蘇苗罕 馮智成

內(nèi)容提要： 公安機(jī)關(guān)是公共衛(wèi)生治理的重要力量， 在傳染病防治中通過提供協(xié)助， 保障隔離、 檢疫措施的實施， 但是警察協(xié)助引發(fā)的警民沖突也喚起公眾對公安機(jī)關(guān)介入公共衛(wèi)生治理的思考。 警察權(quán)的發(fā)展進(jìn)程揭示了它與公共衛(wèi)生治理的緊密關(guān)系， 但也反映了法治社會對動用警力的審慎態(tài)度。 我國公安機(jī)關(guān)在以傳染病防治為代表的公共衛(wèi)生治理中提供的警察協(xié)助， 面臨著形式合法性疑義， 亦存在著過度協(xié)助的傾向。 警察在提供協(xié)助時， 也缺乏契合公共衛(wèi)生倫理的實施原則為其提供行為指導(dǎo)。 未來有必要通過補(bǔ)足法律授權(quán)、 勾勒協(xié)助實施原則、 構(gòu)建警力供給控制機(jī)制等途徑實現(xiàn)公共衛(wèi)生治理中警察協(xié)助的法治化。

引言

在生物醫(yī)學(xué)空前發(fā)達(dá)的當(dāng)下， 醫(yī)療對策并不能完全回應(yīng)公共衛(wèi)生治理的需要。 特別是在面對突發(fā)傳染病時， 有效的疫苗和特效藥物往往無法及時獲得， 醫(yī)療資源也會面臨擠兌風(fēng)險。 因此， 隔離、 檢疫等限制人身自由類防疫措施極具現(xiàn)實意義。 2019年末暴發(fā)的新冠病毒感染疫情對公眾生命健康和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了巨大破壞力，①截至2023年1月23 日， 全球已累計報告逾6.68 億名COVID-19 確診病例， 逾673.9 萬名患者死亡。 COVID-19 已成為人類歷史上致死人數(shù)最多的流行病之一。 數(shù)據(jù)來源： COVID-19 Dashboard by the Center for Systems Science and Engineering (CSSE) at Johns Hopkins University (JHU)， https: //gisanddata.maps.arcgis.com/apps/dashboards/bda7594740fd40299423467b48e9ecf6， 2023年1月23 日訪問。有鑒于此， 許多國家和地區(qū)都曾實施規(guī)?？涨暗南拗迫松碜杂杉叭丝诹鲃拥拇胧┮远糁埔咔閿U(kuò)散。 這類措施多借助警察協(xié)助的方式得以執(zhí)行： 一方面， 警察機(jī)關(guān)具有的強(qiáng)制力可以排除傳染病防治過程中可能遇到的阻力， 確保公共衛(wèi)生干預(yù)措施的落地；另一方面， 警察機(jī)關(guān)的介入也在一定程度上提高了公共衛(wèi)生干預(yù)措施的安全性和有效性。 然而， 在一些個案中， 警察協(xié)助實踐加劇了公眾對傳染病防治措施的抵制， 甚至引發(fā)警民沖突，②Damien Cave ＆ Abdi Latif Dahir, How Far Should Police Go in Enforcing Coronavirus Lockdowns?, NY Times (02 April 2022),https://www.nytimes.com/2020/04/02/world/australia/coronavirus-police-lockdowns.html.此時的警察協(xié)助極易演變成針對抗議活動的鎮(zhèn)壓，③Marta Paterlini, Covid-19: Italy sees protests against mandatory health passports for workplaces, BMJ (20 October 2021), https: //www.bmj.com/content/375/bmj.n2575.具有激化社會矛盾、 沖擊政府信任的風(fēng)險。 如何補(bǔ)足關(guān)于公安機(jī)關(guān)參與公共衛(wèi)生治理的法律授權(quán)、 規(guī)范民警的協(xié)助行為、 把控公共衛(wèi)生治理的協(xié)助警力供給是極具現(xiàn)實意義的研究課題， 也是本文的問題意識所在。

一、 公共衛(wèi)生脫警化的歷史考察

警察權(quán)關(guān)注公共秩序， 公共衛(wèi)生則關(guān)注公眾健康， 兩者自然存在密切聯(lián)系。 三年疫情期間的警察協(xié)助令人深切地感受到這一點。 但是， 警察權(quán)要如何定位， 才能更好地參與公共衛(wèi)生治理？ 對于這一問題， 或許可以通過回顧警察權(quán)和公共衛(wèi)生治理的歷史演變來尋找答案。

（一） 濫觴階段的警醫(yī)一體模式

“警察” （police） 一詞源自希臘語 “politeia”， 原意是政府的政策 （the policy of civil government）， 16 至18 世紀(jì)被德國公法學(xué)界普遍用以指代政府的公共行政管理。④參見余凌云： 《警察權(quán)的 “脫警察化” 規(guī)律分析》， 載 《中外法學(xué)》 2018年第2 期， 第395 頁； [德] 米歇爾·施托萊斯：《德國公法史： 國家法學(xué)說與行政學(xué)： 1800-1914》， 雷勇譯， 廣西師范大學(xué)出版社2021年版， 第318 頁。與現(xiàn)代的警察組織不同， 這種意義上的 “警察” 含義十分廣泛， 涉及所有關(guān)乎國家公共秩序的維護(hù)和管理， 近乎與“行政” 等同。 在以德國為代表的大陸法系國家的影響下， 我國學(xué)者將國家這種通過強(qiáng)制命令手段以實現(xiàn)社會秩序的作用總結(jié)為實質(zhì)意義上的警察職能。⑤參見陳鵬： 《公法上警察概念的變遷》， 載 《法學(xué)研究》 2017年第2 期， 第24 頁； 蘇苗罕編： 《范揚(yáng)集》， 商務(wù)印書館2021年版， 第342 頁； 前引④， 余凌云文， 第397 頁。

國家警察職能形成于中世紀(jì)歐洲各國君主與其封建領(lǐng)主之間的權(quán)力爭奪， 自誕生之初就帶有專制的底色。 因此， 歷史上歐洲的君主專制國家亦有“警察國” （Polizeistaat） 之稱。 為論證君主絕對權(quán)力的正當(dāng)性， 歐洲學(xué)者往往以“理性” 和“幸福” 作為國家存在的價值取向， 認(rèn)為國家的任務(wù)在于提高臣民的幸福水平。 基于對臣民“幸福” 的責(zé)任， 加上當(dāng)時戰(zhàn)事頻仍， 君主有充分的理由介入歐洲社會原有的司法和領(lǐng)地行政， 以 “促進(jìn)國家福利” 為名按照自己的意志對社會加以改造。 因此， 實質(zhì)正義和福利國家理念成為君主專制正當(dāng)性的基石。⑥參見陳濤： 《法治國、 警察國家與領(lǐng)袖民主制： 西歐現(xiàn)代國家構(gòu)建的三條線索》， 載 《社會》 2020年第6 期， 第46-53 頁。在這種社會思潮下， 德國學(xué)者將國家警察職能表述為， “國家秩序， 并顧及內(nèi)部安全、 環(huán)境美化與舒適、 人口、 道德風(fēng)尚以及生計狀況，凡此種種通過機(jī)關(guān)去實施并加以促進(jìn)， 以此達(dá)到國家內(nèi)部的強(qiáng)大”。⑦前引④， 米歇爾·施托萊斯書， 第321 頁。德意志第一帝國1530年頒布的 《帝國警察法》 也在實在法層面將 “警察” 視作一切國家活動，⑧前引⑤， 陳鵬文， 第25 頁； 前引④， 米歇爾·施托萊斯書， 第319-321 頁。其中處理公共衛(wèi)生管理問題的分支則被稱為“衛(wèi)生警察” （Medizinalpolizei）。⑨參見[美] 喬治·羅森： 《公共衛(wèi)生史》， 黃沛一譯， 譯林出版社2021年版， 第175 頁。

對于公共衛(wèi)生治理中警察職能的形態(tài)， 可以從實質(zhì)意義上描述為， 國家通過強(qiáng)制命令手段， 對公民自由進(jìn)行限制以保障公共衛(wèi)生行政。 傳染病防治是公共衛(wèi)生領(lǐng)域古老而又經(jīng)久不衰的課題。 在早期， 應(yīng)對傳染病的危害幾乎主導(dǎo)了傳統(tǒng)社會的公共衛(wèi)生治理進(jìn)程。⑩參見范春： 《公共衛(wèi)生學(xué)》， 廈門大學(xué)出版社2009年版， 第5 頁。甚至在20 世紀(jì)的大部分時間里， 人們關(guān)注的公共衛(wèi)生議題仍然集中在傳染病防治領(lǐng)域。?參見[美] 勞倫斯·高斯汀、 林賽·威利： 《公共衛(wèi)生法： 權(quán)力·責(zé)任·限制》， 蘇玉菊等譯， 北京大學(xué)出版社2021年版，第20 頁。數(shù)個世紀(jì)的傳染病防治史清晰地表明，警察在公共衛(wèi)生治理中扮演著不可或缺的角色。

一是隔離檢疫病患。 采取強(qiáng)制手段限制傳染病患者的人身自由， 這種通過警察職能以保護(hù)健康人群的做法由來已久。 歐洲人最早從公元前應(yīng)對麻風(fēng)病的經(jīng)驗中探索出了隔離這種對人身自由進(jìn)行限制的措施， 并對社區(qū)公共機(jī)構(gòu)采取相關(guān)行動的正當(dāng)性逐漸形成了共識。 中世紀(jì)早期， 歐洲國家逐漸開始有意識地動用統(tǒng)治權(quán)頒布法令以執(zhí)行強(qiáng)制隔離， 這是警察職能在傳染病防治中的最早體現(xiàn)。583年， 法國里昂議會禁止麻風(fēng)患者與健康人自由交往。 664年， 倫巴第國王薩里頒布了一項隔離麻風(fēng)病人的法令。 針對麻風(fēng)病的專門醫(yī)院在這種背景下誕生并得以迅速推廣。 到13 世紀(jì)初僅法國就有約2000 所麻風(fēng)病院。 到了14 世紀(jì)， 法國麻風(fēng)病尚未完全撲滅， 又爆發(fā)了鼠疫大流行。 針對病患的隔離措施再次得到了實踐和發(fā)展。 病人必須向當(dāng)局報告， 患病期間必須接受檢查并居家隔離。社區(qū)在鼠疫患者住處安裝門禁。?前引⑨， 喬治·羅森書， 第70、 131-134 頁。此種隔離措施是主要面向社區(qū)內(nèi)的傳染病患者展開的， 并隨著歐洲的殖民擴(kuò)張而推廣到世界各地。 18 世紀(jì)， 黃熱病疫情的肆虐促使美國將隔離視為各州警察權(quán)的正當(dāng)行使形式， 并逐步在法律層面確立了公共衛(wèi)生警察權(quán)的地位。?Jorge E. Galva, Public Health Strategy and the Police Powers of the State, Public Health Reports Vol. 120, 2005, p.21.

與麻風(fēng)病流行不同的是， 發(fā)達(dá)的海上貿(mào)易帶來的人口流動使得防止鼠疫從社區(qū)外流入也變得十分關(guān)鍵。 在這種背景下， 西方世界出現(xiàn)了“組織化的預(yù)防性檢疫” （structured preventive quarantine）的概念， 即隔離、 檢疫兩種限制人身自由的衛(wèi)生措施， 并一直沿用至今。1348年鼠疫大流行期間，威尼斯共和國建立了檢疫制度， 授權(quán)由三人組成的委員會可根據(jù)需要將個人和整艘船扣留在威尼斯?jié)暫L達(dá)40 天。 作為當(dāng)時威尼斯的海上競爭對手， 拉古薩 （現(xiàn)克羅地亞的杜布羅夫尼克地區(qū)） 也在1377年頒布法令， 建立了“trentina” （源自意大利語Trenta， 意指數(shù)字30） 制度。 該制度旨在對來自疫區(qū)， 甚至只是疑似疫區(qū)的船只進(jìn)行為期30 天的檢疫。 針對陸路旅行者來說， 檢疫期則需要40 天。?Andrea A. Conti, Quarantine through History, International Encyclopedia of Public Health 2008, p.456.與隔離不同的是， 檢疫的適用對象不是病患， 而是具有患病風(fēng)險的流動人口。

二是推進(jìn)公共衛(wèi)生干預(yù)。 警察也是實施國家保障政策、 推進(jìn)衛(wèi)生干預(yù)的規(guī)制工具。 單純的限制人身自由類措施并不能阻止傳染病的肆虐。 1665 至1666年間的倫敦大瘟疫及19 世紀(jì)英國的霍亂流行期間， 盡管人們采取了隔離檢疫措施， 仍有大量人口死亡。?參見[英] 約翰·科根等： 《公共衛(wèi)生法： 倫理、 治理與規(guī)制》， 宋華琳、 李芹等譯， 譯林出版社2021年版， 第71-72 頁。慘痛的歷史教訓(xùn)揭示了隔離檢疫措施作用的局限性。 為有效控制傳染病的蔓延， 政府紛紛動用強(qiáng)制力施行諸如法定報告制度、 疫苗強(qiáng)制接種計劃、 環(huán)境改善等多種衛(wèi)生干預(yù)措施。

這些干預(yù)措施都是通過以專制為底色的警察職能得以實施的。 以英國為例， 在都鐸王朝和斯圖亞特王朝之前， 由于缺乏強(qiáng)有力的集權(quán)化政治體制， 公共衛(wèi)生法發(fā)展緩慢， 以至于英國在1518年之前從未出臺過關(guān)于傳染病防治的法令。 直至都鐸王朝的最后一位君主伊麗莎白一世確立統(tǒng)一穩(wěn)定的政治基礎(chǔ)后， 英國政府才在1604年通過了第一部公共衛(wèi)生相關(guān)的全國性法律。 之后， 英國通過1848年《公共衛(wèi)生法》 確認(rèn)了中央和地方當(dāng)局在公共衛(wèi)生法律實施領(lǐng)域的裁量權(quán)。 在健康問題上，統(tǒng)治者以法律和行政命令的方式對人們的自由進(jìn)行限制。 此后， 當(dāng)局的警察權(quán)在公共衛(wèi)生治理中的地位不斷得到強(qiáng)化。

縱觀人類公共衛(wèi)生治理進(jìn)程， 我們可以發(fā)現(xiàn)， 警察概念中強(qiáng)制權(quán)能是當(dāng)局向社會推進(jìn)衛(wèi)生干預(yù)的有力工具， 奠定了公共衛(wèi)生法傳統(tǒng)范式運(yùn)行的基礎(chǔ)。 1853年起英國開始推動天花疫苗接種政策，并于1867年立法進(jìn)一步規(guī)定了政府可以對未履行疫苗接種義務(wù)的父母施以包括罰款、 監(jiān)禁等在內(nèi)的處罰。 這種強(qiáng)制力意味著警察權(quán)開始介入疫苗接種。 英國1875年 《公共衛(wèi)生法》 規(guī)定了出租屋管理員對住戶出現(xiàn)發(fā)燒或患有傳染病情況有法定報告義務(wù)， 并以對違法者科處罰款作為強(qiáng)制實施手段。?前引?， 約翰·科根等書， 第74-78 頁。在18 至19 世紀(jì)的歐洲大陸， 德國對政府在公共衛(wèi)生事務(wù)中采取強(qiáng)制措施必要性的認(rèn)識最強(qiáng)，體現(xiàn)這種意識的 “衛(wèi)生警察” 科學(xué)在德國得到了系統(tǒng)的發(fā)展， 最終在約翰·彼得·弗蘭克的巨著《論衛(wèi)生警察的完整體系》 中達(dá)到頂峰。?前引⑨， 喬治·羅森書， 第199 頁。

（二） 專業(yè)化階段的警醫(yī)分野模式

早期的公共衛(wèi)生治理， 尤其是傳染病防治處于警察權(quán)概念的涵攝之內(nèi)。 但是， 伴隨著工業(yè)化帶來的治安形勢的轉(zhuǎn)變和民主運(yùn)動的興起， 過去缺乏制約機(jī)制的警察權(quán)面臨著進(jìn)一步限縮的境地， 警察的功能開始轉(zhuǎn)向治安領(lǐng)域， 誕生了現(xiàn)代警察制度。 此外， 資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的城市化進(jìn)程及生物醫(yī)學(xué)的發(fā)展催生了專業(yè)化的公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)， 衛(wèi)生行政的運(yùn)作逐步脫離警察組織。 可以說， 現(xiàn)代警察制度的產(chǎn)生和公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)共同推動了衛(wèi)生行政走向“脫警化” 道路。

首先， 在限縮警察職能的目標(biāo)驅(qū)動下， 警察成為維持治安的專業(yè)組織。 在19 世紀(jì)以前， 在實質(zhì)意義上的警察觀念主導(dǎo)的社會中， 警察“成為專制政體下全能且大權(quán)在握” 的組織， 其原因在于當(dāng)時的專制主義政府并未實現(xiàn)權(quán)力分立， 當(dāng)局的警察行為沒有受到憲法和法律的充分約束與控制，而是以行政命令及一般規(guī)定為張本，?參見李震山： 《警察行政法論： 自由與秩序之折沖》， 元照出版社2023年增修六版， 第4 頁。警察觸及的領(lǐng)域幾乎覆蓋所有政府行政。 受到啟蒙運(yùn)動時期分權(quán)學(xué)說的影響， 自18 世紀(jì)起， 人們向這種不受制約的警察觀念發(fā)起挑戰(zhàn)， 試圖對政府的強(qiáng)制手段進(jìn)行限制。 歐洲學(xué)界開始從目的角度對警察概念進(jìn)行約束與重構(gòu)， 逐漸認(rèn)識到只有在維護(hù)集體安全所必需的極端情況下， 國家才能對個人自由進(jìn)行限制。 因此， 人們開始將“警察” 與教育、 衛(wèi)生等危險性、 緊迫性較小的一般行政進(jìn)行區(qū)分， 獨立承擔(dān)這些一般行政職能的機(jī)構(gòu)和人員不再以“警察” 命名，?參見蔡震榮： 《行政法強(qiáng)制執(zhí)行之困境與職務(wù)協(xié)助》， 載 《行政法學(xué)研究》 2015年第2 期， 第4 頁。這一過程即“脫警化”。?參見前引④， 余凌云文， 第393-413 頁； 前引?， 蔡震榮文， 第3-15 頁； 彭凱： 《論德國警察權(quán)的 “脫警察化” 及其啟示》， 載 《政法學(xué)刊》 2020年第6 期， 第12-18 頁。

其次， 生物醫(yī)學(xué)發(fā)展帶來的公共衛(wèi)生認(rèn)知轉(zhuǎn)型助推了衛(wèi)生行政的脫警化進(jìn)程。 人類對影響健康的因素的理解不斷深入推動著社會公共衛(wèi)生治理范式的演進(jìn)， 這也刺激了公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)。 19世紀(jì)末及20 世紀(jì)初， 公共衛(wèi)生成為醫(yī)學(xué)和生物學(xué)研究領(lǐng)域的重要議題， 科學(xué)界發(fā)現(xiàn)傳染病可歸因于細(xì)菌、 病毒等微生物層面的具體要素， 并非一般的環(huán)境“瘴氣”。?Andrew W. Artenstein, The Discovery of Viruses: Advancing Science and Medicine by Challenging Dogma, International Journal of Infectious Diseases Vol. 16, 2012, p.470.這也激發(fā)了公眾對公共衛(wèi)生治理的主動性， 人們逐漸發(fā)現(xiàn)可以通過更具針對性的疫苗接種、 抗生素治療等策略來更好地應(yīng)對， 甚至預(yù)防傳染病。 這已完全超出了限制個人自由以維持治安的警察組織的職能范疇。 因此， 專門負(fù)責(zé)傳染病防治等衛(wèi)生事務(wù)的機(jī)構(gòu)得以脫離警察組織發(fā)展。

在我國， 早期的公共衛(wèi)生行政亦附屬于警務(wù)行政之下。 在20 世紀(jì)初的西學(xué)東漸浪潮中， 晚清政府開始改革內(nèi)務(wù)行政， 仿照西方建立警察機(jī)關(guān)。 1902年， 袁世凱接管天津， 保留了八國聯(lián)軍“天津城臨時政府” 遺留下來的衛(wèi)生局， 將其設(shè)于天津巡警所內(nèi)， 我國衛(wèi)生行政就此起步。 1905年， 清政府在巡警部中設(shè)衛(wèi)生科， 主管 “檢疫計劃及審定一切衛(wèi)生保健章程”， 次年將其升格為衛(wèi)生司，標(biāo)志著全國統(tǒng)一的衛(wèi)生行政的開始。?參見杜麗紅： 《碎片化的專業(yè)治理： 國家政權(quán)建設(shè)視角下近代中國衛(wèi)生行政的演變》， 載 《廣東社會科學(xué)》 2021年第6 期，第132 頁； 周依苒： 《清末民初我國警察和近代衛(wèi)生防疫研究》， 載 《赤峰學(xué)院學(xué)報 （漢文哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2021年第12期， 第50 頁。北洋政府的警政制度基本上是清末警政的延續(xù)和發(fā)展， 中央不設(shè)衛(wèi)生部， 全國衛(wèi)生行政由內(nèi)務(wù)部主管， 地方各級警察機(jī)關(guān)均設(shè)立負(fù)責(zé)衛(wèi)生事務(wù)的專門科室， 配合地方政府負(fù)責(zé)各地的衛(wèi)生行政。?參見韓延龍等： 《中國近代警察史》， 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版， 第460 頁。

為了適應(yīng)衛(wèi)生行政日益增長的專業(yè)性， 同時也是為了避免“警察國家” 之譏， 1927年之后， 南京國民政府開始分設(shè)衛(wèi)生機(jī)關(guān)與警察機(jī)關(guān)， 衛(wèi)生行政從警察體系中獨立出來。?前引?， 杜麗紅文， 第132-133 頁。這一時期， 國民政府中央衛(wèi)生署及地方衛(wèi)生局相繼成立，?前引⑤， 蘇苗罕編書， 第453 頁。法規(guī)上也逐步取消警察主管衛(wèi)生行政的職責(zé)。 但是， 當(dāng)時市、 縣衛(wèi)生局欠缺執(zhí)法條件， 法規(guī)明確警察仍需協(xié)助衛(wèi)生機(jī)關(guān)開展公共衛(wèi)生領(lǐng)域的巡查與取締等工作， 具體工作由各級警察機(jī)關(guān)行政科兼管。 作為專門警種的衛(wèi)生警察已不復(fù)存在， 警察制服中也不再出現(xiàn)衛(wèi)生警察的警種標(biāo)識。?參見鄭琳： 《警察協(xié)助的產(chǎn)生與發(fā)展考》， 載 《公安學(xué)刊》 2019年第6 期， 第50 頁。至此， 我國的衛(wèi)生警察體系在內(nèi)務(wù)行政改革的浪潮中得以消解， 警察從最初的衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)成為退居幕后的協(xié)助力量并延續(xù)至今。 公共衛(wèi)生領(lǐng)域的警察協(xié)助開始成為一個極具中國問題意識的話題。

二、 衛(wèi)生行政脫警化后的警察協(xié)助實踐

在新冠病毒感染疫情應(yīng)對過程中， 包括我國在內(nèi)的許多國家和地區(qū)都曾實施了規(guī)模空前的限制人身自由及人口流動的措施， 以遏制疫情擴(kuò)散。 這類措施多以借助警察協(xié)助的方式得以執(zhí)行。 這為考察我國公共衛(wèi)生治理中的警察協(xié)助提供了鮮活的現(xiàn)實素材。 實踐中， 各地的限制人身自由類防疫措施叫法不同， 但其限制目的和內(nèi)容相似。 按實施對象和規(guī)模的不同， 可將其大致分為地域封鎖、隔離治療、 集中檢疫、 居家檢疫等四類。 這些防疫措施的實施都離不開公安機(jī)關(guān)的協(xié)助。

（一） 地域封鎖

所謂地域封鎖（lockdown）， 其核心內(nèi)容是在疫區(qū)和與其毗鄰的安全地區(qū)之間設(shè)置警戒線， 阻止人口流動以切斷疾病擴(kuò)散渠道。 這一措施具有明顯的地域性。 《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》） 第四十三條規(guī)定， 縣級以上地方人民政府可以對出入疫區(qū)的人員、 物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫； 省級以上人民政府可以對甲類傳染病疫區(qū)實施封鎖。 在權(quán)利保護(hù)視角下， 地域封鎖屬于限制人身自由類防疫措施。?參見汪進(jìn)元： 《人身自由的構(gòu)成與限制》， 載 《華東政法大學(xué)學(xué)報》 2011年第2 期， 第12 頁。

地域封鎖措施對遏制疫情的擴(kuò)散極具現(xiàn)實意義。?參見王思聰?shù)龋?《基于人口流動數(shù)據(jù)研究武漢 “封城” 對中國2019 冠狀病毒病疫情態(tài)勢的影響》， 載 《浙江大學(xué)學(xué)報 （醫(yī)學(xué)版）》 2021年第1 期。例如， 2020年初， 武漢以行政區(qū)劃為界采取通道管控措施， 要求市內(nèi)人員無特殊原因不得離開， 此即 “武漢封城”。?《武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控指揮部通告 （第1 號）》， 載中華人民共和國政府網(wǎng)， http: //www.gov.cn/xinwen/2020-01/23/content_5471751.htm， 2023年1月23 日訪問。新冠病毒感染疫情期間，湖北省其他地市和新疆、 河北、 湖南、 上海等地均采取過“全域封閉式管理” “分區(qū)分批封控” “全域靜態(tài)管理” 等名稱各異的地域封鎖措施。 實踐中， 交通管制構(gòu)成了地域封鎖措施內(nèi)容的主體。 在我國， 交通管制由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實施。?《中華人民共和國人民警察法》 第十五條； 《中華人民共和國道路交通安全法》 第四十條。因此， 在武漢封城中， 武漢邊界75 個多部門聯(lián)合封控點位由當(dāng)?shù)毓步痪块T主導(dǎo)，?《76 個日夜艱苦卓絕武漢公安不辱使命》， 載武漢市公安局網(wǎng)2020年4月8 日， http: //gaj.wuhan.gov.cn/hjfc/jdxw/202004/t20200424_1122441.html。以便于實現(xiàn)對封控點位現(xiàn)場資源的有效調(diào)度。 然而， 地域封鎖卻無法有效應(yīng)對疫區(qū)內(nèi)的疫情， 而且對于個體自由的侵入性太強(qiáng)， 因而極具政治風(fēng)險。?前引?， 勞倫斯·高斯汀、 林賽·威利書， 第444 頁。

（二） 隔離治療

隔離 （isolation）， 作為一種公共衛(wèi)生措施， 是將已知感染者在其有傳染性期間與健康人群分離， 以避免疾病傳播。 基于生命神圣優(yōu)先的現(xiàn)代醫(yī)學(xué)倫理， 現(xiàn)代醫(yī)學(xué)一般都要求對被隔離患者予以治療。 因此， 治療成了隔離措施的題中應(yīng)有之義。 在新冠病毒感染疫情的應(yīng)對中， 我國提出了“動態(tài)清零” 總方針， 對確診病患均采取了隔離治療措施， 要求疑似及確診病例都應(yīng)在具備有效隔離和防護(hù)條件的定點醫(yī)院接受治療。?參見國家衛(wèi)生健康委辦公廳國家中醫(yī)藥管理局辦公室 《關(guān)于印發(fā)新型冠狀病毒肺炎診療方案 （試行第八版修訂版） 的通知》 （國衛(wèi)辦醫(yī)函 〔2021〕 191 號）。

《傳染病防治法》 第三十九條明確了公安機(jī)關(guān)協(xié)助強(qiáng)制隔離治療的職責(zé)。 該條規(guī)定， 在發(fā)現(xiàn)甲類傳染病的情形時， 公安機(jī)關(guān)可以協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)對拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的個人采取強(qiáng)制隔離治療措施。 2022年修訂的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》 第二條規(guī)定， 醫(yī)療機(jī)構(gòu)是指從事疾病診斷、 治療活動的醫(yī)院、 衛(wèi)生院、 療養(yǎng)院、 門診部、 診所、 衛(wèi)生所（室） 以及急救站等。 此種情景下的警察協(xié)助在現(xiàn)實中并不多見， 原因在于隔離治療措施具有很強(qiáng)的針對性。 在抑制疾病在社會面?zhèn)鞑サ耐瑫r， 隔離治療亦符合個體自身的生命健康利益， 通?？梢缘玫酱_診患者的自愿配合。

（三） 檢疫措施

所謂檢疫（quarantine）， 是指限制有感染嫌疑但無癥狀的個人活動自由， 阻斷潛在的傳播可能。與隔離已知感染者不同， 檢疫的對象是曾暴露于危險環(huán)境中， 但未確診感染的人員。 這類人員具有一定的感染和傳播病毒風(fēng)險， 因此亦被稱為“風(fēng)險人員”， 其中最典型的是確診病例的密切接觸者。

根據(jù)實施地點的不同， 檢疫可分為集中檢疫和居家檢疫。 集中檢疫具有便于監(jiān)管的優(yōu)勢， 但由于封閉、 擁擠的環(huán)境很容易加速傳染病的傳播，?前引?， 勞倫斯·高斯汀、 林賽·威利書， 第444 頁。將大量尚未確診人員集中到指定場所的做法備受公眾質(zhì)疑與抗拒。 相比之下， 短時間的居家檢疫容易被社會接受， 但零星的居家檢疫增加了實施監(jiān)管的難度。 而長時間的居家隔離也將干擾正常生活， 甚至引發(fā)家庭暴力犯罪等次生危害。 新冠病毒感染疫情應(yīng)對中， 針對住宅區(qū)的規(guī)模性封控措施更使得實施檢疫的社會風(fēng)險陡增。 因此， 強(qiáng)制檢疫成為公安機(jī)關(guān)協(xié)助傳染病防治的“主戰(zhàn)場”。

在實定法上， 我國對強(qiáng)制檢疫的警察協(xié)助主要體現(xiàn)在以下兩部行政法規(guī)。 一是《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 （2011年修訂） 第四十四條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)在突發(fā)事件中協(xié)助衛(wèi)生行政主管部門或者有關(guān)機(jī)構(gòu)對需要接受醫(yī)學(xué)觀察措施的疑似病人和傳染病病人密切接觸者進(jìn)行強(qiáng)制檢疫的職能。 二是《國內(nèi)交通衛(wèi)生檢疫條例》 （1998年） 第十條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)協(xié)助縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門或者鐵路、 交通、 民用航空行政主管部門的衛(wèi)生主管機(jī)構(gòu)強(qiáng)制交通衛(wèi)生檢疫的職權(quán)。

我國曾對新冠病毒感染確診病例的密切接觸人員乃至“次密接人員” 采取了醫(yī)學(xué)觀察措施， 并對入境人員進(jìn)行核酸檢測和集中隔離， 這在本質(zhì)上都屬于檢疫的范疇。 實踐中， 公安民警被廣泛派駐于交通樞紐、 集中隔離場所、 被封控住宅區(qū)， 并負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)運(yùn)、 管控被檢疫對象。

三、 公共衛(wèi)生警察協(xié)助的形式法治

既有的法律規(guī)范是觀察警察協(xié)助制度的第一手資料。 當(dāng)前， 形式法治上的疑義侵蝕著我國公共衛(wèi)生治理中警察協(xié)助的公信力。 一方面， 我國關(guān)于警察協(xié)助的法律規(guī)范缺乏可操作性， 致使其無法回應(yīng)傳染病防治的現(xiàn)實需求。 這在一定程度上誘發(fā)了警察協(xié)助制度受到虛化的現(xiàn)象。 另一方面， 實踐中適用最廣的公安機(jī)關(guān)協(xié)助強(qiáng)制檢疫僅能在行政法規(guī)中得以體現(xiàn)， 違反了《中華人民共和國立法法》 （以下簡稱《立法法》） 第八條、 第九條明確的法律保留原則。

（一） 形式法治的困境

從法律規(guī)范角度來看， 警察協(xié)助存在下列法治困境：

一是協(xié)助制度的虛化傾向。 根據(jù)行政職能分工及 《傳染病防治法》 第四十三條、 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第四十四條、 《國內(nèi)交通衛(wèi)生檢疫條例》 第十條的表述， 公安機(jī)關(guān)在傳染病防治中僅發(fā)揮協(xié)助作用。 在新冠病毒感染疫情的應(yīng)對中， 我國中央層面成立了“中央應(yīng)對新型冠狀病毒感染肺炎疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組” “國務(wù)院聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制”， 各級政府也設(shè)立了“新型冠狀肺炎疫情防控工作領(lǐng)導(dǎo)小組” “新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作指揮部” 等機(jī)構(gòu)（以下簡稱“防指機(jī)構(gòu)”）。這類機(jī)構(gòu)未納入組織法律規(guī)范的常設(shè)機(jī)構(gòu)范疇， 其性質(zhì)更接近于臨時議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，?參見李大勇： 《我國臨時機(jī)構(gòu)的組織法調(diào)控及其改革》， 載 《當(dāng)代法學(xué)》 2021年第6 期， 第98 頁。并未改變政府職能部門的原有分工和法定職責(zé)。 因此， 即便設(shè)置了 “防指機(jī)構(gòu)”， 傳染病防治仍是衛(wèi)生行政主管部門之主責(zé)，?參見陳云良、 陳煜鵬： 《論傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化》， 載 《比較法研究》 2020年第2 期， 第26 頁。公安機(jī)關(guān)始終僅應(yīng)處于協(xié)助地位。

從運(yùn)作實踐來看， “防指機(jī)構(gòu)” 框架強(qiáng)化了公安機(jī)關(guān)的 “被領(lǐng)導(dǎo)者” 角色。 公安機(jī)關(guān)應(yīng)有的協(xié)助地位在地方政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)傳染病防治工作的背景下受到了弱化。 《傳染病防治法》 第四十一條、第四十二條、 第四十三條及《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》 （以下簡稱《突發(fā)事件應(yīng)對法》） 第四十九條分別規(guī)定了縣級以上地方人民政府實施隔離措施、 決定封閉或者封鎖場所、 限制或者禁止有關(guān)活動、 宣布封鎖疫區(qū)的權(quán)力。 《突發(fā)事件應(yīng)對法》 第四十九條規(guī)定， 公共衛(wèi)生事件發(fā)生后， 履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人民政府可以實行交通管制以及其他控制措施。 鑒于我國公安機(jī)關(guān)接受其本級人民政府的領(lǐng)導(dǎo)， 政府可以通過更具操作性、 靈活性的地方規(guī)范性文件直接向公安機(jī)關(guān)分配防疫任務(wù)，?例如 《武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控暫行辦法》 第二十四條。而無須援引關(guān)于警察協(xié)助的正式法律淵源。 這在實質(zhì)上架空了傳染病防治中僅有的警察協(xié)助規(guī)范， 法律中的警察協(xié)助相關(guān)規(guī)定淪為宣示性條款。

造成正式法律淵源虛化的原因或許在于， 有限的正式法律淵源與警察協(xié)助的廣泛適用存在矛盾， 無法回應(yīng)傳染病防治的現(xiàn)實需求。 如上所述， 《傳染病防治法》 第四十三條、 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第四十四條、 《國內(nèi)交通衛(wèi)生檢疫條例》 第十條是我國現(xiàn)行正式法律淵源中僅有的關(guān)于疫情防控中公安機(jī)關(guān)協(xié)助限制人身自由的規(guī)定。 總體上看， 這三條規(guī)范為公安機(jī)關(guān)在強(qiáng)制隔離治療、 強(qiáng)制檢疫中發(fā)揮協(xié)助作用提供了依據(jù)， 但都存在著缺乏可操作性的問題。

首先， 傳染病防治領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)范表述空洞。 設(shè)定法定程序是確保限制人身自由類行政活動符合實體正義的重要進(jìn)路。 日本《傳染病預(yù)防以及針對傳染病患者預(yù)防有關(guān)法律》 明確規(guī)定了針對傳染病患者的 “先行勸告” 步驟及強(qiáng)制限制人身自由的時限。?參見解志勇： 《衛(wèi)生法學(xué)通論》， 中國政法大學(xué)出版社2019年版， 第236 頁。而我國現(xiàn)行 《傳染病防治法》 及其他疾病防治類規(guī)范性文件未對限制人身自由類防疫措施的具體實施步驟、 程序作出規(guī)定， 也并未明示公安機(jī)關(guān)如何“依法協(xié)助”。

其次， 行政強(qiáng)制措施實施程序規(guī)定不符合傳染病防治實際。 根據(jù) 《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》 （以下簡稱《行政強(qiáng)制法》） 第二條的規(guī)定， 限制人身自由類防疫措施可以被理解為一種控制危險擴(kuò)大的行政強(qiáng)制措施。 在缺乏傳染病防治領(lǐng)域相關(guān)法律特別規(guī)定的情況下， 限制人身自由類防疫措施的實施理應(yīng)遵照 《行政強(qiáng)制法》 的相關(guān)規(guī)定。 《行政強(qiáng)制法》 第十八條規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的一般實施程序， 包括實施前的報批、 雙人實施、 制作筆錄及邀請見證人等規(guī)定。 為切實保障公民的人身自由， 《行政強(qiáng)制法》 第二十條又增加了告知家屬、 當(dāng)場實施中的立即報告及補(bǔ)辦手續(xù)的規(guī)定。而這種針對個案的程序設(shè)計無法回應(yīng)新冠病毒感染疫情中頻繁出現(xiàn)的集體強(qiáng)制局面。 特別是在學(xué)校、 社區(qū)等人群聚居地開展大規(guī)模隔離、 檢疫時， 有限的衛(wèi)生行政執(zhí)法及警力資源無力將行政強(qiáng)制措施程序適用于每個被強(qiáng)制對象。 這就迫使限制人身自由類防疫措施的實施脫離了既有的法律框架。

二是法律保留原則面臨沖擊。 目前， 我國關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助衛(wèi)生行政部門限制人身自由的法律規(guī)范效力不足。 《立法法》 第八條、 第九條規(guī)定， 涉及限制人身自由的事項必須制定法律加以設(shè)定，即所謂的法律保留原則。 雖然現(xiàn)代行政的發(fā)展賦予了法律保留原則多樣化的內(nèi)涵。 但對于作為侵害行政的限制人身自由類防疫措施， 應(yīng)適用最為精確的“保留密度”。?參見蔣劍云： 《論法律保留原則》， 載 《行政法學(xué)研究》 2005年第1 期， 第67 頁。形式各樣的檢疫是傳染病防治中適用最廣的限制人身自由類防疫措施。 包括公安機(jī)關(guān)在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)實施檢疫措施理應(yīng)得到來自全國人大的立法授權(quán)， 并兼具行為法和組織法依據(jù)。

一方面， 相較 《傳染病防治法》 第三十九條第二款， 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第四十四條作為行政法規(guī)將公安機(jī)關(guān)協(xié)助限制對象從需要接受隔離治療的已知感染者擴(kuò)展至需要接受檢疫的風(fēng)險人員。 這意味著， 在公安機(jī)關(guān)協(xié)助限制人身自由的問題上， 僅有《傳染病防治法》 作為國家法律對公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)的隔離治療措施進(jìn)行了原則上的規(guī)定。 而在公安機(jī)關(guān)協(xié)助衛(wèi)生行政部門或其他機(jī)構(gòu)實施檢疫的場景， 只能在行政法規(guī)中得以體現(xiàn)， 這明顯擴(kuò)張了國家現(xiàn)行法律對公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助適用范圍的規(guī)定。

另一方面， 《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 亦利用了 “突發(fā)公共衛(wèi)生事件” 的概念繞過了 《傳染病防治法》 在警察協(xié)助強(qiáng)制隔離治療場景中關(guān)于疫病種類的限制， 違背了我國傳染病防治的分類管理原則。?前引?， 解志勇書， 第231 頁?！秱魅静》乐畏ā?第三條將40 種特定的傳染病分為甲、 乙、 丙三類， 對其中的甲類傳染病實行最為嚴(yán)密的強(qiáng)制管控， 對人身自由的干預(yù)程度最高（見表1）。 鑒于隔離治療措施對醫(yī)療資源儲備要求較高， 特別是在突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中， 有限的醫(yī)療資源和能力將制約隔離治療的實施。 《傳染病防治法》 第三十九條對警察協(xié)助強(qiáng)制隔離治療限定在甲類傳染病的防治中， 以促進(jìn)公共資源的合理配置。 而據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》 第四十四條規(guī)定， 只要是“嚴(yán)重影響公眾健康” 的傳染病， 公安機(jī)關(guān)均可介入?yún)f(xié)助實施人身強(qiáng)制。 這種超越上位法授權(quán)的設(shè)定明顯違背了法律保留原則。

表1 警察協(xié)助限制人身自由的法規(guī)范梳理

（二） 補(bǔ)足法律的授權(quán)

堅持行政行為的形式合法性是實現(xiàn)依法行政的必要前提。 面對警察協(xié)助面臨的形式合法困境，可以采取下列兩方面的措施：

一方面， 實現(xiàn)限制人身自由類防疫措施體系化。 公共衛(wèi)生治理中的比例原則要求針對不同風(fēng)險等級的對象采取不同的衛(wèi)生干預(yù)措施。 而我國現(xiàn)行法律關(guān)于限制人身自由類防疫措施的名稱表述極為混亂， 僅針對未確診的風(fēng)險人員的 “檢疫” 措施， 我國法律就采用了 “醫(yī)學(xué)觀察” “留驗” 及“就地診驗” 等多種表述。?《傳染病防治法》 第三十九條、 《國境衛(wèi)生檢疫法實施細(xì)則》 第二條。此外， 我國在使用“隔離” 一詞時并未嚴(yán)格堅持《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法實施細(xì)則》 第二條關(guān)于“隔離” 僅適用于已知感染者的限定， 造成了“隔離” 措施適用范圍的擴(kuò)大。?參見高秦偉： 《傳染病防控中的隔離措施》， 載 《中外法學(xué)》 2020年第3 期， 第634 頁。這給分類規(guī)制不同措施中的警察協(xié)助造成了很大障礙。 因此， 明確限制人身自由類防疫措施名稱的法律內(nèi)涵， 構(gòu)建公共衛(wèi)生干預(yù)措施體系成為我國設(shè)計傳染病防治中警察協(xié)助制度的首要前提。

另一方面， 擴(kuò)充警察協(xié)助實施各類限制人身自由措施的法律設(shè)定。 要進(jìn)一步在法律層面明確不同種類措施實施中的警察協(xié)助職能， 提高對公安機(jī)關(guān)協(xié)助衛(wèi)生行政部門或其他機(jī)構(gòu)實施檢疫等措施的授權(quán)規(guī)范位階， 為傳染病防治中的警察協(xié)助制度夯實實定法依據(jù)。

四、 公共衛(wèi)生警察協(xié)助的行為指引

警察協(xié)助的落地有賴于每個民警的協(xié)助行為。 推進(jìn)警察履職行為精細(xì)化是依法治國背景下警察能力建設(shè)的重要內(nèi)容。?參見陳永輝： 《警察 “教科書式執(zhí)法” 的邏輯生成與能力建設(shè)》， 載 《中國人民警察大學(xué)學(xué)報》 2022年第5 期， 第72 頁。我國公共衛(wèi)生法和警察法體系理應(yīng)對傳染病防治中警察協(xié)助限制人身自由作出更加積極的回應(yīng)， 為警察協(xié)助提供明確的行為指引。

（一） 人身自由的軟硬控制

實踐中， 警察協(xié)助限制人身自由需要結(jié)合具體情況， 靈活運(yùn)用“硬控制” 與“軟控制” 兩種進(jìn)路： 一是通過顯示警察暴力或直接使用武力鎮(zhèn)壓而實現(xiàn)的 “硬控制”； 二是利用公眾對法律和警察權(quán)威的價值認(rèn)同促使其自愿配合警方指令的 “軟控制”。?參見牛津： 《暴力威懾與權(quán)威認(rèn)同： 警察武力使用的困境與進(jìn)路》， 載 《中國人民公安大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》 2022年第5 期， 第149 頁?！坝部刂啤?進(jìn)路具有阻礙公共衛(wèi)生治理中所急需的公眾與政府的信任構(gòu)建的 “副作用”， 而 “軟控制” 進(jìn)路雖有利于規(guī)避傳染病防治中警方面臨的公共關(guān)系危機(jī)， 但是無力面對暴力抗拒公共衛(wèi)生干預(yù)措施的情形。

我國關(guān)于警察協(xié)助行為， 特別是涉及警察即時強(qiáng)制權(quán)的場景中， 規(guī)范依據(jù)存在內(nèi)容模糊、 程序粗糙的問題，?參見劉軍： 《警察即時強(qiáng)制權(quán)的規(guī)范化行使——以公民權(quán)利保護(hù)為線索》， 載 《東方法學(xué)》 2019年第6 期， 第31 頁。尚無規(guī)范對警察協(xié)助中兩種進(jìn)路的選擇和切換提供具體的指引。 這便導(dǎo)致了公安民警的協(xié)助行為帶有濃厚的主觀色彩： 一方面， 域外實踐已經(jīng)表明， 部分警察會出于對自身健康和執(zhí)法風(fēng)險的顧慮， 不愿與拒絕限制措施的個體接觸， 從而在協(xié)助過程中過于依賴“軟控制” 進(jìn)路， 甚至造成消極怠工的局面；?See Wesley G. Jennings ＆ Nicholas M. Perez, The Immediate Impact of Covid-19 on Law Enforcement in the United States,American Journal of Criminal Justice Vol. 45, 2020, p.696-697.另一方面， 簡單參照治安及刑事執(zhí)法程序中針對違法犯罪行為的 “硬控制” 進(jìn)路提供協(xié)助將面臨來自公共衛(wèi)生倫理的挑戰(zhàn)， 從而引發(fā)風(fēng)險規(guī)制者與被規(guī)制者間的對立。 隔離、 檢疫等措施在域外法律體系中屬于 “民事拘禁” （civil commitment） 的范疇， 與傳統(tǒng)的行政違法和刑事犯罪相比， 民事拘禁的對象往往不具備法律上的可譴責(zé)性。?See M. Testa ＆ S. G. West, Civil Commitment in the United States, Psychiatry Vol. 7, 2010, p.31.因此， 傳染病防治中的警察即時強(qiáng)制權(quán)的實施策略應(yīng)區(qū)別于傳統(tǒng)的治安及刑事執(zhí)法。

作為國家暴力機(jī)器的警察機(jī)關(guān)應(yīng)在傳染病防治中保持必要的謙抑性， 最大限度地爭取公眾對政府的信任。 聯(lián)合國曾對部分國家在新冠病毒感染疫情防控緊急措施中出現(xiàn)的警察暴力行為激增表示嚴(yán)重關(guān)切。?UN, “Toxic Lockdown Culture”of Repressive Coronavirus Measures Hits Most Vulnerable, 27 April 2020, https://news.un.org/en/story/2020/04/1062632?fbclid=IwAR3XlWVpwLY9c5ZWZRjSuo5s6IHKiHpG32W-brlSScOrXdKvowRFu0K1YZ0.對此， 公共衛(wèi)生學(xué)界的共識是， 通過共情和信任實現(xiàn)公眾對公共衛(wèi)生干預(yù)措施的自覺遵守是開展傳染病防治的最佳方式，?See Damien Cave ＆ Abdi Latif Dahir, supra note ②, New York Times (02 April 2022).強(qiáng)制限制人身自由僅可作為最后手段。?See Edward P. Richards, The Role of Law Enforcement in Public Health Emergencies: Special Considerations for an All-Hazards Approach, U.S. Department of Justice, 2006, p.21.事實上， 警力資源是有限的， 完全依賴警察機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力推進(jìn)公共治理是不現(xiàn)實的， 也不符合現(xiàn)代法治理念。

（二） 警察協(xié)助的實施原則

限制人身自由類防疫措施中的警察協(xié)助屬于公共衛(wèi)生治理的組成部分， 其具體實施進(jìn)路理應(yīng)與衛(wèi)生倫理相契合。 然而， 由于現(xiàn)場執(zhí)法固有的不確定性， 個案中的警察協(xié)助行為無法事先通過體系化的規(guī)范得到完整的演繹。 在立法規(guī)制警察協(xié)助行為的同時， 必須保留彈性回應(yīng)現(xiàn)場情況的可能。對此， 可嘗試依托衛(wèi)生倫理勾勒警察協(xié)助的實施原則， 在為個案中的警察協(xié)助行為提供指引的同時， 兼顧警察協(xié)助實施的裁量空間。

一是對于警察協(xié)助行為的開展， 應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)并恪守程序優(yōu)先原則， 確保警察協(xié)助的控制機(jī)制落到實處。 因為引發(fā)衛(wèi)生倫理危機(jī)的多為頗具爭議的敏感事件， 衛(wèi)生行政部門在實質(zhì)性問題難以作出合理抉擇， 此時適宜采取審慎立場。前引?， 解志勇書， 第315 頁。美國聯(lián)邦法院正是借助“司法自我約束” （judicial self-restraint）的立場， 以盡量避免對價值選擇作出實質(zhì)性判斷的策略保持著司法權(quán)的聲望和權(quán)威。See Kenneth Warren, Administrative Law in the Political System: Law, Politics, and Regulatory Policy, Routledge, 2019, p.348-350.同理， 對實質(zhì)問題保持審慎的態(tài)度亦有利于維護(hù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。 在警察協(xié)助的個案中， 公安民警直面社會利益與個體權(quán)利間的張力， 卻無力也不可能作出適當(dāng)?shù)膬r值取舍。 這種情況下， 警察協(xié)助中的主觀因素極易加劇傳染病風(fēng)險規(guī)制中規(guī)制者與被規(guī)制者之間的對立。 我國傳統(tǒng)觀念存在將警察視為“管人者” 的誤區(qū)， 認(rèn)為其具有高于民眾的人格。參見胡建剛： 《論當(dāng)代中國警政范式之嬗變與重構(gòu)》， 法律出版社2019年版， 第510-514 頁。在公共衛(wèi)生危機(jī)實踐中， 如果片面理解 “緊急時不知法律”， 忽視程序約束， 則會催化警察協(xié)助行為的失控， 削弱公共衛(wèi)生治理措施的正當(dāng)性。

二是生命優(yōu)先與生命質(zhì)量兼顧原則。 不同種防疫措施間的倫理正當(dāng)性并不完全相當(dāng)， 這要求不同情境中的警察協(xié)助策略有所區(qū)分。 例如， 檢疫措施的倫理正當(dāng)性有著較大爭議， 由于疾病傳播固有的不確定性， 實踐中被檢疫人群中的大多數(shù)個體事后被證明未曾受到感染， 這引發(fā)了對于檢疫決策是否合理的質(zhì)疑。參見林欣柔等： 《COVID-19 的法治挑戰(zhàn)》 （一）， 元照出版有限公司2022年版， 第35-36 頁。此外， 檢疫措施干擾了個體的正常生活。 對于未確診人員而言， 其生命質(zhì)量和生命價值受到了直接的影響。 而相比之下， 隔離治療措施可以直觀地控制傳染病傳播， 在保護(hù)公眾的同時亦有利于實施對象康復(fù)， 直接保護(hù)了個體的生命健康利益。 現(xiàn)代醫(yī)學(xué)倫理要求兼顧生命優(yōu)先原則與生命質(zhì)量原則。前引?， 解志勇書， 第314 頁。因此， 相較檢疫而言， 在隔離治療的協(xié)助中， 警察機(jī)關(guān)有理由展現(xiàn)更積極的姿態(tài)。 具體來說， 公安民警在協(xié)助實施檢疫時， 應(yīng)優(yōu)先采取“軟控制” 進(jìn)路促使個體自愿配合衛(wèi)生行政部門的檢疫， 確有必要動用警察武力時， 應(yīng)履行《行政強(qiáng)制法》 第十八條所規(guī)定的事前報告程序。 而在協(xié)助隔離治療時， 則可以容許公安民警在緊急情況下當(dāng)場動用武力予以強(qiáng)制。

五、 公共衛(wèi)生警察協(xié)助的輔助性定位

作為預(yù)防和偵查犯罪、 維持公共治安的現(xiàn)代警察機(jī)關(guān)， 應(yīng)在多大程度上支持公共衛(wèi)生治理是一個值得審視的問題。 基于警察協(xié)助的輔助性， 衛(wèi)生行政部門應(yīng)在傳染病防治過程中始終扮演積極主導(dǎo)的角色， 公安機(jī)關(guān)的定位則是僅應(yīng)對衛(wèi)生行政部門無法執(zhí)行的內(nèi)容提供補(bǔ)充性的協(xié)助。

（一） 過度協(xié)助的疑慮

在限制人身自由的防疫實踐中， 公安機(jī)關(guān)“全部包辦” 的現(xiàn)象屢見不鮮， 不僅助長了防疫措施范圍的擴(kuò)張， 還會弱化衛(wèi)生行政部門的專業(yè)決策。

一是職能上的過度。 在制度設(shè)計上， 我國現(xiàn)行法律關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助限制人身自由類防疫措施的規(guī)定都突出了行政強(qiáng)制色彩。 實踐中， 公安機(jī)關(guān)除對拒不接受隔離、 檢疫措施的對象實施行政強(qiáng)制外， 更側(cè)重于提供安保服務(wù)。 保護(hù)公民的人身安全和自由是人民警察應(yīng)盡的法定職責(zé)。《人民警察法》 第二條。在疫情防控的特殊情況下， 限制人身自由類防疫措施在政治上加重了公安機(jī)關(guān)保護(hù)公民人身安全的責(zé)任。公安機(jī)關(guān)普遍前移公共衛(wèi)生執(zhí)法的安全防線， 不再僅限于強(qiáng)制公民接受隔離、 檢疫措施的情形。 因此， 在新冠病毒感染疫情的應(yīng)對中， 各地公安機(jī)關(guān)直接承擔(dān)了涉疫場所的安全保障工作，例如北京市疾病預(yù)防控制中心 《集中隔離醫(yī)學(xué)觀察點設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)及管理技術(shù)指引》 （第七版）， 2022年2月11 日發(fā)布。抽調(diào)專門警力日夜值守醫(yī)療機(jī)構(gòu)及隔離檢疫場所， 甚至負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)運(yùn)確診病患及風(fēng)險人員，參見國務(wù)院新聞辦公室： 《抗擊新冠疫情的中國行動》 （2020年6月）， 載國務(wù)院新聞辦公室網(wǎng)， http: //www.scio.gov.cn/ztk/dtzt/42313/43142/index.htm。成了實施限制人身自由類防疫措施的“主力軍”。

單位內(nèi)部治安保衛(wèi)工作通常并非公安機(jī)關(guān)職責(zé)所在， 由派駐警力介入、 化解安全風(fēng)險的“派駐式協(xié)助” 存在過度嫌疑。 在常態(tài)化疫情防控的背景下， 實施限制人身自由類防疫措施場所的安全工作屬于單位內(nèi)部治安保衛(wèi)的范疇。 例如， 2004年起實施的《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》 第三條規(guī)定， 國務(wù)院公安部門指導(dǎo)、 監(jiān)督全國的單位內(nèi)部治安保衛(wèi)工作。 無獨有偶， 2016年公安部公布的 《中華人民共和國人民警察法》 （修訂草案稿） 第十二條也明確， 公安機(jī)關(guān)在單位內(nèi)部治安保衛(wèi)工作上發(fā)揮“指導(dǎo)、 監(jiān)督” 作用?！豆膊筷P(guān)于 〈中華人民共和國人民警察法〉 （修訂草案稿） 公開征求意見的公告》， 載中華人民共和國公安部網(wǎng)， https: //www.mps.gov.cn/n2254536/n4904355/c5561673/content.html， 2023年1月23 日訪問。因此， 單位內(nèi)部治安保衛(wèi)工作不宜作為警察協(xié)助的職能范圍。

二是手段上的過度違反比例原則。 隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)日新月異的發(fā)展， 公安機(jī)關(guān)對公民個人進(jìn)行追蹤、 定位的能力大幅提高， 警方可以對留存于計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)中的海量數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、 對比和挖掘， 從而掌握特定對象的行蹤軌跡。參見程雷： 《大數(shù)據(jù)偵查的法律控制》， 載 《中國社會科學(xué)》 2018年第11 期， 第157 頁。從權(quán)利保護(hù)的視角來看， 這類措施理應(yīng)歸于強(qiáng)制性偵查措施的范疇，參見劉玫、 陳雨楠： 《數(shù)字時代偵查措施的體系建構(gòu)及程序控制》， 載 《河北學(xué)刊》 2023年第1 期， 第187 頁。卻因在運(yùn)作邏輯上區(qū)別于傳統(tǒng)的“被動反應(yīng)型” 技術(shù)偵查措施而游離于法律的規(guī)制之外。這就為公安機(jī)關(guān)將這些措施靈活運(yùn)用于傳染病防治提供了窗口。 例如， 公安機(jī)關(guān)利用其掌握的電信數(shù)據(jù)研判“時空伴隨者”，傳染病防治中的 “時空伴隨者” 指的是與確診者手機(jī)號碼在同一時空網(wǎng)格 （范圍是800m×800m） 共同停留超過10 分鐘， 且最近14 天任一方號碼累計停留時長超過30 小時以上的人。 參見張?zhí)锟保?《不必對 “時空伴隨” 過度緊張》， 載 《北京日報》2021年11月19 日， 第7 版。向衛(wèi)生行政部門提供風(fēng)險人員的身份信息。 但是各地實踐均表明， 大多數(shù)接受檢疫的風(fēng)險人員事后被證明未曾受到感染。前引， 林欣柔等書， 第35-36 頁。警察協(xié)助所動用的侵益性、 高強(qiáng)制性技術(shù)手段與其化解的疾病傳播風(fēng)險間顯失平衡， 有違反比例原則之嫌。

（二） 過度協(xié)助的防范

行政控制機(jī)制是指為了防范、 遏制和糾正行政權(quán)運(yùn)行中可能存在的偏差， 而設(shè)定的各種規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)及其實施方法的總和。參見盧護(hù)鋒： 《行政自我控制機(jī)制研究》， 載 《行政論壇》 2011年第3 期， 第52 頁。合理適度的警察協(xié)助離不開行政控制機(jī)制在制度層面的約束。 未來可以嘗試以警察協(xié)助的啟動決策程序和備案制度為抓手， 遏制公共衛(wèi)生治理中警察過度協(xié)助的傾向。

一是警察協(xié)助的啟動決策程序。 規(guī)制警察協(xié)助的目標(biāo)應(yīng)在遵循警察權(quán)的歷史發(fā)展的基礎(chǔ)上加強(qiáng)政府的公共衛(wèi)生治理能力， 以制度建設(shè)保障并制約這一廣泛但臨時的行政行為。 如前文所述， 警務(wù)和衛(wèi)生行政在歷史上互相交織， 二者的現(xiàn)代分工是脫警化的產(chǎn)物。 這實際上反映了法治社會對動用警察強(qiáng)制力的審慎態(tài)度。 因此， 警察協(xié)助必須堅持被動性。前引?， 李震山書， 第74-75 頁。其啟動程序應(yīng)以衛(wèi)生行政部門的請求為要件， 以維護(hù)行政組織框架和分工。 警察機(jī)關(guān)切不可憑借實施行政強(qiáng)制的優(yōu)勢， 以 “主動作為”的姿態(tài)恣意推行甚至擴(kuò)張衛(wèi)生干預(yù)措施實施范圍。 而在我國 “公安廳 （局） 長進(jìn)班子” 的背景下，公安機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人的決策考量往往脫離警察視角， 公安機(jī)關(guān)在協(xié)助公共衛(wèi)生治理中容易出現(xiàn)“越俎代庖” 的傾向， 導(dǎo)致警察執(zhí)法與警察協(xié)助的邊界不清。

警察協(xié)助的啟動程序應(yīng)突出“提出申請—申請審查” 兩個核心環(huán)節(jié)。 一方面， 為確保警察協(xié)助的嚴(yán)肅性， 提出申請環(huán)節(jié)宜堅持 “形式主義”。 衛(wèi)生行政部門應(yīng)嚴(yán)格履行申報手續(xù)， 并以書面申請為原則。 另一方面， 申請審查環(huán)節(jié)是指公安機(jī)關(guān)就是否提供協(xié)助作出決定， 屬于效果裁量范疇。 為防止可能出現(xiàn)“裁量怠惰” 現(xiàn)象， 可吸納裁量收縮理論對公安機(jī)關(guān)的申請審查環(huán)節(jié)加以規(guī)制。 裁量收縮理論認(rèn)為， 行政機(jī)關(guān)享有效果裁量并不意味著在任何情況下行政機(jī)關(guān)的決定都不構(gòu)成違法。參見王天華： 《裁量收縮理論的構(gòu)造與邊界》， 載 《中國法學(xué)》 2014年第1 期， 第126 頁。在審查請求申請時， 應(yīng)比較衡量具體條件下公共衛(wèi)生利益與社會治安需求， 并以此作為事后評價警察協(xié)助啟動的分析依據(jù)， 以促警察協(xié)助的個案正義。

二是警察協(xié)助的備案制度。 過度的警察協(xié)助有模糊事權(quán)劃分的風(fēng)險， 可能改變公共行政資源配置的既有設(shè)定。 在我國， 機(jī)構(gòu)編制部門負(fù)責(zé)公共行政資源的調(diào)配。 警察協(xié)助所引發(fā)的公共行政資源布局重塑理應(yīng)反饋至機(jī)構(gòu)編制部門。 具體而言， 可將警察協(xié)助所需的警力數(shù)量及時間跨度作為度量協(xié)助力度的要素， 將超過特定閾值的警察協(xié)助情形向機(jī)構(gòu)編制部門備案。 這種備案制度可以使機(jī)構(gòu)編制部門得以介入警察協(xié)助， 使其動態(tài)掌握行政資源流向， 為客觀評估警察協(xié)助效能提供第三方視角。 更重要的是， 機(jī)構(gòu)編制部門可在日后的公共行政資源分配計劃中對警察協(xié)助中反映出的行政資源不平衡及時予以回應(yīng)， 調(diào)整各行政部門間的人、 財、 物資源的分配。 這種備案制度將協(xié)助行為與行政機(jī)關(guān)各自的部門利益掛鉤， 必將助推衛(wèi)生行政部門和公安機(jī)關(guān)更加慎重地對待警察協(xié)助。

結(jié)語

警察權(quán)和公共衛(wèi)生治理的歷史演變揭示了現(xiàn)代警察機(jī)關(guān)參與公共衛(wèi)生治理具有充分的正當(dāng)性和必要性， 也反映出了法治社會對動用警力的審慎態(tài)度。 以傳染病防治為切入點， 可以窺見我國公共衛(wèi)生警察協(xié)助中存在的形式法治困境、 行為指引缺失及過度協(xié)助現(xiàn)象等三大問題。 公共衛(wèi)生治理中警察協(xié)助應(yīng)當(dāng)守住合法底線， 確保有力， 避免缺位。 為了實現(xiàn)上述目標(biāo)， 應(yīng)當(dāng)遵循三條主線： 一是在實現(xiàn)限制人身自由類防疫措施體系化的基礎(chǔ)上， 擴(kuò)充警察協(xié)助實施各類限制人身自由措施的法律設(shè)定； 二是依托程序優(yōu)先、 生命優(yōu)先與生命質(zhì)量兼顧等衛(wèi)生倫理勾勒警察協(xié)助的實施原則； 三是明確警察協(xié)助的啟動決策程序和備案制度， 以堅持公共衛(wèi)生警察協(xié)助的輔助性定位。