歐金龍 廣東瑋德律師事務(wù)所

律師與其他行業(yè)的勞動(dòng)者存在著差異，其工傷責(zé)任承擔(dān)也與一般的工傷有所不同。律師必須以律師事務(wù)所的名義開展工作，除公職律師之外，社會(huì)律師可分為合伙人律師、授薪律師、獨(dú)立律師和兼職律師?，F(xiàn)行的《中華人民共和國勞動(dòng)法》《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》《工傷保險(xiǎn)條例》等不能完全適用于律師工傷的實(shí)際情況。

這里舉例說明律師工傷責(zé)任承擔(dān)的特殊性。陳某是深圳市S 律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱“律所”）非授薪的獨(dú)立律師，《律師聘用合同》約定，陳某執(zhí)業(yè)自負(fù)盈虧，以律所名義繳納社會(huì)保險(xiǎn)金。2013 年6 月，陳某在執(zhí)業(yè)過程中受傷，深圳市人力資源和社會(huì)保障局于同年8 月出具《工傷認(rèn)定書》，認(rèn)定陳某屬于工傷，且被評(píng)定為八級(jí)傷殘。深圳市社保部門核發(fā)了工傷保險(xiǎn)基金負(fù)責(zé)部分的工傷待遇。陳某訴請(qǐng)S 律所承擔(dān)用人單位部分的工傷責(zé)任。一審法院認(rèn)為，陳某的社會(huì)保險(xiǎn)金是以律所名義繳交的，二者形成勞動(dòng)關(guān)系，因此S 律師所應(yīng)承擔(dān)陳某的工傷責(zé)任。S 律所上訴后，二審法院認(rèn)為，根據(jù)《律師聘用合同書》約定陳某是非授薪的獨(dú)立律師，收入源于其業(yè)務(wù)，非經(jīng)律所安排勞動(dòng)；同時(shí)陳某完全自行支配工作時(shí)間和內(nèi)容，不受S 律所的勞動(dòng)管理。陳某與S 律所沒有形成勞動(dòng)關(guān)系，S 律所無須承擔(dān)陳某的工傷責(zé)任。陳某不服二審裁判，提起再審。再審法院維持二審原判。

關(guān)于律師工傷的研究，曲驪越的《論勞動(dòng)關(guān)系于各類律師之適用》探討了律師類型與律所的勞動(dòng)關(guān)系[1]；趙耀的《雙重勞動(dòng)關(guān)系下聘用兼職律師的風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策研究》研究了兼職律師的勞動(dòng)關(guān)系[2]；趙強(qiáng)和張旗的《律師事務(wù)所如何適用〈勞動(dòng)合同法〉》分析了合伙人、實(shí)習(xí)律師和兼職律師三類群體與律所的法律關(guān)系[3]。在此基礎(chǔ)上，文章專門探討了律師工傷的責(zé)任承擔(dān)問題。

一、律所與律師工傷責(zé)任承擔(dān)

（一）律所承擔(dān)律師工傷責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第三十八、三十九條規(guī)定，工傷費(fèi)用分別由工作保險(xiǎn)基金和用人單位支付。工傷保險(xiǎn)基金負(fù)責(zé)醫(yī)療費(fèi)用、一至四級(jí)傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)療補(bǔ)助金、死亡補(bǔ)助金等9 項(xiàng)費(fèi)用；用人單位負(fù)責(zé)工資福利、五至六級(jí)傷殘津貼、傷殘就業(yè)補(bǔ)助金3 項(xiàng)費(fèi)用。

律師必須以律所名義開展法律服務(wù)，二者形成勞動(dòng)關(guān)系似乎很明確。2008 年出臺(tái)的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》明確律所是用人單位。同年頒布的《律師事務(wù)所管理辦法》規(guī)定，合伙律所、個(gè)人律所、國家出資設(shè)立的律所，均應(yīng)為聘用的律師辦理包括工傷保險(xiǎn)在內(nèi)的社會(huì)保險(xiǎn)。2010 年出臺(tái)的《工傷保險(xiǎn)條例》明確，律所應(yīng)按規(guī)定為其全部職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，律所的職工依法享受工傷待遇。從對(duì)外關(guān)系來看，律師與律所已形成勞動(dòng)關(guān)系，律所理應(yīng)承擔(dān)律師工傷責(zé)任。

然而，根據(jù)《律師聘用合同》約定，律師要么屬于授薪律師，要么屬于非授薪的獨(dú)立律師。非授薪的獨(dú)立律師不僅要向律所繳交管理費(fèi)和稅費(fèi)，而且要繳納社會(huì)保險(xiǎn)金。非授薪的獨(dú)立律師在執(zhí)業(yè)過程中受傷，到底是不是工傷，上述案件已經(jīng)給出答案。這涉及一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)：律師與律所是否形成真正的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系的成立需要參照原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)：主體條件、管理模式和勞動(dòng)內(nèi)容。換言之，一是財(cái)產(chǎn)條件，律師為律所提供勞動(dòng)，律所向律師支付勞動(dòng)報(bào)酬；二是人身隸屬條件，律師必須服從律所安排，接受律所管理，即雙方存在管理與被管理、指揮與被指揮的勞動(dòng)隸屬關(guān)系。

（二）律師類型與工傷責(zé)任的承擔(dān)

律所沒有統(tǒng)一的律師管理模式，律師類型不同，其工傷責(zé)任承擔(dān)也不同。律所中的社會(huì)律師分為以下幾種類型。

一是合伙人律師。合伙人不僅是專職律師，而且是律所的投資人和所有人，參與律所經(jīng)營(yíng)，分配收益。合伙人與律所不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。合伙人基于合伙協(xié)議在律所從事法律服務(wù)，并非基于勞動(dòng)關(guān)系。律所無法人資格，合伙人擁有對(duì)律所人事、財(cái)務(wù)和行政等事務(wù)的管理權(quán)和規(guī)章制定權(quán)，與一般勞動(dòng)者大為不同。與勞動(dòng)者獲取固定勞動(dòng)報(bào)酬不同，合伙人不僅獲得從事法律服務(wù)的報(bào)酬，還參與律所的分紅，這并不屬于勞動(dòng)報(bào)酬的范圍，即不存在勞動(dòng)關(guān)系的財(cái)產(chǎn)特性。合伙人對(duì)律所的賠償責(zé)任與債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任[4]。因此，合伙人不是授薪型律師，律所無須承擔(dān)其工傷責(zé)任。

二是授薪律師。授薪律師是指接受律所規(guī)定的考勤和工作安排，依賴律所分配案件，每個(gè)月領(lǐng)取固定薪酬，以完成工作量獲得提成的律師。授薪律師與律所具有明顯的人身隸屬關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，兩者形成勞動(dòng)關(guān)系。律所應(yīng)為授薪律師全額繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)并承擔(dān)工傷責(zé)任。

三是獨(dú)立律師。獨(dú)立律師是指不需要律所授薪，反而向律所繳納管理費(fèi)，由律所提供辦公場(chǎng)地、設(shè)備和所函等法律文書，自行承接業(yè)務(wù)，收入扣除相關(guān)稅費(fèi)后歸個(gè)人所有的律師。獨(dú)立律師是我國律師群體中的主流，也是引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議最多的群體。獨(dú)立律師與律所不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，即不存在如前述的勞動(dòng)關(guān)系的財(cái)產(chǎn)特征和人身隸屬性。

四是兼職律師。兼職律師是指在高等院校、科研機(jī)構(gòu)中從事法學(xué)教育、研究工作，經(jīng)所在單位同意并在不脫離本職工作的條件下，獲得執(zhí)業(yè)資格的律師。兼職律師已經(jīng)與本職單位形成勞動(dòng)關(guān)系，由于法律沒有對(duì)兼職律師做單獨(dú)規(guī)定，兼職律師與律所的法律關(guān)系并不明晰。因法律不禁止雙重勞動(dòng)關(guān)系，司法實(shí)踐中認(rèn)定雙重勞動(dòng)關(guān)系不違法。因此，兼職律師與律所是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，未有定論。其實(shí)，兼職律師的管理模式與獨(dú)立律師類似，與律所無人身隸屬性，兼職律師一般無律所的授薪。因此，兼職律師與律所不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

除社會(huì)律師有上述分類外，公職律師是公務(wù)員，適用于《中華人民共和國公務(wù)員法》，不屬于本文討論的范圍。公司律師是國有企業(yè)的員工，同樣不屬于本文討論的范圍。實(shí)習(xí)律師不是執(zhí)業(yè)律師，其工傷責(zé)任承擔(dān)可以參照上述分類型認(rèn)定。

二、律師工傷責(zé)任承擔(dān)存在的問題

（一）法律表達(dá)與司法實(shí)踐脫節(jié)

我國現(xiàn)有的工傷制度只適用于勞動(dòng)型律師的工傷責(zé)任承擔(dān)。在司法領(lǐng)域，法院根據(jù)律師的不同類型，判斷其與律所是否形成真正的勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而判定律所是否承擔(dān)律師的工傷責(zé)任，合伙人、獨(dú)立律師等因未與律所形成勞動(dòng)法系，律所不承擔(dān)其工傷責(zé)任。

法律的表達(dá)在適用時(shí)以繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用為判斷標(biāo)準(zhǔn)。所有律師必須以律所名義執(zhí)業(yè)，律所以單位名義為律師繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，無論費(fèi)用是由律師自付還是由用人單位支出。司法實(shí)踐看重實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即以真正的勞動(dòng)關(guān)系作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這樣一來，法律表達(dá)與司法實(shí)踐相脫節(jié)，合伙人、獨(dú)立律師、兼職律師等非勞動(dòng)型律師的工傷責(zé)任在現(xiàn)有的工傷制度下得不到保障。

（二）行政管理與民事訴訟不銜接

行政機(jī)關(guān)必須依法行政，社保部門對(duì)于律師工傷的認(rèn)定往往基于法律規(guī)定，只要律所為律師繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就認(rèn)定，律師一旦工傷，律所就要承擔(dān)工傷責(zé)任。如上述案例，深圳市社保部門認(rèn)定律師陳某構(gòu)成工傷，該局支付了工傷保險(xiǎn)基金的款項(xiàng)。當(dāng)S律所上訴后，法院以雙方未形成勞動(dòng)關(guān)系駁回陳某的訴訟請(qǐng)求。基于同一事實(shí)，行政管理與民事訴訟出現(xiàn)不銜接的現(xiàn)象。

（三）雙重勞動(dòng)關(guān)系不規(guī)范

我國法律原則上認(rèn)可雙重勞動(dòng)關(guān)系，但客觀上因個(gè)人以身份證號(hào)碼為社保號(hào)碼，社會(huì)保險(xiǎn)只能由一個(gè)單位繳納，不能重復(fù)繳納或合并繳納，沒有具體的法律規(guī)范雙重勞動(dòng)關(guān)系，造成問題無法解決的后果。

落實(shí)到兼職律師的工傷責(zé)任承擔(dān)，凸顯出法律缺位的難題。兼職律師因與本職單位形成勞動(dòng)關(guān)系，單位已經(jīng)為其繳納社保費(fèi)用。兼職律師如果為了本職單位的工作發(fā)生工傷，其工傷責(zé)任由本職單位承擔(dān)。問題在于，兼職律師利用本職工作的空余時(shí)間開展律師業(yè)務(wù)，如果在此過程中發(fā)生人身損害事故，本職單位不承擔(dān)這一情形的工傷責(zé)任，律所沒有也難以為其繳納兼職期間的社保費(fèi)用，律所同樣不承擔(dān)這一情形的工傷責(zé)任。這時(shí)兼職律師處于無工傷保險(xiǎn)的狀態(tài)。

三、完善律師工傷制度的建議

（一）明確律師與律所的法律關(guān)系

盡管有關(guān)勞動(dòng)法律可以解決勞動(dòng)型律師的工傷問題，但尚未解決數(shù)量龐大的非勞動(dòng)型律師的工傷難題，律師與律所的法律關(guān)系不明確是引發(fā)律師工傷爭(zhēng)議的重要原因。有關(guān)勞動(dòng)法律是普通法，普遍適用于一般公民，而律師屬于特別法規(guī)范的群體，因此，應(yīng)通過制定或修訂相關(guān)特別法，或通過司法解釋，規(guī)范不同類型律師與律所的法律關(guān)系，為律師工傷制度指明方向，同時(shí)解決法律表達(dá)與司法實(shí)踐脫節(jié)、行政管理與民事訴訟不銜接的問題。

（二）擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)參保范圍及提高賠付程度

盡管《工傷保險(xiǎn)條例》擴(kuò)大了承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的用人單位范圍，但因它是普通法律，無法專門解決律師的工傷難題。工傷保險(xiǎn)的參保范圍僅限于勞動(dòng)型律師，其既是老板又是勞動(dòng)者的非勞動(dòng)型律師，難以解決其承擔(dān)的工傷責(zé)任問題。

因此，現(xiàn)有的工傷制度可以放寬參保范圍，給不同類型的律師參保，實(shí)際上律所已經(jīng)在這樣做了。重點(diǎn)是社保部門只承擔(dān)一部分工傷賠償額，另一部分由用人單位承擔(dān)；如果社保部門能夠全額支付所有的工傷賠付款項(xiàng)，則不會(huì)產(chǎn)生糾紛。這是未來工傷保險(xiǎn)的發(fā)展方向。社保部門除了增加工傷保險(xiǎn)繳納費(fèi)用外，還需運(yùn)用再投?；蚺c商業(yè)保險(xiǎn)相結(jié)合的方式，解決全部勞動(dòng)者的工傷賠付問題[5]。

（三）設(shè)立律師工傷基金

合伙律所與個(gè)人律所是律師所的主要形態(tài)，它們承擔(dān)無限責(zé)任。律所里又分出許多團(tuán)隊(duì)，即使勞動(dòng)型律師的工傷責(zé)任由律所承擔(dān)，但往往由律所里的團(tuán)隊(duì)或個(gè)人律師支付相關(guān)款項(xiàng)。

設(shè)立工傷保險(xiǎn)制度的目的是分散職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，單靠諸多中小型律所負(fù)責(zé)律師工傷風(fēng)險(xiǎn)難以取得令人滿意的效果。作為律師行業(yè)自治組織的律師協(xié)會(huì)，或作為行政管理機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)牽頭設(shè)立律師工傷基金，將律所承擔(dān)工傷的這一部分費(fèi)用轉(zhuǎn)由律師工傷基金支付。

律師工傷基金具有可行性。律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)基金已經(jīng)設(shè)立，可以為律師工傷基金樹立范例。律師除了通過律所向社保部門繳納社保費(fèi)用外，每月另外繳納一定低額度的費(fèi)用給由律師協(xié)會(huì)管理的律師工傷基金。一旦律師發(fā)生工傷事故，除了行政管理機(jī)關(guān)支付的部分工傷費(fèi)用外，其余部分由律師工傷基金賠付。同時(shí)，律師工傷基金在管理過程中，同樣應(yīng)做好與商業(yè)保險(xiǎn)的銜接工作，再次分散工傷風(fēng)險(xiǎn)，確保律師工傷得到足額賠付。

四、結(jié)語

律師群體因行業(yè)特殊性而與其他行業(yè)存在顯著不同，導(dǎo)致律師的工傷責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)方面，存在法律表達(dá)與司法實(shí)踐脫節(jié)、行政管理與民事訴訟不銜接、雙重勞動(dòng)關(guān)系不規(guī)范等問題。

為解決這些問題，可以通過修改特別法律法規(guī)、發(fā)布司法解釋等方法，明確律師類型與律所的法律關(guān)系，依實(shí)際情況分別處理。同時(shí)，由行政管理機(jī)關(guān)擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)參保范圍及提高賠付程度，解決行政管理與司法裁判不接軌的問題。此外，還可以設(shè)立律師工傷基金，保障全體律師的勞動(dòng)權(quán)益。