約束。 實(shí)務(wù)中最常見乃位置描述錯(cuò)誤和數(shù)字描述錯(cuò)誤， 我國一些法院曾錯(cuò)誤認(rèn)為， 因登記的動(dòng)產(chǎn)位置與實(shí)現(xiàn)位置不同， 抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)。參見程嘯： 《擔(dān)保物權(quán)研究》， 中國人民大學(xué)出版社2017年版， 第432-433 頁。但根據(jù)合理識(shí)別規(guī)則和 “嚴(yán)重誤導(dǎo)” 的排除要求， 此種認(rèn)定則全無道理， 尤其是擔(dān)保成立時(shí)位置描述正確， 實(shí)現(xiàn)時(shí)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的位置發(fā)生變化， 不影響擔(dān)保權(quán)益的效果。美國法的類似判決， 如First Bank v. Eastern Livestock Co, 837 F.Supp 792 （S.D.Mississippi.1993).

然而值得強(qiáng)調(diào)的是， 概括描述只能解決公示問題， 并不能讓動(dòng)態(tài)質(zhì)押自動(dòng)實(shí)現(xiàn)， 監(jiān)管人的產(chǎn)生自有其不可被替代的現(xiàn)實(shí)意義。 沒有監(jiān)管人的存在， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押和我國民法意義上的浮動(dòng)抵押最核心的區(qū)別也就喪失了。 動(dòng)產(chǎn)的抵押公示本身僅能起到法律上的確權(quán)作用， 但因監(jiān)管缺失， 抵押人私自轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓抵押物的現(xiàn)實(shí)問題較為突出。 為應(yīng)對(duì)該問題， 我國臺(tái)灣地區(qū)“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法” 第五章規(guī)定， 抵押人惡意轉(zhuǎn)移、 隱匿抵押物， 導(dǎo)致抵押權(quán)人受損的， 將受到刑事處罰。我國臺(tái)灣地區(qū) “動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法” 第三十八條： 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易之債務(wù)人， 意圖不法之利益， 將標(biāo)的物遷移、 出賣、 出質(zhì)、移轉(zhuǎn)、 抵押或?yàn)槠渌幏郑?致生損害于債權(quán)人者， 處三年以下有期徒刑、 拘役或科或并科六千元以下之罰金。 第三十九條：動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易之債務(wù)人或第三人， 故意使標(biāo)的物減少或毀損， 致生損害于債權(quán)人者， 處二年以下有期徒刑、 拘役或科或并科四千元以下之罰金。 第四十條： 設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押之債務(wù)人或第三人， 故意使留置權(quán)發(fā)生， 致生損害于抵押權(quán)人者， 處一年以下有期徒刑、 拘役或科或并科二千元以下之罰金。恪盡職守的監(jiān)管人依然能夠大大降低擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的成本， 解決擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保力的強(qiáng)化問題。 具體包含如下幾方面： （1） 若監(jiān)管人盡職盡責(zé)， 則登記系統(tǒng)的登記可作為其向其他權(quán)利人包括抵押權(quán)人、 質(zhì)權(quán)人、 買受人、 破產(chǎn)債權(quán)人、 申請扣押/ 執(zhí)行債權(quán)人及一般債權(quán)人等。提醒權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)之存在的依據(jù)和證明質(zhì)權(quán)人意思的客觀憑證， 并可示明登記存在而當(dāng)場拒絕質(zhì)押人、 買受人等的出庫請求， 從而便于監(jiān)管人替代質(zhì)權(quán)人履行日常管理職能， 并進(jìn)一步在發(fā)生質(zhì)押人以盜竊或搶奪等方式強(qiáng)制出庫情況時(shí)， 憑借登記系統(tǒng)中的客觀證據(jù)尋求法院的查封扣押或公安機(jī)關(guān)的協(xié)助。 （2） 若監(jiān)管人被“買通” 或產(chǎn)生監(jiān)管疏忽， 如僅采取報(bào)表式監(jiān)管而放棄實(shí)地監(jiān)管， 但最終質(zhì)物位置沒有移動(dòng)。 此時(shí)只要發(fā)生從登記系統(tǒng)所載倉庫直接設(shè)定抵押、 質(zhì)押或買受質(zhì)物的情形， 則由于經(jīng)過登記， 相對(duì)人負(fù)有查詢之義務(wù)而被推定為非善意第三人， 債權(quán)人即可追及存貨之所在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。當(dāng)然， 小額的出賣可能由于正常經(jīng)營中的買受人因素而無從追及， 可追及的乃 《擔(dān)保制度解釋》 第五十六條規(guī)定的多種情形， 核心依然在于 “善意” 的推定和證明。（3） 若出現(xiàn)惡意移動(dòng)質(zhì)物位置（主要指強(qiáng)行出庫或監(jiān)管人受賄協(xié)助轉(zhuǎn)移擔(dān)保物） 的情形， 質(zhì)權(quán)人能夠采取的措施又分為兩種情況。 若采取的是一般描述， 即如 “所有作物” “包括債權(quán)人現(xiàn)有及將有的設(shè)備” “全部庫存”， 則只需通過擔(dān)保物的保全防止正常經(jīng)營買受人的善意取得， 其他權(quán)利人基于合理的查詢義務(wù)均無法被推定為 “善意”； 若針對(duì)的是 “以大數(shù)量中一定數(shù)目的物品作擔(dān)?！?的情形， 定位條款則不得不被采用， 此時(shí)就質(zhì)押物被強(qiáng)行移動(dòng)的救濟(jì)措施， 有學(xué)者指出“無法采類型化概括描述的， 不影響通過具體描述特定化”。參見前引， 謝鴻飛文， 第108 頁。而本文建議于登記系統(tǒng)中引入異議登記制度， 在特殊情況下強(qiáng)行擴(kuò)大到一般描述的情形， 以警示后來人不要輕舉妄動(dòng)， 為質(zhì)權(quán)人的訴訟救濟(jì)爭取時(shí)間。

關(guān)于概括描述的弊端， 最主要的即擔(dān)保權(quán)人通過概括描述最大范圍覆蓋擔(dān)保財(cái)產(chǎn)， 這是美國擔(dān)保實(shí)踐的慣常做法， 使得其可全面控制債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值， 從而成為排他的信貸提供者， 進(jìn)而提出不合理交易條件。參見前引， 謝鴻飛文， 第104 頁。此種問題， 首先可通過 《民法典》 第四百九十六條、 四百九十七條格式條款內(nèi)容的公平要求和無效限制在裁判中明確不合理的概括描述范圍； 其次， 涉及行業(yè)壟斷等問題時(shí)， 應(yīng)交由其他部門法另行處理。 另外， 《擔(dān)保制度解釋》 仿照 《美國統(tǒng)一商法典》 的購買價(jià)金擔(dān)保權(quán)益（Purchase Money Security Interest， PMSI） 制度， 在第五十七條將購置款抵押權(quán) （《民法典》 第四百一十六條）、 融資租賃、 所有權(quán)保留統(tǒng)一適用相同的規(guī)則， 此種超級(jí)優(yōu)先權(quán)正是基于浮動(dòng)抵押的極強(qiáng)排他性， 特別規(guī)定將用于融資供他人購買特定設(shè)備所獲得之債權(quán)的擔(dān)保物從浮動(dòng)擔(dān)保中抽離出來。 基于浮動(dòng)抵押和動(dòng)態(tài)質(zhì)押的共通性， 超級(jí)優(yōu)先權(quán)制度對(duì)動(dòng)態(tài)質(zhì)押的擔(dān)保物范圍之限制亦有助益。 實(shí)踐中， 我國存在著大量無競爭力、 無良好市場的中小微企業(yè)， 它們獲得資金后根本不投入研發(fā)、 生產(chǎn)， 而是將其投入基金、 股市、 房地產(chǎn)領(lǐng)域。參見宋華： 《困境與突破： 供應(yīng)鏈金融發(fā)展中的挑戰(zhàn)和趨勢》， 載 《中國流通經(jīng)濟(jì)》 2021年第5 期， 第6 頁?！芭潘刨J提供者” 存在本身不是問題， 只有當(dāng)此種概括描述的擔(dān)保設(shè)定影響后續(xù)融資， 尤其是用于擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營（而非用于投機(jī)） 的融資時(shí)，才成為問題。 通過超級(jí)優(yōu)先權(quán)的設(shè)置， 定向助力實(shí)體產(chǎn)業(yè)的二次 “融物” 而非 “融資”， 正貼合了我國鼓勵(lì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的政策導(dǎo)向， 同時(shí)一定程度上可以彌補(bǔ)概括描述的負(fù)面影響。

（二） 動(dòng)態(tài)質(zhì)押登記的保障方式： 價(jià)金物上代位

動(dòng)態(tài)質(zhì)押， 應(yīng)當(dāng)重構(gòu)為可登記的非占有質(zhì)， 無論監(jiān)管人有否盡到監(jiān)管職責(zé)， 質(zhì)權(quán)均不消滅， 而因登記公示具有追及效力及就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?然如前文， 監(jiān)管人未盡到監(jiān)管職責(zé)而使得質(zhì)押人可自由控制處分質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)， 此狀態(tài)即與動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押幾無區(qū)分了——?jiǎng)赢a(chǎn)（浮動(dòng)） 抵押可對(duì)抗的主體范圍為其他擔(dān)保物權(quán)人、 一般債權(quán)人和負(fù)有登記簿查詢義務(wù)的買受人， 然而尚且存在正常經(jīng)營中買受人的規(guī)則， 若重歸質(zhì)押人的動(dòng)產(chǎn)被其分批銷售給正常經(jīng)營中的買受人， 是否其優(yōu)先受償效力即不存在了呢？ 此亦值得探討。 正常經(jīng)營買受人規(guī)則使擔(dān)保物權(quán)人喪失對(duì)擔(dān)保物的物上追及力， 切斷了債權(quán)人通過物上追及力保持擔(dān)保物權(quán)的路徑， 如果不賦予其他救濟(jì)途徑， 難謂公平。參見賈清林： 《物上代位之客體研究》， 法律出版社2012年版， 第146 頁。聯(lián)合國 《貿(mào)易法委員會(huì)擔(dān)保交易立法指南》 規(guī)定， 當(dāng)?shù)盅何镆呀?jīng)被買受人取得而無法行使追及權(quán)時(shí)， 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)自動(dòng)延伸到擔(dān)保物的任何可識(shí)別的收益。 《美國統(tǒng)一商法典》 也一直堅(jiān)持債權(quán)人對(duì)擔(dān)保物轉(zhuǎn)讓交易所得價(jià)款享有擔(dān)保利益，參見前引， 賈清林書， 第144 頁。此稱“價(jià)金物上代位”。 然價(jià)金物上代位制度的采納尚有爭議， 有批評(píng)者認(rèn)為， 物上代位要求原物損毀滅失， 轉(zhuǎn)讓價(jià)金不屬于此種情況。參見袁鵬： 《不動(dòng)產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則新詮》， 載 《法學(xué)評(píng)論》 2016 第3 期， 第137 頁。然本文認(rèn)為，雖然傳統(tǒng)大陸法系， 物上代位效力發(fā)生的情形通常限制在原物損毀滅失， 但價(jià)金物上代位在日本得到了擴(kuò)大解釋， 包括原擔(dān)保物的替代物， 也包括抵押物的轉(zhuǎn)讓金、 租金、 賠償金等形式的價(jià)金，《日本民法典》 第372 條規(guī)定抵押權(quán)準(zhǔn)用第304 條物上代位的規(guī)定， 采取的是先取特權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式。 參見 《日本民法典》，劉士國、 牟憲魁、 楊瑞賀譯， 中國法制出版社2018年版， 第59、 73 頁。《美國統(tǒng)一商法典》 所規(guī)定的金錢代位物也包括了因擔(dān)保物毀損、 滅失或被轉(zhuǎn)讓交易等處分行為所得實(shí)際貨幣等客體。參見前引， 賈清林書， 第85 頁?？梢姳淮恢锛捌浯晃锏目腕w范圍取決于不同的定性和政策選擇。 故此，我國可選擇引入動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的價(jià)金物上代位效力規(guī)則， 在動(dòng)態(tài)質(zhì)押監(jiān)管人喪失占有時(shí)， 可就其代位物優(yōu)先受償，就價(jià)金物上代位的性質(zhì)有不同的學(xué)說。 一為 “原擔(dān)保延長說”， 認(rèn)為原抵押權(quán)延伸到轉(zhuǎn)讓所得之價(jià)金本身。 一為 “法定債權(quán)質(zhì)權(quán)說”， 即在購置款債權(quán)上形成一個(gè)債權(quán)質(zhì)權(quán)。 關(guān)于具體實(shí)現(xiàn)形式， 有 《瑞士民法典》 上的自由行使模式、 《日本民法典》采取的扣押前置模式、 《德國民法典》 自由行使與扣押前置相結(jié)合的模式。以打消質(zhì)押人以質(zhì)押物不當(dāng)獲得利益并損害質(zhì)權(quán)人的企圖， 在監(jiān)管人責(zé)任方面正本清源， 通過利益結(jié)構(gòu)的變化阻遏擔(dān)保責(zé)任擴(kuò)大化的傾向。

五、 余論： 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保一元化立法

解決了登記公示的可行性問題， 自然無須再將動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的公示方式限制于占有。 存貨非占有質(zhì)的法律化、 制度化無非是非占有質(zhì)擔(dān)保發(fā)展趨勢的一個(gè)縮影——故甚至有學(xué)者提出在動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的背景下， 擔(dān)保物權(quán)種類可自由設(shè)立， 將擔(dān)保物權(quán)法定原則進(jìn)行修正。參見董學(xué)立： 《建立動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)統(tǒng)一登記制度的擔(dān)保物權(quán)法編纂意義》， 載 《法治研究》 2018年第1 期， 第22 頁。歸根到底， 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記公示是“能不能” 的事實(shí)問題， 而非“該不該” 的價(jià)值問題。 但本文目前尚只討論了動(dòng)態(tài)質(zhì)押應(yīng)采取的公示方式。 那么動(dòng)態(tài)質(zhì)押若采納登記作為公示方式， 浮動(dòng)抵押和動(dòng)態(tài)質(zhì)押的區(qū)分是否有必要？

關(guān)于浮動(dòng)抵押的特殊性， 主要集中在其固定化和接管人制度。 在英國法上， 浮動(dòng)抵押于固定化之前無論是對(duì)正常經(jīng)營中買受人， 還是固定擔(dān)保和一般債權(quán)人都無優(yōu)先性， 浮動(dòng)抵押之間的優(yōu)先性則是按照固定化的順序進(jìn)行排序的。參見前引， 彭貴書， 第135-140 頁。故諸如自動(dòng)固定化（automatic crystallisation clauses） 及部分自動(dòng)固定化 （partial crystallisation） 條款的廣泛適用， 使得在公司破產(chǎn)或當(dāng)事人自行約定等特定情形下， 得取消其浮動(dòng)性， 并于此時(shí)確定優(yōu)先性順位。 但隨著 “不得再擔(dān)保條款” 的可登記性被確認(rèn)（尤其是在蘇格蘭被確定為必須登記事項(xiàng)）， 事實(shí)上浮動(dòng)抵押也有向以登記先后作為優(yōu)先受償?shù)幕A(chǔ)演變的趨勢。 并且A.L.Diamond 教授關(guān)于改革現(xiàn)行登記制度和優(yōu)先權(quán)規(guī)則的報(bào)告認(rèn)為浮動(dòng)抵押的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)以登記時(shí)間先后確定優(yōu)先順序， 而非固定化的先后。參見前引， 彭貴書， 第111-112 頁。而接管人制度， 國內(nèi)部分學(xué)者主張“浮動(dòng)抵押需要配套專業(yè)的接管人故而在我國不能善用”，參見前引?， 陳本寒文， 第26 頁。但事實(shí)上英國的接管人制度設(shè)立目的也在于 “繼續(xù)經(jīng)營商業(yè)并且出售這些抵押財(cái)產(chǎn)”， 若能以最小的成本實(shí)現(xiàn)質(zhì)物之變現(xiàn)， 又何必拘泥于復(fù)雜的固定化制度和晦澀的接管人制度呢？ 固定化和接管人制度本是用于維持只能在特定物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的規(guī)則、 并在此基礎(chǔ)上就該特定物優(yōu)先受償?shù)闹贫龋瑓⒁娗耙?彭貴書， 第173 頁。但就存貨這種規(guī)格化、 標(biāo)準(zhǔn)化、 批量化的擔(dān)保物而言， 其實(shí)只需要較低限度的控制即可。 不必按照固定化前后而使得其效力截然分割——固定化之前幾乎無對(duì)抗性， 固定化之后則直接轉(zhuǎn)為固定抵押——而宜將物權(quán)特定性的原則，從空間特定轉(zhuǎn)向觀念特定，參見前引， 謝鴻飛文， 第104 頁。保持對(duì)最低價(jià)值線以上財(cái)產(chǎn)范圍的追及力、 優(yōu)先性即可。

從我國的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保立法來看， 浮動(dòng)抵押制度摒棄了原有的固定化和接管人等復(fù)雜的規(guī)范構(gòu)造，轉(zhuǎn)而根據(jù)《民法典》 第四百零三條、 第四百一十四條的規(guī)定， 與一般動(dòng)產(chǎn)抵押共同按照登記順序確定優(yōu)先權(quán)。 與此同時(shí)， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押也獲得了新的公示形式， 由于監(jiān)管人責(zé)任案件的泛濫， 中國人民銀行也意識(shí)到必須要改變動(dòng)態(tài)質(zhì)押的公示方式， 于是《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》 即明確將“存貨和倉單質(zhì)押” 納入登記系統(tǒng)， 被學(xué)者稱為 “又回到了浮動(dòng)抵押”。參見龍?。?《民法典中的動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保體系》， 載 《法學(xué)研究》 2020年第6 期， 第36 頁。時(shí)至今日， “生產(chǎn)設(shè)備、 原材料、 半成品、 產(chǎn)品抵押” 和 “存貨質(zhì)押” 的分類標(biāo)簽并存于動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)中，二者并列于 “首頁＞登記入口＞初始登記” 項(xiàng)下。 見中國人民銀行征信中心動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng) （https: //www.zhongdengwang.org.cn）， 2023年7月20 日訪問。浮動(dòng)抵押和動(dòng)態(tài)質(zhì)押卻仍被區(qū)分為兩種制度——如前所述， 從成立及存續(xù)要件、 公示方式、 優(yōu)先順位規(guī)則來看， 二者均不應(yīng)存有區(qū)別。 本質(zhì)上講， 在動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一公示的背景下， 動(dòng)態(tài)質(zhì)押只是在改良后的浮動(dòng)抵押基礎(chǔ)上引入了監(jiān)管人以增強(qiáng)質(zhì)權(quán)人對(duì)存貨的事實(shí)上的管領(lǐng)力， 并不應(yīng)該作為原教旨主義意義上的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)， 甚至說其仍未超出浮動(dòng)抵押規(guī)范的涵攝范圍也并無不妥。 在這個(gè)過程中， 浮動(dòng)抵押和動(dòng)態(tài)質(zhì)押都對(duì)其最初的規(guī)范內(nèi)涵進(jìn)行了揚(yáng)棄， 從而分別作為可拆卸的功能模塊， 構(gòu)成了統(tǒng)一的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保概念的不同表現(xiàn)形式， 恰好體現(xiàn)了動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)一元化的立法趨勢。

鑒于我國沿用了傳統(tǒng)大陸法系擔(dān)保物權(quán)類型化劃分的立法模式， 從我國的現(xiàn)行法律體系觀察，將動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的概念和規(guī)則進(jìn)行“一元化” 似有些過激， 然《九民紀(jì)要》 第六十六條、 第六十七條和《擔(dān)保制度解釋》 第六十三條整體傳遞出這樣一種態(tài)度： 具有擔(dān)保功能的合同， 縱然以法律行政法規(guī)未規(guī)定可以擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)作為標(biāo)的， 依然可以承認(rèn)其效力和擔(dān)保功能； 只是在未經(jīng)登記公示時(shí)， 不能發(fā)生對(duì)抗其他擔(dān)保物權(quán)權(quán)利人的優(yōu)先效力。 此種限制在公示對(duì)抗的邏輯下實(shí)屬必然， 但如前所述， 隨著可登記財(cái)產(chǎn)范圍的擴(kuò)大和動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保統(tǒng)一登記系統(tǒng)的建立， 動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的概念必將呈現(xiàn)一種動(dòng)態(tài)的、 開放的發(fā)展趨勢， 未來或?qū)⒂懈嗟木哂幸欢▊€(gè)別化特征的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保類型可被納入統(tǒng)一的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保規(guī)則體系。 某種程度來講， 不僅權(quán)利質(zhì)押因公示方式的統(tǒng)一無單獨(dú)存在之必要， 動(dòng)產(chǎn)抵押制度的泛化， 也使得以間接占有作為公示形式及以占有作為動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保設(shè)定要件的合理性受到了一定沖擊， 并消解著以其為自身特征的擔(dān)保物權(quán)規(guī)則獨(dú)立存在的必要性。 動(dòng)產(chǎn)抵押和質(zhì)押的不同， 僅限于 “公示方式的不同以及公示方式不同而產(chǎn)生的不同”，參見董學(xué)立： 《民法典分則編纂建議——意定 “動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法” 部分》， 載 《法學(xué)論壇》 2017年第6 期， 第115 頁。在具有非占有質(zhì)需求的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保領(lǐng)域，一種更加包容、 開放的擔(dān)保物權(quán)概念的形成也許為期不遠(yuǎn)。