白京蘭

（新疆大學法學院，新疆烏魯木齊 830046）

自西漢統(tǒng)一西域后，歷代王朝便開始了艱難曲折漫長漸進的治疆歷程，“懷柔遠人”與“懷遠以德”是王朝國家治疆的一個方面，“武力征伐”是另一個方面，歷代治邊還有政與刑的重要一面。縱觀歷代中原王朝，無不能經(jīng)營西域者，則興而強，反是，則弱而亡。歷史成例，昭昭俱在。那些通過經(jīng)營西域興而強的政權，是如何做到的？其中法律是一個重要的方面。歷代中國邊疆并不僅僅是地理邊疆、文化邊疆、族群邊疆或政治邊疆等，它同時也是“法律邊疆”，是歷代中央王朝的有效法律空間。國家法律如何進入邊疆？新疆法秩序如何逐步建構？國家法律與在地法律如何互構進而深刻影響邊疆治理與國家建構？這些均為邊政研究之亟需關注的基本問題。

征諸史實，國家法權的制度與實踐始終是歷代王朝治理西域（新疆）的重要內(nèi)容。《漢書·鄭吉傳》所載“漢之號令班西域矣”的法權宣示、唐代文獻關于西域諸地治理“著于令式”的法律表達、清代初建治疆法律體系、清末建省后法律趨向一體化、中華化與近代化等均體現(xiàn)了歷代國家法權在邊疆治理中的實踐與運作。如何認識歷史遺產(chǎn)、建立歷史自信、接續(xù)治邊法統(tǒng)，實現(xiàn)傳統(tǒng)治疆法律資源的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，是推進新時代治疆方略中“依法治疆”的題中之義與時代使命。

一、國家法權之宣示：“漢之號令班西域矣”

長期以來我們對歷代王朝的邊疆治理及主權管轄大多從政治、經(jīng)濟及文化等方面來闡釋和論證。但是往往忽略甚至無視與主權管轄最為密切相關的法律關系。這種客觀上存在的中央與地方的法律關系不僅是國家法權的邊疆治理實踐，更與當今國家領土主權之根本論證毫無二致。漢代是具有主權意義的國家治理西域的起點，具有舉足輕重的意義。從法律治理及法學角度闡釋漢代西域與中央政權的隸屬關系是有力闡明新疆歷史并服務現(xiàn)實國家利益的重大議題。

作為中央王朝對西域?qū)嵭兄鳈嘀卫淼拈_創(chuàng)時期，公元前60 年西域都護府的設立標志著西漢在西域管轄權的確立，“漢之號令班西域矣”是國家法權的有力宣示，而其法義長期未得到正視與發(fā)掘，漢代治理西域的認知因此缺少了至關重要的“法”的維度。漢代在西域的法律實踐主要在官制、刑制及引渡等領域。

（一）職官法規(guī)

中央遙領之下，西漢對西域的治理是通過以“西域都護”為中心的地方“流官”系統(tǒng)和以王侯為首的西域諸國“土官”系統(tǒng)二者共同運作而實現(xiàn)的。西漢是兩漢治理西域最為整飭的時期，經(jīng)歷了武、昭、宣三帝。最早設置的軍政機構是使者校尉，屯田于輪臺、渠犁一帶，是西漢首個行政機構，也“可以說是后來西域都護的雛形”[1]。公元前60年設西域都護，都護成為統(tǒng)治西域和監(jiān)督西域的最高機構?！稘h書》卷70“傅常鄭甘陳段傳第四十”載“吉于是中西域而立幕府，治烏壘城，鎮(zhèn)撫諸國，誅伐懷集之，漢之號令班西域矣?！盵2]《資治通鑒》卷26 漢宣帝神爵二年條載“都護督察烏孫、康居等三十六國動靜，有變以聞，可安輯，安輯之，不可者誅伐之，漢之號令班西域矣。”[3]二者雖表述有異，但文意無差，同時均包含“漢之號令班西域矣”的關鍵話語，西漢中央政府借助西域都護行使其對西域的主權與法權的史實昭然可見。

作為相對完善的西域統(tǒng)治體系，都護職官秩兩千石，相當于內(nèi)地之郡守，有一定之任期，一般為三年，卻也不盡為三年之制為限。歷任西域都護者，其本職皆為騎都尉，都護為加銜。西域都護可分為屬官和從屬機構兩個組成部分。就屬官而言，都護之下有副校尉、丞、司馬、侯、千人諸官佐治，其中副校尉為都護副貳，秩比兩千石，由中央政府直接任命，不為都護的屬官。其余皆為都護屬官，由都護直接任命或撤換。西域都護從屬機構主要指戊己校尉、伊循都尉等，其治所分別在車師前部和鄯善國。戊己校尉的主要職責是主管車師屯田防御匈奴，也具有“鎮(zhèn)撫諸國”的職責，雖屬都護節(jié)制，但具有一定的獨立性，亦得開府置吏，其屬官據(jù)《漢書·百官公卿表》載“有丞、司馬各一人，侯五人，秩比六百石”[2]，副貳為史。未經(jīng)朝廷同意西域都護不得隨意調(diào)動戊己校尉的軍隊。

東漢經(jīng)營西域歷經(jīng)三絕三通，第三次通西域后不復置西域都護，轉(zhuǎn)設西域長史。長史僅為邊地郡守下職掌兵馬之屬官。也就是說自東漢后期以降，統(tǒng)領西域諸國的西域長史長期秉命于涼州刺史，西域也就成了涼州刺史的轄區(qū)。由于西域長史所轄主要是蔥嶺以東地區(qū)，《三國志》等該時期文獻中的“涼州諸國王”應指西域南北道諸綠洲國國王。[4]應行政建置之變化，西域長史也曾歸屬敦煌太守，“統(tǒng)監(jiān)西域?qū)賴畽嗖儆诙鼗吞?，而西域本地無最高統(tǒng)監(jiān)機關矣?！盵5]西域長史外仍保留有戊己校尉的設置。

西域都護諸職官及從屬機構，只是西漢王朝在西域設置的“流官”系統(tǒng)，都由中央任免并有一定的任期。漢代西域治理中，與“流官”系統(tǒng)相輔相成的還有“土官”系統(tǒng)。

西域“土官系統(tǒng)”指西域諸國的原有統(tǒng)治體系，是西漢王朝對西域地區(qū)實施統(tǒng)治的最基層組織。中央政府所設西域都護只與西域諸國的國王（統(tǒng)治階層）發(fā)生關系，并不直接統(tǒng)治西域諸國的人民。西域諸國都保留著自己的統(tǒng)治機構和管理體系。除國王外，各國還有副王、大祿、侯、相、將、都尉、城長、譯長等各級官吏，他們均接受漢朝的冊封與印綬，國王為金印紫綬，官吏為銅印黑綬。他們多數(shù)是世襲原職，有的套用漢朝職官名稱，有的因事專設，都有特定的含義。據(jù)《漢書·西域傳》統(tǒng)計，西域諸國“佩漢印綬”者達376 人。通過漢中央政府的冊封和頒發(fā)印綬，西域諸國的官吏具有雙重身份，他們既是當?shù)馗髅褡逭嗟氖最I，同時也是西漢王朝的地方官吏，歸屬西域都護管轄，代漢中央政府行使直接管理民眾的權力。漢代的印章多用于極窄小的長條形竹木簡牘上，大小僅有兩厘米左右，反而是用于將印系于腰間的綬比較寬大多彩，成為官服上最具可視性的官員身份標識。印與綬作為漢代官員身份權力的重要符號，這時候推及西域諸國首領，自然意味著他們已被納入王朝國家官員體制序列，具有重要的象征性。

（二）刑事法規(guī)

《漢書·西域傳》載，平帝元始年間，戊己校尉徐普打算開辟一條經(jīng)過車師后國直通玉門關的新道，可車師后王姑句由于擔心新道開辟迎來送往不堪重負而采取不合作的態(tài)度，徐普便將姑句“系之”，即監(jiān)禁起來，后姑句逃奔匈奴。姑句事件不久，又有去胡來（婼羌國）王唐兜因故投奔匈奴事。王莽就此二人與匈奴展開交涉。漢使謂單于曰：“西域內(nèi)屬，不當?shù)檬堋盵2]，單于謝罪并交還二人，王莽派中郎將王萌赴西域接收，召集西域各國國王，當眾斬殺姑句和唐兜。新莽時期，戊己校尉訊問有反叛意圖的車師后王須置離，在須置離供認不諱之后，將其檻送至都護治所，為都護但欽所斬。以上事例一定程度說明了西域都護為首的西域軍政管理機構和職官對西域各國官長具有生殺予奪之權。①漢代西域已成為王朝國家的法律效力空間。

一方面，漢朝政令施加于西域地方首領，其權力為中央政府授予，同樣也可剝奪。如有違法犯罪，則由中央政府或其代理人適用刑罰。另一方面，漢代將一些罪犯遣送西域屯田，一為懲戒，二為實邊，三為緩解內(nèi)地人口壓力。這種類似后世流刑的法律適用同樣表明西域已是王朝國家的有效法律空間。西漢政府將內(nèi)地犯人遣送西域屯田，形成犯屯。中央政府規(guī)定，罪人到邊疆屯墾，可以從輕處理，如死罪可免；人犯到西域后，既可從軍，也可從政府獲得土地長期居住，愿攜帶家屬的也可。有關漢族犯人移民西域，《史記》《漢書》多有記載，如漢書提到的“免刑罪人”“馳刑應募”均是指赴西域屯墾的犯人。公元78 年，班超上書章帝，要求朝廷派兵于疏勒、莎車屯田，東漢政府采納班超建議，派遣徐干“將馳刑及義從千人就超”[6]到疏勒屯墾。東漢時遣送西域屯田的流犯較多，以至于史書有“塞外吏士，本非孝子順孫，皆以罪過徙補邊屯”[6]之載。

（三）引渡條款

作為漢朝的“外臣”，西域諸國要接受漢帝國的支配，不允許另立從屬關系或互相爭戰(zhàn)，也不允許接受人質(zhì)。平帝元始年間西域車師后王姑句與去胡來王唐兜逃入匈奴被漢使斬殺后，漢與匈奴約定四條不得接受降者，其中與西域有關的有兩條，其中之一為烏孫亡降匈奴者，另一條是西域諸國佩中國印綬降匈奴者。[7]由此雙邊約定可見，西域諸國是彼時漢朝天下體系中主權所及的地理空間。未設郡縣、因俗而治、朝貢關系等均不能否定漢朝在西域諸國的主權。以近代以來才形成的民族國家之政治法律概念限定衡量判定中國古代天下體系的央地關系不僅不符合客觀事實，也是不合理的。

綜合以上具體內(nèi)容，漢代是中央王朝國家法權在西域?qū)嵺`和探索的起點。狹義地理解，“號令”是指揮部隊軍事行動的命令和行動的統(tǒng)稱。從語義學上看，中國古代以傳叫之法發(fā)布命令，故有“號令”之稱。同時，“號令”也可作為動詞表明將犯人行刑以示眾。無論哪種釋義和理解，“號令”均具有法律屬性?！皾h之號令班西域矣”之“號令”雖不能排除其軍事色彩，其“法”之意涵亦應得到充分關注和認識。

二、三州四鎮(zhèn)羈縻府：唐代西域的法律差序治理

三國兩晉南北朝時期，雖然中原板蕩，西域也隨之開始諸地方割據(jù)政權的兼并整合。但中原政權仍在紛爭中關注西域并且在力所能及的情況下經(jīng)營西域。前涼張駿建高昌郡便是一件西域史上值得大書特書的事情，西域歷史上首次有內(nèi)地郡縣的設立，對后世西域經(jīng)營有非常大的推進意義。唐代以此為基礎建立了天山東路三州縣（伊州、西州、庭州），構成了唐代西域治理的核心區(qū)。唐代西域的法律治理依據(jù)行政管理方式的不同形成多層次的制度體系及實踐，概括而言分直接治理、軍府治理、羈縻治理三個層次。

（一）以西州為中心的三州：直接治理

西州雖然視同內(nèi)地州縣，但仍具有邊地色彩，同時設西州都督府與西州政府，二府并存，合署辦公，為軍州合一的獨特模式。在法律職責方面，基本由都督府負責西州實際政務，包括政治、經(jīng)濟、軍事、民政與司法等事務均以都督或都督府名義處理，內(nèi)部建制設有功、倉、戶、兵、法、勾諸曹，人員稱功曹、倉曹、戶曹、兵曹、法曹、勾曹參軍。西州下設五縣：高昌縣、交河縣、天山縣、蒲昌縣、柳中縣，雖然等級不一且有升降變化，但均設司戶曹、司法曹與司兵曹，行使相應的司法職能。張廣達先生認為“西州按照唐代律令制度建立起來的一套完整的軍政體制”[8]，該論有充分的吐魯番出土文書支持。

經(jīng)整理的吐魯番出土文書中有較多為唐代律令格式的內(nèi)容。就律而言，現(xiàn)藏日本京都龍谷大學圖書館的永徽擅興律斷片經(jīng)劉俊文先生釋讀，涉及律文為征討告賊消息條、主將守城棄去條等；現(xiàn)藏德國柏林科學院東方學與亞洲歷史研究所的永徽擅興律斷片涉及征討告賊消息條、主將守城棄去條、主將臨陣先退條、鎮(zhèn)所私放征防人還條、征人巧詐避役條、鎮(zhèn)戍有犯條、非公文出給戎仗條等；同樣藏日本京都龍谷大學圖書館的永徽詐偽律包括偽造御寶條、偽寫官文書印條。除律之外，還出土有律疏，現(xiàn)藏新疆博物館開元名例律疏殘卷為《唐律疏議》卷六《名例律》中“稱眾謀”和“稱加減”條“疏議”中的一部分。在原文中第九、十行和第二十九至三十一行中部鈐有朱印，印文為“西州都督府之印”。律及疏之外，吐魯番出土的文書還有格與式等。無論永徽律還是開元律都是唐王朝在不同歷史階段頒行的國家基本法典，律令格式是唐朝最重要的法律形式，以上出土于吐魯番之律、律疏、格與式等，雖然多為不完整的殘片斷片，但無一例外實證了唐朝國家法典在新疆地區(qū)的施行，體現(xiàn)了中央王朝在西域軍事防務、賦稅征收等領域的直接統(tǒng)治和管轄。

實踐中，吐魯番出土的審訊及緝捕等司法公文書、契約等經(jīng)濟文書以及敕符、手實、過所、公驗等，都表明無論在涉及公共安全的刑事法律領域、與民眾息息相關的民事法律領域，還是在交通驛遞管理以及其他相關領域，都采取了與內(nèi)地一致的較為嚴格的法律措施。刑事法律方面，主要包括誣告、竊盜、宿衛(wèi)違番等行為的科罪，[9]民事糾紛方面涉及婚娶、借貸、田土、契約等多領域的審訊勘問，[9]行政違法犯罪比如高昌縣勘問某里正計賬不實案卷，[9]交通管理如西州都督府勘問蔣化明失過所事案卷。[9]吐魯番地區(qū)阿斯塔納古墓61 號墓中發(fā)現(xiàn)的唐朝的意見訴辭《唐西州高昌縣上安西都護府牒稿為録上訊問曹祿山訴李紹謹兩造辯詞事》[10]，則表明唐朝訴訟法律在西州地域也得到了執(zhí)行。

（二）以四鎮(zhèn)為中心的安西都護府地域：軍府治理

唐在平定阿史那賀魯之亂后，先后在西域設置了大量羈縻府州。作為根據(jù)西域具體情況制定的一種有效的行政統(tǒng)治措施，唐朝羈縻府州主要分為塔里木盆地以及天山以北蔥嶺以西兩個部分。塔里木盆地基本以原規(guī)模較大的綠洲城國改置，比如安西四鎮(zhèn)所在地龜茲都督府、毗沙都督府、疏勒都督府及焉耆都督府，都督府下設諸多羈縻州。安西都護府軍府級別及管轄范圍屢有變更，但基本以四鎮(zhèn)為中心，也包括天山以北部分地域。其下的羈縻府州以其首領為都督、刺史，凡被任命為羈縻府州都督、刺史的蕃部酋長，依唐朝官制按官品發(fā)給印契、告身與笏板等，同時，享有一定的自治權力?！缎绿茣酚忻鞔_記載，“唐興，初未暇于四夷，自太宗平突厥，西北諸蕃及蠻夷稍稍內(nèi)屬，即其部落列置州縣。其大者為都督府，以其首領為都督、刺史，皆得世襲。雖貢賦版籍，多不上戶部，然聲教所暨，皆邊州都督、都護所領，著于令式”[11]。

《新唐書》中“著于令式”的令與式是唐代重要的法律形式，主要是行政管理與機構辦事細則等，可見唐代對羈縻府州的法律治理一定程度上是制度化了的。在稅收實踐方面，不同于西州等正州，安西都護府下的羈縻府州各城國一般不向中央朝廷直接貢賦，城國內(nèi)部“編戶安民”，雖也有戶籍管理制度，但戶口等方面情況只報安西都護府，并不正式呈報唐朝戶部。所以《新唐書》有“雖貢賦版籍多不上戶部”之說。就行政管理而言，安西都護府對其下轄羈縻府州一般是“因俗而治”，不直接干預民政，但從出土文書看，安西都護府對下轄羈縻府州的刑民糾紛是享有司法管轄權的。

上節(jié)提到的《唐西州高昌縣上安西都護府牒稿為録上訊問曹祿山訴李紹謹兩造辯詞事》（以下簡稱“牒稿”），涉及胡漢借貸及官府對民事訴訟的司法管轄和審理判決等。唐高宗年間，昭武九姓人曹祿山與漢人李紹謹在弓月城（伊犁河流域）因借貸事發(fā)生糾葛，“弓月城當時是安西都護府管下羈縻嗢鹿州轄地”[12]，當?shù)毓俑畬⒍俗阶?，因涉及胡漢糾紛和沖突，將其轉(zhuǎn)至安西府處理。因當時安西府暫駐西州，由西州高昌縣受理該案。牒稿的錄文說明“無論是胡人之間，或者胡、漢之間發(fā)生爭端，無論是刑事案件，或者是民事訴訟，唐官府都予以受理。因此，唐朝官府在高昌、弓月地區(qū)都充分行使著權力”[13]。

（三）天山以北蔥嶺以西廣大地區(qū)：羈縻治理

對于在西突厥、突奇施等部舊地所建立的羈縻府州，雖屬北庭都護府管轄，有各級軍政建置，但內(nèi)部民政事務基本自主，唐朝不予干預。客觀上，游牧部眾遷徙無常，也不可能實行唐廷所頒布的戶籍管理和賦稅征收等各項制度。所以總體上雖也屬唐王朝轄境，但治理程度有限。蔥嶺以西的地域雖也有羈縻府州的設置，但因地理原因，僅為名義上歸屬的地區(qū)，保持一種比較松弛的宗藩關系，并無實際統(tǒng)治。

唐代西域法律治理的特點在于，就文本而言，并未制定專門的單行法規(guī)，關于治邊的法律散布于《唐律疏議》、《唐六典》、唐令等律令典章中。于實踐方面，在以西州為主的經(jīng)制州縣推行大唐律令；在以安西四鎮(zhèn)為代表的羈縻府州實行有限的法律治理，安西都護府對其治下羈縻府州之民刑案件有一定的司法管轄權；在天山北路游牧族群活動地域及蔥嶺以西中亞地域則更大程度地推行羈縻治理，國家法律基本不介入。

與漢代比，唐代法律治理實現(xiàn)了以西州為中心的局部地域法律適用與中原的統(tǒng)一，同時行使天山南部及北部部分地域的司法管轄，這是國家邊疆治理中法律發(fā)展及演進的重大步驟與推進。與清代相比，唐代仍處于法制建設與實踐的一個初期階段。

三、以法治邊：清代治理新疆的法制化

清代是中國王朝譜系中的最后一個封建王朝，后期演變?yōu)榱詈笕吮陡袗u辱的方式被動開啟近代進程的半殖民地半封建社會?？v跨古代與近代使其帶有更加復雜多樣的面向和維度。后期的被動挨打及喪權辱國往往削弱甚至遮蔽了前期的銳意進取與文治武功，尤其是邊疆開拓與治理。清代在邊疆治理方面，不僅實現(xiàn)了疆域的拓展，同時因地而異、因時而異、因族群而異制定了多項治邊法規(guī)，初步形成了邊疆治理的法制化。由此形成的基于廣土眾民的超越當代人想象的龐大、復雜、豐富與多元的法規(guī)范體系具有與當代法一樣的國家治理功能，國家法律以超越前朝的廣度和深度進入邊疆。

（一）以法治邊：理念與實踐

清代國家建構的核心理念是“大一統(tǒng)”。作為治國之核心政治理念，源起于春秋發(fā)展成熟于唐代的“大一統(tǒng)”政治理念于清代國家治理無疑是一種內(nèi)在規(guī)定性。歷代王朝國家治理面對大地域多族群多文化的客觀事實，雖多有針對邊疆經(jīng)營的“枝葉主干”之分甚至有“四夷身外之物也”之論，但作為最高統(tǒng)治者以及高層最高決策并無“夷狄”之歧視，國力強盛時無不致力于邊疆拓展和擘畫。以西域經(jīng)營為例，比較突出的實踐，比如漢代“漢之號令班西域”、唐代“貢賦版籍……著于令式”、清代治疆之法制化等等。“天下一統(tǒng)”政治理念通過歷朝歷代疆土拓植與經(jīng)營之實踐得到彰顯和強化，清代為歷代王朝國家邊疆治理法制化程度最高的一個王朝，也是“大一統(tǒng)”在王朝國家疆域開拓和邊疆治理方面最為突出的一個。

清代國家建構的方式為德禮政刑綜合為用。以邊疆治理的視角，中國歷代王朝國家建構遵循的都是德禮政刑綜合為用的理念。就歷史發(fā)展大趨勢而言，漢唐時期，王朝國家對邊疆的治理多為“德禮”懷柔下推行“因俗而治”，“政刑”所及在空間、族群和程度上都比較有限，越到帝制后期，國家邊疆治理越深入，“德禮”之外，“政刑”的作用逐漸突出。至清代形成治邊法律體系，“以法治邊”成為清代有別于前朝歷代的突出治績。

（二）“法”“俗”共治：治疆法律體系的形成

縱觀歷代西域治理，法律治理顯然并不始于清代，但治邊法律以及西域法律治理的制度化、規(guī)范化、體系化卻初具于清代。就法律的實踐與表達而言，清代對西域的治理達到歷代王朝的一個新的高度。

歷經(jīng)康熙、乾隆、嘉慶等多朝，清代逐步形成了治理新疆的相對完備的法律體系。就國家制定法律而言，《蒙古律例》和《回疆則例》是治疆法律體系中比較重要的兩部，前者主要適用于推行札薩克制的蒙古部落與哈密、吐魯番回王所轄地方。后者則用于“回人”聚居之天山南路。就全面維護新疆統(tǒng)治秩序和治理制度的角度而言，除《蒙古律例》與《回疆則例》這兩部具體針對天山北路南路的法規(guī)之外，國家基本律典《大清律例》《清會典》等也從更為廣泛的領域發(fā)揮對地域社會的治理。從更為現(xiàn)實的層面而言，清代對新疆的治理除包括以《大清律例》為中心的國家制定法，還有以地方習慣為中心的在地法律“俗”。在不同的歷史時期，歷代中央王朝幾乎無一例外的都推行“因俗而治”，強調(diào)國家治理中“俗”的重要地位和作用，因此，客觀而言，清代治理新疆的法律體系的面貌是多元的，是清代整體法律體系中的一個有機的重要組成。

在歷代治疆的基礎上，清代治理新疆在法律方面有突出的進展。它所形成的“法俗共治”模式值得關注。“法”主要為實踐性的法律條款，具體調(diào)整公法領域內(nèi)各種社會關系及制裁嚴重違法犯罪行為，“俗”作為在地法律構成對國家法的補充，主要在基層社會調(diào)整民事糾紛及輕微刑事犯罪。這種法規(guī)范體系從形式上看與中原地方治理并無二致，但是，“俗”之宗教與民族內(nèi)涵使其有別于中原內(nèi)地，這是分析研究清代治疆法律體系或法規(guī)范體系尤其需要注意的。另外，從法哲學的角度，一般而言，立法的目的和價值應當首先在于規(guī)范，其次是統(tǒng)合。清代治疆法律體系從靜態(tài)的法規(guī)范層面，可以說是較為完備并具有開創(chuàng)性的，但是如果考慮其立法效果，尤其是對于清代新疆治理以及對國家建設的推進等實效的方面，清代治疆法律體系是否通過法律典章達到了整合多元法律的目的？是否產(chǎn)生法律的安定性？進而有效統(tǒng)合漢唐以來歷史上最大的政治實體？以上種種則更要從動態(tài)的司法實踐以及其他諸多方面才能得出全面客觀的評價和認識。

（三）法律運作：多樣的司法模式

清代新疆地域遼闊、族群眾多、文化多樣，州縣制、札薩克制、伯克制等多種民政制度統(tǒng)于以伊犁將軍為首的軍府駐扎大臣衙門。由此形成復雜多變的司法實踐與運作。

1.天山北路：伊犁將軍+撫民/理事同知。伊犁將軍不僅總理全疆軍政，同時負責伊犁九城的司法事務，行使地方最高司法權。伊犁地區(qū)的地方司法審級通常僅為二審，即屬于文官系統(tǒng)的撫民、理事同知等初審，伊犁將軍復審定擬，伊犁將軍為地方最高審級。伊犁將軍不在任或政務繁忙時，一般由伊犁參贊大臣負責案件的復審，中國第一歷史檔案館的檔案資料多有反映。②由于伊犁參贊大臣只是“協(xié)同辦事”，而且“補授無定制”，因此，伊犁地區(qū)的司法事務主要還是由伊犁將軍執(zhí)掌。

2.天山東路：烏魯木齊都統(tǒng)+鎮(zhèn)迪道（府縣）職官。新疆東路為中國歷代經(jīng)營西域的門戶與交通孔道，清代統(tǒng)一新疆之后，即在東部地區(qū)推行與內(nèi)地一致的州縣制。乾隆三十八年（1773）改巴里坤道為鎮(zhèn)迪道，徙道治于迪化，設置分巡鎮(zhèn)迪糧務兵備道一員，駐扎于鞏寧城。迄至乾隆四十余年，鎮(zhèn)迪道下轄府州各一、縣五，計有迪化直隸州（昌吉縣、阜康縣、綏來縣）、鎮(zhèn)西府（宜禾縣、奇臺縣）、哈密直隸廳與吐魯番直隸廳。命盜刑事案件的司法審判基本由州縣初審，鎮(zhèn)迪道復審，烏魯木齊都統(tǒng)再次復審結案。

該地域的吐魯番和哈密比較特別，兩地除有軍府衙門駐扎及廳衙外，另有札薩克制的推行，有回王府衙對所轄民眾的管轄權，回王在轄境內(nèi)有相當大的法律自治權力。哈密有關民人的案件則在很長一段時期內(nèi)納入甘肅的司法管轄下。天山東路烏魯木齊地區(qū)作為邊疆與內(nèi)地的交集區(qū)，其司法運作更多體現(xiàn)了軍府制與州縣制兩種體制的結合。

3.天山南路：各地軍府大臣+伯克/阿訇。清代在天山南路設置了以喀什噶爾參贊大臣為權力中心的軍府衙門體系，之下設置了烏什辦事大臣、阿克蘇辦事大臣等多個次級權力中心，各大臣均有對皇帝的奏事權。刑事案件方面基本由章京衙門初審，伯克也會以協(xié)助勘查、抓捕等方式參與，軍府駐扎大臣最后定奪上報。命盜案件之外的輕微刑案和民事糾紛在南路基本由伯克與阿訇等地方土官及土目解決。與以上北路、東路相比，天山南路的司法運作比較突出的體現(xiàn)了“因俗而治”的治理理念和實踐，伯克及阿訇等對司法事務有比較廣泛的參與。

綜合以上，無論紙面靜態(tài)的治疆法律體系，還是司法運作中的動態(tài)實踐，清代在法律治疆方面已達到歷史的新高度。天山以北，基本是軍府制與州縣制、武官與文官的結合，體現(xiàn)出一種與內(nèi)地的趨同，鎮(zhèn)迪道尤為突出。天山以南，地域文化比較突出，軍府制之下不設文官，更多體現(xiàn)了“因俗而治”之下當?shù)赝林α繉γ裾八痉ㄊ聞盏膮⑴c。然而，無論天山南北，以軍府衙門為核心的軍府制始終是主導，以軍領政在法律領域有突出的體現(xiàn)。

四、一體化、中華化、近代化：建省后新疆法律的變革與轉(zhuǎn)型

多重因素下，清末實現(xiàn)新疆建省，同時推動了清末臺灣及東北等其他邊疆地區(qū)設省的進程，清代的省由十八省增至二十三省，省域的擴大是清末國家治理的顯著變化。新疆建省在制度層面上深化了中央與地方的聯(lián)系，同時促進了國家法律在新疆的進一步發(fā)展，具體體現(xiàn)為一體化、中華化與近代化的趨勢增強。

（一）一體化

新疆建省后一體化得到推進，其主要表現(xiàn)是外在的，是行政管理模式和體制發(fā)生變化。軍府駐防體制向省制的變化，是治理模式由武治向文治的變化，是相對平面化的區(qū)塊管理轉(zhuǎn)為層級化的區(qū)際治理。

平面化的區(qū)塊治理，首先是指軍府衙門諸官雖然各有差等，“辦事協(xié)辦領隊諸大臣猶唐之有都督及諸軍鎮(zhèn)使也。諸大臣之在北疆者領于烏魯木齊都統(tǒng)，其在南疆者領于喀什噶爾參贊大臣，猶唐之有安西北庭都護府也”，伊犁將軍“總統(tǒng)南北軍政，自都統(tǒng)參贊以下并受節(jié)制，禮制最崇”[14]，也只有唐代的安西四鎮(zhèn)節(jié)度使差堪比擬。盡管有如此之看似謹嚴的等級，但因其均具有專折具奏權，且新疆地域過于遼闊，各個行政單元之間不僅分散而且遙遠，因而在具體施政方面，基本是各自為政，“猶內(nèi)地督撫分省而治”③，各城駐扎大臣之間沒有隸屬關系，都直接對中央負責，各城駐扎大臣地位平等；其次，建省前回疆實行伯克制，伯克只有職位分工的區(qū)別，并無位次的差異，因而也沒有上下級及統(tǒng)轄關系，其重在職責事務差別。從官方高層軍府衙門至官方代理人伯克，我們發(fā)現(xiàn)都一定程度存在平面化的情形，這種平面化的區(qū)塊治理造成的后果之一是政治中心的多中心化或者說權力之間的相互制衡。司法權力也是如此。建省后，軍府制、伯克制裁撤，州縣府道督撫這樣一套縱向的層級化治理模式建立起來，司法模式伴隨這種行政管理體制的變化也發(fā)生根本變化，形成同一于內(nèi)地的逐級審轉(zhuǎn)制，無論政治的還是司法的多中心化都得到一定程度的改善，地方官府權力與國家權力一定程度上都得到了強化。

清末新疆建省的一體化趨勢有其積極意義，主要為體制與機構上的統(tǒng)一，內(nèi)部天山南北統(tǒng)一，外部劃一于內(nèi)地。但也有比較大的時代局限，改制后回疆伯克仍名亡實存、伊犁將軍與新疆巡撫之間糾葛不斷、甘肅與新疆之間也仍然存在行政關聯(lián)，建省更未實現(xiàn)也不可能實現(xiàn)“導向改造帝國結構、將各種間接統(tǒng)治改為直接統(tǒng)治的全面布局”[15]，以上種種仍然揭示建省的一體化趨勢所具有的被動性、妥協(xié)性和不徹底性。在清末乃至民國的國家格局中，新疆的本質(zhì)仍是介于省與藩的“藩省”、不同與內(nèi)地省份的“邊省”[16]。

（二）中華化

中華化是一體化的核心內(nèi)容，也是一體化的重要內(nèi)在保障。其對應的概念是建省前的清朝化（滿州化）。中華化的主要內(nèi)容是儒教化，主要舉措之一是推行儒教教育。教育從“因其政不改其俗”到“化彼殊俗，同我華風”“聯(lián)邊腹為一體，襲戎索以華風”。儒家文化開始得到以官方為主導的傳播和倡導。相較一體化，中華化更凸顯內(nèi)在與隱性的文化及觀念。

在法制領域，清政府意識到了向民眾宣傳法律知識、增強社會法律意識的重要性。地方政府積極采取措施推行國家法律。如“光緒三年，清軍由北疆越天山南下，每克復一地即向人民宣傳清政府的法律”。[17]另如“光緒三十三年九月署縣事胡清源遵奉圣諭十六條，附律易解暨圣諭廣訓萬言，諭刊以漢纏合璧文字，當發(fā)給蒙養(yǎng)學堂一本，發(fā)給眾鄉(xiāng)約一本，飭其傳看照抄多本，俾廣知識”[18]等。

從建省后的法律實踐來看，法律制度的構建不僅是具體的條文，還需要促進文化上的國家認同。在王朝時代，武力戰(zhàn)爭是主要的統(tǒng)治方式，但統(tǒng)治者們也認識到文化的重要性，“武力不可能占據(jù)和支配所有的空間和時間，總有許多空間和大量時間落在武力控制之外，因此，武力的統(tǒng)治永遠漏洞百出……精神生活是集體可分享的經(jīng)驗，控制了精神生活就控制了眾人的心靈，而心靈的一致認同是政治權利的基礎”[19]。至于其實證效果，我們可以從一項19 世紀末的實地調(diào)查看出新疆南疆民眾對清朝國家法律具有一定的認同，“土著人也已不滿足于卡迪的決定，自發(fā)地向清朝行政官員提起訴訟，依據(jù)清朝法律來處理。伊斯蘭的卡迪只能處理結婚、離婚、殺人、斗毆、傷害等案件，事關公共的案件由清朝來處理”[20]?！肚宕陆畽n案選輯》中為數(shù)眾多的清末吐魯番地區(qū)的司法檔案，也以實證的方式說明吐魯番地區(qū)基層社會民眾在司法實踐中對國家法律及官府權威的認同。

也需注意，“中華化”因為涉及更為內(nèi)核更深入精神層面的東西，其推行和實踐都面臨更大的阻力和困難。據(jù)張世才教授對南疆契約的收集和研究④，清末民初，回疆基層社會仍然是一個傳統(tǒng)的以伊斯蘭教為核心的契約社會，這些涉及私權領域的土地、財產(chǎn)等各種契約等說明該地區(qū)“中華化”的程度是比較有限的，“俗”或者宗教文化仍然有很大的影響力?！爸腥A化”在清末新疆的發(fā)展是不平衡而具有地域差異的，長期受中原文化影響的吐魯番地區(qū)中華化程度較深，《清代新疆檔案選輯》中的各類司法文書與具體的司法實踐都有一定程度的說明。而長期受宗教文化影響的回疆，中華化的程度則偏弱一些。

（三）近代化

近代化是清末新疆建省后三個趨勢當中最具有時代性和現(xiàn)代性的一個趨勢。關于清末新疆法制發(fā)生的近代變化，比如地方司法機構的設立、審判程序的變化、近代法律人才培養(yǎng)等已有學者做過相關研究。除此之外，清末新疆法制領域內(nèi)還有一些變化值得注意，比如檢察制度的首次確立和警政的推行。

宣統(tǒng)元年《法院編制法》編訂后，與中央司法改制相呼應，地方各省均由提刑按察使改置提法使，每省一人，簡任正三品官，受本省督撫之命管理本省司法行政事務并監(jiān)督各級審判、檢察廳。新疆提法使榮霈積極響應國家變法修律的大潮，于第二年二月創(chuàng)辦“新疆法政學堂”，抽調(diào)選聘學員先后組建了新疆高等審判廳、迪化市審判廳、迪化縣審判廳及其配套的檢察廳工作。地方檢察機構管轄區(qū)域與法院管轄的區(qū)域相同，而法院管轄區(qū)域一般與行政管轄區(qū)域相同。這一時期的新疆檢察組織跟中央保持一致，設立審檢兩廳，僅有9 名檢察人員，并且只參與迪化市和縣的民、刑訴訟案，承擔提起公訴、監(jiān)督審判和執(zhí)行活動的職能。對于發(fā)生錯誤的判決只能通過閱卷等書面審理方式糾正，并無直接參與案件通過提起抗訴糾正錯誤判決的功能。民事案件充當公益人出庭陳述意見。總體說，僅是完成一些基礎的工作，且實施地域只限于迪化縣市。好景不長，檢察制度剛剛建立起來，宣統(tǒng)三年的十一月，封建保守思想濃厚的新疆最后一任巡撫袁大化就以“民眾厭惡審判，檢察程序紛繁”為借口將審判檢察兩廳廢除。繼續(xù)沿用縣知事兼理司法，清末發(fā)展起來的新疆檢察制度夭折。

“新政”以前，清朝政府并未設立專門的警察機關，警察的社會治安職能主要由綠營官兵及基層衙役執(zhí)行，新疆也大致如此。建省后，清政府加強了對邊疆地區(qū)的行政權力，其中一個主要的舉措就是仿效西方國家建立了警察制度。新式警政制度逐步取代了傳統(tǒng)的保甲、綠營兵弁在維護社會治安秩序中的角色，一定程度上適應日趨變化的社會，對新疆地方社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展起到了一定的積極作用。除檢察制度、警察制度之外，適應實業(yè)、金融、交通等的發(fā)展，當時還制定了各種稅收規(guī)則，比如《哈密古城稅則九條》[21]《征收華商貨稅章程》[21]《百貨統(tǒng)捐章程》[21]等等，體現(xiàn)了建省后新疆法制具有時代因素的近代化趨向。

相較內(nèi)地，清末新疆的社會變革與轉(zhuǎn)型尤其困難艱巨。一方面，清末新疆在面對近代轉(zhuǎn)型這樣的時代任務的同時，還要面對更為急迫的一體化與中華化，它首先需從既有的軍府舊體制中擺脫出來以建設劃一與內(nèi)地的行省體制，更艱巨的是還要完成以中華化為核心的觀念層面的培育。另一方面，新疆建省及其轉(zhuǎn)型所處的清末時期，也恰恰是整體國力衰微、中華法系解體、文化自信低落的時期，這種情形下，本來就與內(nèi)地省份不同步且相對滯后的清末新疆，其法律變革與轉(zhuǎn)型具有多重任務疊加并交織的超乎尋常的艱巨性。

五、依法治疆：鑄造新時代的法律邊疆

自漢朝至清代，兩千年的治疆史同樣是治疆法史。西域作為陸地邊疆，始終是國家法在場的法律空間。由漢代開創(chuàng)、唐代推進、宋元明緩進、清代集大成、清末變革與轉(zhuǎn)型，國家法律進入邊疆及與在地法律的互動是漸進曲折的一個漫長進程。自漢及清，歷代中央王朝治疆所面對的絕不僅僅是一個作為物理空間的地理新疆，也不僅僅是軍事空間與行政空間，它更是一個由多元規(guī)范予以建構和保障并逐步貫通趨向一體的具有復雜性與厚層性的法律空間。自漢迄清兩千年的長時段，就是新疆作為法律空間的鑄造與法秩序的層累疊壓，“法律”成為歷代治疆具有極大影響力的重要元素。新時代“依法治疆”有其深遠之歷史法理與歷史邏輯，鑄造新的法律邊疆需要我們回到歷史的遠方，在回看并透視歷史的基礎上把握現(xiàn)實關照現(xiàn)實。

（一）復線并行與多元歸一：法律邊疆之歷史演進模式

1.德、禮與政、刑之復線并行?？v觀歷史，歷代王朝的邊疆治理事實上就是德、禮、政、刑綜合治理理念的實踐。貫穿于漢代治理西域的“以義屬之”“懷柔遠人”“文德徠遠”等均表明德治；將“鄉(xiāng)風慕義”之“四夷”以冊封、納貢等方式納入王朝體系，并以華夏“禮制”給予相應待遇，是禮治的實踐；冊封土著首領乃至置官形成土流官并立的官僚體系是其政治舉措，對叛變及不法之土著首領施以刑罰則是直接的法律治理。漢代是西域治理的起點，同時也是治疆法律的生長點。后世王朝基本沿襲了漢代治理模式并不斷推進和深化，總體上是一種“德、禮、政、刑”的綜合治理。從漢迄清，伴隨王朝國家治理的深入，剛性的政刑漸增比重，邊疆治理舉措逐步成文法化，國家法律逐步壓縮“俗”的地位和作用，柔性的德禮化于刑罰政令之中。由此形成中國歷史上中央政權治理邊疆的趨勢性規(guī)律。

2.軍與政之復線并行。漢代以來對西域的軍府之治，是歷代王朝的重要舉措，但基本同時，魏晉時期就設立了高昌郡，之后州縣制等基層政權建設雖推進緩慢但始終在開展，將近兩千年間，呈現(xiàn)一種以軍領政、軍政并行的發(fā)展格局。直至1884 年新疆建省，新疆由軍府制轉(zhuǎn)為行省制，軍逐步為政所取代，王朝之邊疆治理漸次劃一并深入。這樣一個長線演進中，軍政關系由合到分，邊疆治理由特殊化到常規(guī)化，治疆法律體系在清代逐漸形成。可見法律邊疆是一個曲折漸進坎坷漫長的歷程，也是一個伴隨社會現(xiàn)實需要而不斷生長的一個過程。

3.法與俗之復線并行。政治因素對法律邊疆有非常深刻的影響。長期以來，科層型和協(xié)作型權力組織并存于邊疆，于是有法與俗之共存。歷代治疆是自上而下的中央政府主導，但同時也不能忽略自下而上的力量，盡管比較微小，在法律建構方面，主要看俗與國家法之間的妥協(xié)互動沖突協(xié)調(diào)等。在很長一段歷史時期內(nèi)，國家治理主要倚靠“俗”來實現(xiàn)地方社會秩序的維護，法律實施的范圍和程度都比較有限，但伴隨治理程度的不斷深入，俗的空間逐步縮小，國家法律的權威與效力不斷增強。

這樣的一種多維度多面向的復線并行是一種多元樣態(tài)的呈現(xiàn)，從長程歷史看，則是常規(guī)行政治理逐步取代軍事管控，國家法逐步取代地方土俗，以律令為主的國家法取代用以確定宗藩關系的天下法，新疆法秩序歷經(jīng)長時段的層累疊壓而呈現(xiàn)復線并行、多元歸一的基本趨勢和特點。

（二）從“以法治疆”到“依法治疆”：新時代法律邊疆之鑄造

2022 年12 月12 日，學者黃宗智在中國人民大學歷史與社會高等研究所舉辦的實踐社會科學系列講座第一講“實踐理論與中國研究：法學與社會科學”中指出：“跨越長時間段之后，無論是某種常見的實踐還是與其相關的表達，都可能形成一種具有巨大影響力的歷史趨勢?！盵22]新疆法秩序的建構亦如此。歷代治疆都有法律的實踐，那種經(jīng)歷長時間歷史演變而制度化了的“實踐”形成了延綿不輟的治邊法統(tǒng)和層累疊壓的法秩序。一方面是因俗而治、羈縻治理、間接治理、軍府治理、非州縣治理等與地方妥協(xié)的具體舉措；另一方面是國家法律緩慢但持續(xù)堅韌的進入，在交互影響下二者的發(fā)展演進深刻影響著邊疆治理與大一統(tǒng)多民族國家的形成。至清末建省，初步實現(xiàn)了對邊疆地區(qū)的劃一治理和法律發(fā)展一體化、中華化與近代化的推進，歷代治疆達到一個新的高峰。

新疆省制肇建于清末，歷經(jīng)中華民國以及中華人民共和國時期。形成了軍府制之外治理新疆的另外一種實踐。而1955 年民族區(qū)域自治制度的確立并實施，構成了歷史以來治理新疆的第三種實踐，即結合軍府制與行省制度而設置的民族區(qū)域自治區(qū)。從中我們看到新疆治理在既定范式上的突破，也看到了對數(shù)千年治疆路徑的超越。新時代“依法治疆”與古代“以法治疆”，雖然僅一字之差，但“依法治疆”蘊含著“以人民為中心”的主體性、民主性和新時代賦予的現(xiàn)代性與開放性，迥異于“以法治疆”單一向度的工具性及“管控”的基本指向。從“以法治疆”到“依法治疆”，是治疆法史歷史性的飛躍。如何貫徹落實“依法治疆”，建設新時代的法律邊疆是我們在突破和超越基礎上所應當思考的?；赝麣v史，“依法治疆”有其深厚的本土資源可資借鑒和反思。

新時代的法律邊疆，作為依法治疆、團結穩(wěn)疆、文化潤疆、富民興疆、長期建疆在新疆的綜合實踐，它不僅僅是自上而下由國家主導的一種建構，更是回應區(qū)域社會現(xiàn)實正視區(qū)域歷史的自下而上的積極參與和互動，是新時代國際國內(nèi)更大格局和視野下的新法律邊疆的建設?？v貫兩千年歷史風云層累疊壓形成的新疆法秩序構成當代新疆法秩序進一步生長的豐厚的土壤和堅實的起點，是建構統(tǒng)一的多民族國家寶貴的歷史財富，是多民族共同締造的中華法文化在新時代新邊疆新的生機的勃發(fā)和弘揚。

注釋：

①此三例均為王莽時期案例。除此還有漢宣帝時期漢使?；莞褒斊澱D殺其大臣姑翼。姑翼曾在20多年前慫恿龜茲出兵屯田輪臺的將士，包括使者校尉賴丹（第一任少數(shù)民族使者校尉）；元帝時陳湯殺郅支、段會宗殺誅烏孫末振將太子番丘等。

②中國第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04-01-26-0067-036“奏為審明閑散格木占被疑竊刀斃族叔命案依律定擬事”、04-01-01-0743-051“奏為拿獲發(fā)掘墳?；刈右烂敉羞B底審明依律定擬事”、04-01-01-0728-066“奏為審明回子托乎遜等口角爭毆致買瑪特熱依木身死案按律定擬事”等。

③（清）椿園七十一：《西域聞見錄》卷二，“新疆紀略下”。

④參見張世才編著.維吾爾族契約文書譯注（上、下卷）[M].烏魯木齊：新疆大學出版社，2015；清代民國時期南疆維吾爾族契約文書中的經(jīng)濟社會問題研究(新疆大學博士后研究工作報告)[Z].2012.