馮靈姍

南京大學法學院，江蘇 南京 210008

一、問題的提出

“親親相隱”制度是我國古代法制史一項重要制度，同時也影響了我國近現(xiàn)代立法。其源于周朝，漢唐以后隨著法律儒家化的發(fā)展成為法定制度，直至今日，“親親相隱”的思想仍然在國民心中根深蒂固，司法實踐中經常出現(xiàn)近親屬互相窩藏包庇的行為。但是，在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中并未規(guī)定近親屬實行上述行為可以從寬處罰。那么，在古代為了維護“親親尊尊”秩序而存在的“親親相隱”制度在當今中國社會是否有存在價值？我國《刑法》和司法實踐是否應該吸收“親親相隱”的制度理念呢？本文將就此展開探討。

二、“親親相隱”價值的二分

“親親相隱”制度的古代價值基礎包含了兩個部分：第一，維護家族成員間的等級秩序；第二，保證家庭內部的和諧、團結。由于中華法文化是源自于封建帝制時代的上層建筑，其中必然存在不適合現(xiàn)代社會發(fā)展的部分，其宣揚的尊卑貴賤、皇權至上應當被擯棄，由這種價值產生的規(guī)則，例如“卑幼不得控告尊長”也必須被廢除。然而，“親親相隱”在維護家庭內部團結和諧的方面，其不存在過多的封建主義色彩。封建時代的人們希望生活在和諧、和睦的家庭，現(xiàn)代社會的我們也喜歡家人之間團結互助，而不是互相告發(fā)、以“大義滅親”為榮。

1968 年發(fā)生在日本的“栃木縣殺父事件”，對我們理解“親親相隱”價值的二分有一定啟示。當時《日本刑法典》第二百條規(guī)定，殺害尊親屬者需要加等處罰。被告人相澤某某14 歲起遭到親生父親強奸長達15 年，29 歲時相澤某某在其父熟睡時將其殺死。依據(jù)《日本刑法典》第二百條，她應當判處終身監(jiān)禁或死刑。而東京最高法院認為，對相澤某某處以嚴厲刑罰違反《日本憲法》中法律面前人人平等的原則，不適用《日本刑法典》第二百條，轉而適用第一百九十九條普通殺人罪，判決相澤某某二年六個月有期徒刑，緩刑三年。1995 年，日本修改《日本刑法典》，將第二百條廢除。

“殺害尊親屬者加罰”，是中華法系的一大傳統(tǒng)，雖然中華法系已經隨著清末的變法修律解體，其影響卻是深遠和廣泛的?！安黄降取笔窃嵅」糯凹冶疚弧狈芍贫鹊闹匾碛桑鲜觥度毡拘谭ǖ洹返诙贄l顯然是一種對于被告人不平等的體現(xiàn)，本案中對相澤某某加等處罰違背現(xiàn)代社會每一個有良知的人的道德和良心。諸如此類違背人人平等原則的法律規(guī)則，必須擯棄。

但是，日本雖然廢除了“殺害尊親屬者加等處罰”的規(guī)定，卻沒有一并廢除親屬包庇可寬宥的規(guī)定，因為“殺害尊親屬者加罰”中含有皇權專制時代宣揚的人與人不平等、君父不可違的舊思想；而近親屬間互相包庇可以寬宥的規(guī)定中不平等的因素較弱，其關注點主要是親人間的和諧，所以可以保留。此外，封建帝制時代“尊長隱匿卑幼”和“卑幼隱匿尊長”的寬宥程度不同，這是不平等的體現(xiàn)，不能出現(xiàn)在現(xiàn)代法律中。綜上所述，“親親相隱”制度的價值可以二分，剔除不平等的因素后，其在現(xiàn)代有適用的合理性。

三、現(xiàn)代法律吸收“親親相隱”的正當性

（一）保護人權的必然要求

以人為本是當代法律的基本要求。法律應當建立在人性的基礎之上，親情是我們每一個人最為原始的天生情感，是人的本性之一。［1］當法律與人的正當情感發(fā)生沖突時，做出退讓的不應當是人的正當情感，而應當是對法律的修正。親屬之間互相容隱，作為一種根深蒂固的法律文化與法律心理，是被國民普遍接受的心理。徹底擯棄“親親相隱”制度，只會造成國法和人情的頻繁沖突。人權是人生而為人應當享有的權利，家庭的形成遠遠早于政治共同體的形成。親屬之愛是基于人性而生的最基本、最原始之愛，是其他一切愛的源泉，是人權的一部分。［2］

（二）符合期待可能性、刑法謙抑性

期待可能性，是指在行為當時的具體狀況上，必須能夠期待行為人不實施符合構成要件的違法行為，簡而言之就是期待一個普通的行為人不實施犯罪。雖然其并沒有明確寫入《刑法》，但是其精神在司法實踐中已有體現(xiàn)。

盡管拒絕窩藏包庇是符合大義的行為，體現(xiàn)了“大義滅親”“舍孝全忠”的思想，有利于國家利益和公共秩序，但我們不能指望大多數(shù)人都能夠如此行事。當國家利益和親屬利益發(fā)生矛盾、難以協(xié)調時，一般人不可能總是能夠理解國家大義而犧牲親情。因此，我們不能將“滅親”行為作為合法行為強加于眾，將為犯罪親屬提供庇護的行為定為犯罪。親屬關系是先天性的、自然形成的，而公民與國家的關系是后天形成的、政治性質的。在家庭小型化的當今，我們可能容隱的范圍已經大大減小，但是，在自己的父母或子女犯罪后，大多數(shù)人還是會基于對親人的愛本能對其予以窩藏、包庇，這是我們的自然天性，法律不能強人所難。

（三）利于維護社會穩(wěn)定

在古代家國一體，家庭穩(wěn)定意味著皇權穩(wěn)固。20 世紀初期，延續(xù)千年的皇權被推翻，但我們的國家仍然由一個個小家庭構成?！坝H親相隱”制度飽含著人性與溫情，利于家庭的和睦與穩(wěn)定，而家庭的和睦與穩(wěn)定則意味著社會和諧、國家長治久安。誠然，“親親相隱”制度在古代是為了維護封建專制統(tǒng)治的秩序，但在當今，其帶來的家庭和睦的結果，可以利于維護我們富強、民主、文明、和諧的社會主義社會。

綜上，古代社會“親親相隱”規(guī)則設立的根本目的雖然是為維護封建統(tǒng)治，但其存在仍有現(xiàn)實價值?！坝H親相隱”蘊含著對人性、人權的關懷，這一部分與宣揚不平等并無關聯(lián)，可以被現(xiàn)代的法律吸收、改造，這不是封建綱常禮教的復活，而是建立在現(xiàn)代人權保障理念上的立法。民主革命推翻的是封建君主專制，而不是人倫與親情；推翻的是對于家族成員的不平等對待，而不是親人之間的血緣紐帶?！坝H親相隱”中包含的維護家庭和睦團結的因子不應被打倒，其在當代社會仍有存在的價值。

四、“親親相隱”的境外法體現(xiàn)

（一）受中華法系影響的國家、地區(qū)

中華法系在清末修律的過程中逐漸解體，受到中華法系深遠影響的日本、韓國、我國臺灣地區(qū)也在二戰(zhàn)后陸續(xù)轉向大陸法系。然而，原本為維護宗法制度而存在的“親親相隱”制度并沒有被擯棄。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定了配偶之間或者直系血親相互隱匿或隱滅證據(jù)，可以免除或減輕刑罰。這些國家和地區(qū)在歷史上均屬中華法系，有“親親相隱”的傳統(tǒng)?，F(xiàn)在的日本和韓國早已不再是封建專制國家，但生發(fā)于專制時期的容隱制度卻也保留在了它們的現(xiàn)行法律中，并逐漸實現(xiàn)其由義務本位向權利本位轉變、程序與實體相銜接的近代化轉型。［3］這一定程度上證明了“親親相隱”是存在當代價值的，其中定然蘊含著某種精神，某種人類的共同價值。筆者認為，這種價值就是基本的人性，源于血緣關系的近親屬之間的親密關系。

（二）大陸法系、英美法系國家的規(guī)定

在大陸法系國家，例如德國、法國，都規(guī)定了一定范圍內近親屬互相包庇、偽證的行為無罪。例如《美國的刑事訴訟程序》規(guī)定親屬有權拒證。同時，西方國家普遍規(guī)定親屬之間的傷害行為不得容隱，在受親屬傷害或知道自己的近親屬之間有相互傷害事實時，不得隱匿罪行。如果家庭成員之間互相侵害，如實施了家暴，親屬沒有容隱的權利，甚至有告發(fā)的義務。

從這里可以看出上述國家規(guī)定容隱制度的價值取向——保障基本人權，尤其是人身權、平等權。法律尊重親情，當兩者沖突時，法律可以讓位于親情，例如允許包庇一位犯罪的近親屬；但當親情遇到人權，人權更為優(yōu)先，因為法律面前每一個人都值得平等保護，例如父親傷害兒子，兒子或其他知情近親屬應控告其父親，并不能因為家庭關系的存在而侵害任何一個個體的人權，這也是對平等權的保障。

五、“親親相隱”規(guī)則的現(xiàn)代轉化

（一）限縮容隱的范圍

部分學者認為，我們可以比照大陸法系國家，將容隱親屬的范圍限定為配偶、直系親屬、兄弟姐妹、同居的其他親屬等。［4］但是，筆者認為這種主張對相隱的主體范圍的界定過于寬泛。在我國古代，宗族觀念非常強，親屬之間的關系極其緊密；但是到了現(xiàn)在，家庭小型化，尤其是隨著現(xiàn)代社會生活節(jié)奏加快以及生活方式的改變，來往的近親屬的范圍越來越小，我們對于“至親”的概念范圍越來越窄。擴大容隱范圍不利于打擊違法犯罪活動，甚至會導致單純基于經濟目的的隱匿，這顯然背離了“親親相隱”的初衷。所以，我們還是應當將容隱的范圍限縮在父母、子女和配偶這樣的至親之間，否則會造成司法秩序的混亂。

（二）容隱犯罪的種類

1．容隱重罪可寬宥

關于容隱犯罪的種類，學界有多種觀點，例如涉嫌無期、死刑的重罪不得容隱，例如危害國家或公共安全的犯罪不得容隱。然而，在當代法律中規(guī)定容隱制度的價值基礎在于刑法的期待可能性規(guī)則。犯罪人所犯的罪行和應承擔的刑事責任越是嚴重，期待親屬檢舉、揭發(fā)、作證的可能性就越小。司法實踐中，被窩藏、包庇的大多是身犯重罪的人，如果一個人得知自己的父母或子女可能被判處無期或死刑，我們難以期待這個人“大義滅親”。若對一些危害性質嚴重的犯罪就禁止容隱的話，本身就和“親親相隱”制度的設立目的相違背。

2．容隱國事犯罪一般可寬宥

有學者提到了國事犯罪不得容隱，例如危害國家安全犯罪，其認為國家安全是國家的根本利益，高于一切利益，親屬之間的倫理情感應該讓位于國家安全。［5］但是，筆者認為這直接違背了“親親相隱”可寬宥的初衷，甚至帶上了古代專制主義的色彩。之所以現(xiàn)代社會需要“親親相隱”制度，主要是為了保護人權、體現(xiàn)國家對親情的關懷。國家權力來源于國民授予，這是人民主權的基本思想，也是現(xiàn)代民主社會的共識，國家的整體利益就是無數(shù)個人利益的總和，一切法益都值得被平等保護。

但是，當某種國家利益受到侵害即意味著絕大多數(shù)人的利益將受到直接、緊迫、現(xiàn)實的嚴重侵害，這時親屬容隱的正當性就值得商榷了。例如在戰(zhàn)時的間諜行為或其他背叛國家的行為，一旦發(fā)生，將會在短期內對所有人的權益造成嚴重侵害，甚至是毀滅性的打擊。之所以這類犯罪不能包庇，不是因為作為抽象實體的國家的利益高于個人利益，而是因為在這種情況下，國家利益的損害意味著絕大多數(shù)人利益的嚴重受損。侵害后果的嚴重性、直接性、緊迫性和普遍性，是這類犯罪的必需條件。如果某種國事犯罪尚不能達到這個標準，其仍然是可以容隱的。

3．貪污賄賂、瀆職犯罪不能容隱

在承認“親親相隱”可寬宥的國家中，鮮有國家將貪污瀆職類犯罪排除在外。然而，縱觀我國古代家族本位的官場形態(tài)，若官員之間互為親家、父子兄弟、姻親等，他們之間往往共同掌握著地方甚至中央的行政權力，貪污賄賂、徇私枉法將成為常態(tài)。如果這類職權犯罪也可以容隱，家族“官場”、官官相護的現(xiàn)象就會在現(xiàn)代社會重新抬頭，同時也會滋生腐敗。所以，鑒于我國歷史和歐美國家存在的不同，貪污賄賂犯罪和瀆職類犯罪不能容隱。

六、結語

“親親相隱”制度雖然產生于古代封建專制時代，但其蘊含著人性的必需，蘊含著人們生而具有的親情呼喚，具有顯著的當代價值。我們可以鼓勵“大義滅親”，但這對于普通公民卻是一種過高的要求。刑法處罰的應當是嚴重危害社會的惡性行為，容隱自己的至親尚未達到此種程度。所以，我們有必要重新審視傳統(tǒng)法律文化中的“親親相隱”制度，對其進行創(chuàng)造性轉化與創(chuàng)新性發(fā)展，讓這項制度在當代社會重新煥發(fā)生機。