摘 要｜“情理法”是傳統(tǒng)法文化的根本性狀，故而具有研究的基礎(chǔ)性或根本性品格。其中“法”字含義相對單一，指國家制定的成文法，即通常意義的國法。本文通過實(shí)證研究，試圖進(jìn)一步理解“法”。在對《四西齋決事》所見“法”字進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析后，發(fā)現(xiàn)“法”指中國傳統(tǒng)法秩序和通常意義的方法，狹義上的“國法”由“律、例、罪”字擔(dān)綱。原因之一是晚清法典多以“律”命名。通過對“法是國法”命題的考察，提出“國法”是滋賀秀三通過理性創(chuàng)造的產(chǎn)物，進(jìn)而認(rèn)為秩序和方法可以更好解釋傳統(tǒng)司法的確定性。這一研究推進(jìn)了對滋賀“國法”概念的理解，也可為認(rèn)識當(dāng)代中國基層法院的執(zhí)法理念帶來啟發(fā)。

關(guān)鍵詞｜“法”義；國法；《四西齋決事》

作者簡介｜閆梟，暨南大學(xué)法學(xué)理論碩士生。

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一、問題的提出

蘇力在《法治及其本土資源》一書中，曾描述了一件代表性案例：山杠爺抓了虐待婆婆的媳婦、又強(qiáng)迫她游村，最后被公安逮捕。杠爺認(rèn)為整治虐待長輩的人不犯法，檢察院蘇同志回應(yīng)道：“看來你對法律并沒有真正理解。”在國家成文法沒有輻射到的鄉(xiāng)村，存在著大量的“地方性的法律”，杠爺執(zhí)行的正是這種法律。［1］兩種法律的背后是不同法律意識和法律知識的頡頏。它在正式的法庭審判中表現(xiàn)為情、理、法的糾纏。張軍強(qiáng)調(diào)“辦案須重法理情”［2］，側(cè)面證明了情理與法協(xié)調(diào)相當(dāng)不易。究其原因即在于以“情、理、法”傳統(tǒng)法律觀，同現(xiàn)代“法、理、情”法律觀存在緊張關(guān)系，［1］更準(zhǔn)確地說這是一種“法律的語言混亂”。［2］

若要撥正“法律的語言混亂”應(yīng)當(dāng)回到“情理法”議題中對“法”字作出解釋。關(guān)于“法”字在“情理法”中的含義，法律史學(xué)界已經(jīng)存在不少有價(jià)值的研究。有的從原理層面描述法的內(nèi)涵，比如陳顧遠(yuǎn)指出法是國法，即法學(xué)家眼中的成文法和實(shí)定法。法理、情理與事理一道構(gòu)成中國法的全貌。［3］張中秋發(fā)現(xiàn)法指國法、鄉(xiāng)約、家法，是中國傳統(tǒng)正義觀中的“真”。［4］汪習(xí)根與王康敏也認(rèn)為，法指國法，即僅對“具備歷史倫理的士民”開放的政治秩序。［5］還有的則從中西文化比較出發(fā)，認(rèn)為“法”指中國傳統(tǒng)法律。比如馬若斐在對《名公書判清明集》中的關(guān)鍵詞“法”“理法”“法理”做了統(tǒng)計(jì)分析后認(rèn)為，法表示包括敕、令、律在內(nèi)不同種類的法律規(guī)則。理法是指理對法律規(guī)則的補(bǔ)充、加強(qiáng)或單獨(dú)作為裁判理由。法理指向法律規(guī)則背后的理據(jù)。［6］顯然這三個(gè)詞的核心為法律規(guī)則。滋賀秀三認(rèn)為，古代中國存在兩種意義上的法。第一種是狹義的國法，即指以《大清律例》為核心的制定法。第二種是在最廣義的社會秩序中發(fā)揮規(guī)范作用的法，即為情理。黃宗智則區(qū)分了官方的表達(dá)和實(shí)踐，法，國法在正式審判和非正式調(diào)解中均占有較大比重，過去認(rèn)為國法較少介入調(diào)解的看法是受到了官方表達(dá)的影響。

此外，還有里贊、何勤華、霍存福、王斐弘等均利用了大量古代文獻(xiàn)考察了“情理法”中的“法”字，基本認(rèn)為法指國家頒布的各種強(qiáng)制力規(guī)范，即通常講的國法。上述研究展示了一個(gè)幾乎靜態(tài)的“法”字：法指國法、成文法、制定法，并無限接近于馬克斯·韋伯所謂的“通則化的法律（Generalisieren Rechtliche）”［7］。相比于情理的多義性，法呈現(xiàn)出的固定含義令人費(fèi)解。因此，本文的問題是：情理法中的“法”字難道僅指“國法”嗎？“法”難道沒有更為立體、復(fù)雜的結(jié)構(gòu)嗎？以及用什么樣的方法和樣本才能重新認(rèn)識“情理法”中的“法”字？

二、方法與樣本：實(shí)證研究和《四西齋決事》

法史學(xué)界對“法”字訓(xùn)釋早已有之，代表作品有《“灋”問》。但是這種做法較少勾連法律意識，尤其是普通民眾的法律意識。應(yīng)星曾提出中國民眾是“為氣而斗爭”，而不是“為權(quán)利而斗爭”。［8］潛藏的觀點(diǎn)是支持普通群眾遇到糾紛尋求政府幫助的行動(dòng)理念，絕不是“編著之圖籍”中的法，而是林語堂所謂的“講情理”［9］。所以，法不能與情理割裂，但并不意味著法就是情理，講好情理不能說講清楚了法，比如《包公案》中的“世之贓官污吏，尚王法所難容”，［1］此法還是有獨(dú)特的含義。

想要理解普通民眾的“法”，應(yīng)當(dāng)采用一般思想史的視角。葛兆光曾言：“真正在生活與社會支配人們對宇宙的解釋的那些知識與思想，它并不全在精英和經(jīng)典中?！保?］持久作用在民眾行動(dòng)理念中的法必然來源于生活經(jīng)驗(yàn)，而不是諸子先賢的皇皇巨著。或者說韓非、李斯等法家精英人物對法的經(jīng)典表達(dá)也只是民眾“行動(dòng)中的法”的某個(gè)特征。精英表達(dá)可以與生活經(jīng)驗(yàn)形成對照，但思想的流向和力度絕不是從精英到民眾，相反其源頭活水在民眾日常生活中。這在馬克思的“群眾史觀”中有明顯提示。

“法”字廣泛存在于充滿張力的司法案件中，因?yàn)槠胀癖娫庥黾m紛的第一法則是“忍耐”，忍無可忍后狀告公堂，尋求正義的救濟(jì)。［3］《四西齋決事》是晚清知縣孫鼎烈（1841—1910）治理會稽、太平、臨海三縣約十二年的文牘匯編，原本為木活字本藏于上海圖書館。2005年由俞鹿年、徐立志整理標(biāo)點(diǎn)，略去第三卷全卷及第四卷第三篇后，收錄至《歷代判例判牘》第十冊。這部作品主要由批詞判語構(gòu)成，另有若干詳、稟、誓文?！稕Q事》內(nèi)容的豐富性有助于在生活世界而非司法世界發(fā)現(xiàn)法。晚清又是探尋法字真意的最佳歷史時(shí)期。沈家本“不能舍情理而別為法也”是今人情理法并提的源頭之一，只是沈氏的法律思想來源于生活，其內(nèi)在肌里要在基層官員中找尋。故而《決事》可以作為本研究的樣本。

《決事》散見于學(xué)者的腳注中，尚未得到整體利用?！胺ā弊址植荚诓煌恼Z句中，星星點(diǎn)點(diǎn)，非窮盡羅列不能凸顯“法”意。滋賀秀三與何勤華曾對古代判詞中“情理”進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)和釋意，這種定性與定量結(jié)合的實(shí)證研究方法給本研究帶來了啟發(fā)。本文自當(dāng)踵武前賢，用實(shí)證研究將這部“猶抱琵琶半遮面”的法律文獻(xiàn)之“法”意客觀呈現(xiàn)出來。

三、《決事》所見“法”意：秩序與方法

滋賀秀三發(fā)現(xiàn)，清代訴狀（呈或稟）的重點(diǎn)在于陳述冤屈。［4］寺田浩明用一段“典型表達(dá)”展示了這種訴狀：“視某怯弱無力、若魚肉之易嚙。棄道義而不顧，奪人之分而若入無人之境。如許此橫暴則無法無天矣?！保?］從中可以發(fā)現(xiàn)，這類表達(dá)中的“法”字并不特指《大清律例》的某條律文，而是指法綱、法紀(jì)、法網(wǎng)這類較為廣義的法律。在《龍泉司法檔案》中也有同樣的表達(dá)，例如光緒二十九年十一月，廖永年就寫下了“若任濫詐誣告，王法何存”［6］；光緒三十年八月十八日，金林養(yǎng)等向知縣陳海梅投遞了一份訴狀，他宣稱：“吳禮順實(shí)屬膽玩，向系不法。業(yè)迭巨惡，慣訟欺占，捏砌混飾，魚肉鄉(xiāng)民，受其害者不少?！保?］同時(shí)，也可以在知縣的批詞判語找到類似表達(dá)，比如《決事》中的“嗣后務(wù)當(dāng)循分守法”“疏屬不法”“橫行不法”等?？梢园l(fā)現(xiàn)，當(dāng)“法”被置于“不”“枉”“犯”等否定色彩的語境中，“法”有公共秩序、善良風(fēng)俗之意。這與羅馬法中的“iura/ius”概念有暗合之處，相較于具體的“l(fā)ex”，iura指包括制定法、習(xí)慣法、自然法在內(nèi)的更寬泛的公平正義觀念。［1］在訴訟活動(dòng)中，訴訟理由與裁判理由在語意上應(yīng)當(dāng)毫無滯礙，所以這里的“法”是民人與知縣共同享有的話語資源。比如前述金林養(yǎng)稱“向系不法”，知縣陳海梅就知曉此“法”不是《大清律例》，而是指吳禮順越界砍伐杉木的行為侵害了金家的土地利益，若不對此進(jìn)行阻止，就會誘導(dǎo)其他人效仿吳禮順，影響現(xiàn)存土地秩序的穩(wěn)定。反之亦然，知縣孫鼎烈寫下類似“橫行不法”的批詞時(shí)，也表示一方當(dāng)事人的行為構(gòu)成了對某種既存秩序的挑戰(zhàn)。對此，寺田浩明有所提示，清朝“顯然也是圍繞著某種當(dāng)為（盡管不是西洋式審判中可見的那種圍繞客觀性規(guī)則而展開的邏輯推論）而展開了一定的意義交換的相互作用（communication）”［2］，這里的“意義交換”旨在說明，“法”作為司法語言，可以表達(dá)出比法律條文更廣泛的含義。意義交換的前提是，各方對“法”持有共同理解。這與現(xiàn)代訴訟中的“事實(shí)與理由”和“本院認(rèn)為”具有功能上的類似性。所以類似“不法”“無法”的表達(dá)，不能被簡單視之為情感宣泄，亦不能局限于某一方道德上極端不佳的表意之中，它們可以表達(dá)“法”之秩序的含義。［3］此種語境下的秩序如何類型化的表示呢？張中秋提出的“傳統(tǒng)中國法秩序”概念頗具啟發(fā)性。［4］此概念是在原理、底概念、形而上的層面上提出的，所以具有本質(zhì)性、貫時(shí)性特征，可以用來概括具有本土特征的法律秩序。

除此之外，“法”還表示通常意義的方法。清人胡衍虞在《居官寡過錄》中描述了審理案件的流程：“審時(shí)須先背審，然后對審，大要總是推情度理，彷五聽之法，不患不得罪狀”。［5］“罪狀”指供詞，《說文解字》云：“鞠，窮治罪人也。段玉裁注：“文王世子注曰：讀書論法曰鞠。正義云：讀書讀囚人之所犯罪狀之書”，［6］《后漢書》云：“無驗(yàn)，謂無罪狀可案驗(yàn)也”，［7］《刑案匯覽續(xù)編》云：“罪狀已明，方準(zhǔn)查辦”。［8］在“斷罪必取輸服供詞”的證據(jù)規(guī)則中，供詞內(nèi)容可以被推定為案件事實(shí)。然而，當(dāng)遇到年代久遠(yuǎn)雙方各執(zhí)一詞，或受人教唆陳述不實(shí)的情況時(shí)，知縣就難以獲得一份合乎情理的供詞?！稕Q事》中記載了多件疑難案件，孫鼎烈均使用不同方法獲得供詞，令當(dāng)事人心服口服，遵依結(jié)狀?？梢?，方法之意在司法中占據(jù)著重要地位，不可不察。

綜上，本文以“傳統(tǒng)中國法秩序”和“通常意義的方法”作為兩個(gè)類別，對《四西齋決事》中的“法”字進(jìn)行了歸納和釋義，如表1所示。

（一）《決事》所見“法”意之一：傳統(tǒng)中國法秩序

“傳統(tǒng)中國法秩序”是《決事》所見“法”字比較多的含義?！八煤髣?wù)當(dāng)循分守法，為諸童表率?！保?］“眾供確鑿，允為兇橫不法。”［7］在不同的案件中，行為人擾亂了不同的秩序?？梢约?xì)化為如下含義。其一表現(xiàn)為宗祧秩序。在“陳胡氏宗祧繼承”一案中，因陳祥林膝下無子，所以過世后存有遺言：立堂兄陳祥森之第四子陳照實(shí)為嗣。然而陳祥法覬覦遺產(chǎn)，聯(lián)合丁枚軒唆使陳祥林之妾陳韓氏再立一繼子，意圖與陳照實(shí)分割遺產(chǎn)。根據(jù)《大清律例·戶律·戶役·立嫡子違法》條規(guī)定：“婦人夫亡無子守志者，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當(dāng)之人繼嗣。”該條只規(guī)定了另立繼子的情況，但卻沒有規(guī)定亡夫已經(jīng)選定嗣子，婦人能否再立一子。倘若按照現(xiàn)代“法無禁止即自由”的觀點(diǎn)，陳韓氏再立繼子并無不妥。然而孫鼎烈卻認(rèn)為陳祥法、丁枚軒“尤為強(qiáng)橫不法”，理由在于：“繼立嗣子所以延似績而承宗祧，為無子之人立后，非為其妻妾立繼也。”“后”在傳統(tǒng)繼嗣中有著特殊意義，指父親這一支的血脈在當(dāng)世的延長和存續(xù)。正如孟子所言：“不孝有三，無后為大”。注云：“于禮有不孝者三者……不娶無子，絕先祖祀，三不孝也。三者之中無后為大?！彼躁愴n氏再立一個(gè)繼子的行為并無充足理據(jù)，陳祥林的“后”應(yīng)當(dāng)以他的意志為主。此處的“法”并不特指某一條律文，而是指某一房香火接續(xù)為核心的宗祧秩序。陳韓氏等破壞了此秩序，所以被斥為“強(qiáng)橫不法”，后被“提訊究斷”。

其二，傳統(tǒng)中國法秩序又可為生活秩序，即人得以安居樂業(yè)的外部環(huán)境。《決事》“覆李教士書”中記載了一件“朱夢彪開設(shè)賭場案”。海門天主教司事葉秉恕控告朱夢彪在溫嶺開設(shè)賭場，經(jīng)過調(diào)查確有此事，遂將登記在冊的涉賭教民除名，并要求天主教將其驅(qū)逐。天主教教士李司聰來函與司鐸來信，希望不要驅(qū)逐教民。孫鼎烈駁斥道：“開場聚賭，國法、教法均所不容?！备鶕?jù)保羅·科恩記載，天主教在1840年以后對中國的政治和司法進(jìn)行廣泛的干涉，引發(fā)了當(dāng)?shù)毓賳T對天主教的反感。［8］特別是新教致力于發(fā)展有教養(yǎng)的教徒，曾向趕考的學(xué)子發(fā)放宗教書籍，但傳播效果并不顯著，“沒有挨受傷就是萬幸”。［9］所以可以合理推測孫鼎烈并不清楚天主教教規(guī)是否允許教徒賭博——他甚至無法區(qū)分天主教與基督教——故而，他所稱的“國法、教法”并不是指向某一條律文、教規(guī)，而是指在“皆系華民”背景下的生活秩序：“照得賭博一事，廢時(shí)失業(yè)，實(shí)為盜賊根源，有害于風(fēng)俗人心者極大，甚至開場聚賭，僱覓槍船，名托博徒，行同宼盜，更為地方之大患，國法所不容?！保?］這里的生活秩序有兩個(gè)特征：第一是適用的普遍性，天主教也應(yīng)當(dāng)拒斥賭博，第二是行為的危害性，開場聚賭，擾害地方，民教不得相安。

其三，傳統(tǒng)中國法秩序亦有審判秩序的含義，主要指差役參與審判活動(dòng)的限度，即差役不得借訴訟之名關(guān)押他人、不得教唆、誘導(dǎo)、指使他人提起訴訟。在一件父告子忤逆重罪案件中，書役柳元未經(jīng)孫鼎烈許可，私自將該父子逮捕、關(guān)押?！吧脤⒋髴c父子私押差寓，疏屬不法?！毙野l(fā)現(xiàn)尚早，并未發(fā)生差役刑訊凌虐的慘況。第二天當(dāng)堂審訊柳元時(shí)，柳元辯稱：“這是山（陰）會（稽）鄉(xiāng)風(fēng)”，孫鼎烈回曰：“積習(xí)相沿，罔知法紀(jì)。差吏私押，大干例禁。”顯然，本案中兩個(gè)的“法”字均指差役擅自拘禁當(dāng)事人，牽累無辜，損害了正常的審判秩序。細(xì)酌兩個(gè)法字，可以發(fā)現(xiàn)“殊屬不法”的對象較為具體，系指柳元個(gè)人的危害行為；“罔知法紀(jì)”則是對差役干預(yù)司法的風(fēng)氣、惡俗的否定性評價(jià)。但是兩者都不表示具體的法律條文，條文內(nèi)容由“例”來承擔(dān)，本句“差役私押，大干例禁”指道光十三年的一條定例：“至差役有因索詐不遂，將奉官傳喚人犯，私行羈押至拷打陵虐者，為首枷號兩個(gè)月……其僅指私行羈押，并無拷打陵虐情事，為首杖一百，徒三年；為從各減一等?！保?］

（二）《決事》所見“法”意之二：通常意義的方法

孫鼎烈在治理太平時(shí)有三難：“曰詞訟，曰土匪，曰教堂?！痹~訟難者莫過于疑難案件中的事實(shí)問題?？追f達(dá)云：“疑獄，謂事可疑難斷者也。”即事實(shí)不清難以決斷?！巴ǔＲ饬x的方法”首先表現(xiàn)為疑難案件中查清事實(shí)的方法?！稕Q事》載“民間契買田地”一案中，馬氏和馮氏共同購買章氏土地，然因年代久遠(yuǎn)，兩家土地界限不甚明朗。馬氏生性兇悍，搗毀了馮氏墳?zāi)沟氖_、拜石等物，并將馮氏管山人之子葉阿華擄去關(guān)禁。兩家結(jié)怨，連年興訟，疊卷盈尺。孫鼎烈翻閱卷宗后稱：“枝節(jié)橫生，頭緒百出，紛如亂絲”。此案雙方爭執(zhí)不下，前任縣令結(jié)訟兩年后又起訟端，郡縣久不能決，可謂疑獄難斷。孫鼎烈使用“提綱挈領(lǐng)之法”解決此案：“欲清訟源，先明山界，欲明山界，須憑山糧，由分?jǐn)?shù)以求弓尺，由弓尺以定界址，直可片言而決。”此法門的要點(diǎn)在于抓住問題主要矛盾：只有山界清楚，兩家才能保持和平，徹底解決延年訴訟。其中“由分?jǐn)?shù)求弓尺”是指利用稅收面積和測算面積的比例確定兩家山界。這種不以單一證據(jù)確定山界的辦法——“遠(yuǎn)年憑契，近年憑糧”——是孫鼎烈斷案的獨(dú)特貢獻(xiàn)。

另有一例因訟師教唆而導(dǎo)致案情不明，孫鼎烈使用了“抽薪止沸之法”。民人沈仁隆呈告沈申甫將房屋建至自己土地內(nèi)，且興建房屋時(shí)掘毀了沈家十一座祖墳。根據(jù)《大清律例·發(fā)冢律》規(guī)定，凡發(fā)掘他人墳冢見棺槨者杖一百、流三千里。故茲事體大，“不得不詣勘以明究竟”。經(jīng)走訪沈族里老，得知沈仁隆祖墳在木橋南面并不在案涉土地內(nèi)。但由于木橋南面的墳?zāi)箾]有墓碑，又不能開館滴血相驗(yàn)，難以證明是沈仁隆祖墳，就無法獲得沈仁隆口供，案件一時(shí)陷入僵局。然而孫鼎烈根據(jù)多年斷案經(jīng)驗(yàn)，知道一介草民沒有能力創(chuàng)設(shè)此局，其后必有訟師教唆、獻(xiàn)計(jì)。遂轉(zhuǎn)變思路，使用“抽薪止沸之法”，突擊審問是否存在訟師教唆，方才得知幕后主使為做狀人馬又卿。待將馬又卿發(fā)押后，沈仁隆“去其依傍，自然貼服”，承認(rèn)沈仁甫所掘墳?zāi)篂楣聣灧潜咀遄鎵?，于是各方遵結(jié)完案，案件得以解決。

除了在疑難案件中使用的各種方法，還可以表現(xiàn)為處理政務(wù)時(shí)的良法。在“一州縣所司不外刑名錢谷”的背景下，司法與行政呈現(xiàn)糾纏樣態(tài)。滋賀秀三曾用“司法是行政的一環(huán)”描述此現(xiàn)象，熊遠(yuǎn)報(bào)進(jìn)一步將其解釋為“官僚解釋與適用法律的行為亦即司法，也是王朝治理天下的行為——行政的一個(gè)環(huán)節(jié)?！币虼?，良法也是方法的應(yīng)有之義?！爸x成文等批”中記載了一件群體抗租事件，它緣起于天災(zāi)：“淫雨積澇，消泄不暢，三江閘雍塞，以致田禾淹浸，不無損傷”。這種情況下似應(yīng)當(dāng)減免稅額，方彰顯父母官愛民之心。然而孫鼎烈卻陷入兩難境地，一方面清帝國稅賦多由浙江提供，責(zé)任重大?！肚迨犯濉な池浂份d：“計(jì)天下財(cái)賦，惟江南、浙江、江西為重，三省中尤以蘇、松、嘉、湖諸府為最?！辈⑶仪宕伎冏钪匾臉?biāo)準(zhǔn)就是地方官的收稅才能，只有被評為“卓異”才能被吏部推薦。［1］另一方面，天災(zāi)確屬事實(shí)，鄉(xiāng)民難以負(fù)擔(dān)稅賦也符合常情，即批詞所謂“民情艱困，誠堪憐憫”。孫鼎烈面對此情形，提出了“相度情形，妥籌良法”。此處的良法包括兩個(gè)方面：一是實(shí)地探查。“親歷塘間，勘明情形，博采眾議，以饜眾望”；二是宣講利害?！耙鈭D挾制，一經(jīng)訪實(shí)，定予重刑”。剛?cè)岵?jì)，雙管齊下，成功化解稅收危機(jī)。

《決事》所見“法”字有傳統(tǒng)中國法秩序和通常意義的方法兩種含義，與滋賀秀三所說的“國法”概念之間有什么關(guān)系呢？本文能否對滋賀的“國法”概念有所修正和推進(jìn)呢？下文將通過《決事》所見律文形式進(jìn)一步探討。

四、“國法”概念再檢討

在滋賀秀三看來，“國法”概念有兩層含義：第一，“國法”指國家的制定的成文法，大體上僅限于《大清律例》；第二，“國法”是情理的部分實(shí)定化。［2］第一層含義是滋賀對清代各種判語進(jìn)行分析后匯總后的結(jié)論，屬于“國法”的直接解釋；第二層含義是在“法—權(quán)利”的理論框架下提出的：法是一種可視的、客觀的、普遍的、規(guī)范的準(zhǔn)則。古代中國的“法”是內(nèi)在“情理”與外在“國法”相互配合的結(jié)果，屬于“國法”的間接解釋。

在滋賀的“國法”概念基礎(chǔ)上，還可以提出兩個(gè)問題：第一，成文法在《決事》中主要用什么字表示？第二，法是國法需要論證嗎？

（一）《決事》所見成文法的文字形式

經(jīng)梳理《四西齋決事》中成文法的表現(xiàn)形式，發(fā)現(xiàn)孫鼎烈援用具體律文時(shí)，從未使用“法”字，而是以“律”“例”“罪”字為顯例，還有完全不使用標(biāo)志性詞語的情況，如下所示：

第一，《決事》共有45處引用制定法，其中9處存在明顯的提示詞：“查律載（4處）”“查例載（4處）”“惟例載（1處）”。引用的結(jié)構(gòu)可以表示為“提示詞+律文”，即以含“律”“例”的詞語為前置，后跟不完整律文。在鐘小姑批中，“查例載，義男女婿為所后之親喜悅者，聽其相為依倚，不許繼子并本生父母用計(jì)逼逐，仍酌分給財(cái)產(chǎn)等語”。該批詞中引用了《大清律例·戶律·戶役·立嫡子違法》第三款第三句，引用部分與律例保持一致，其余部分刪除。當(dāng)然也有改寫律文的情況。比如金春友判，“查律載，執(zhí)持兇器強(qiáng)奸傷人，雖未成，罪擬絞候”。該判詞引用了《大清律例·刑律·犯奸》第五款后半句，該律文為“其因強(qiáng)奸執(zhí)持金刃兇器戮傷本婦女，及拒捕拒傷旁人，已成奸者，擬斬監(jiān)候；未成奸者，擬絞監(jiān)候?！眱上啾容^，不難發(fā)現(xiàn)孫鼎烈對律文進(jìn)行了壓縮處理。雖然引用部分較之原律文共少23個(gè)字，但并未改變律意，因?yàn)闃?gòu)成要件“執(zhí)兇器強(qiáng)奸殺人”和法律后果“擬絞候”未改變原意。而省略“及拒捕拒傷旁人”的原因是案件并未涉及拒捕情節(jié)。可見，律文引用以案情需要為據(jù)。其次，無標(biāo)志性詞語引用有兩種形式。①條文直接出現(xiàn)（10處）。比如“繼立嗣子所以延似績而承宗祧，為無子之人立后，非為其妻妾立繼也?！保ā洞笄迓衫袈伞粢邸ち⒌兆舆`法》、“名臣墳?zāi)梗h(yuǎn)年古木，原應(yīng)禁止毀傷，非犯煞損丁、虛無杳渺之說所可聳聽也。”《大清律例·田宅·功臣田土》②“例”“律”“罪”作為后置詞語出現(xiàn)（26處）。比如“私銷制錢，罪干斬決?！保ù笄迓衫ば搪伞ぴp偽）、“絕產(chǎn)不準(zhǔn)回贖，定例昭然”（《大清律例·田宅·典賣田宅》）。

第二，引用的律文除了《大清律例》，還有少量其他規(guī)則。在“趙祖望批”中，吳廷元與勞阿祥因小兒相爭起釁，在金萬化家中毆打。金萬化聯(lián)合生員趙祖望等人去茶店?duì)幷?。孫鼎烈認(rèn)為，“生員干預(yù)外事，無論如何總犯臥碑?！薄睹魇贰份d“洪武二年，太祖初建國學(xué)……十五年，頒學(xué)規(guī)于國子監(jiān)。又頒禁例十二條于天下，鐫立臥碑，置明倫堂之左，其不遵者，以違制論?！保?］德市蕉城區(qū)博物館藏有一塊題為“禮部題奉欽依刊立臥碑曉示生員碑”，上刻有“生員當(dāng)愛心忍性……不許干與他人詞訟，他人亦不許牽連生員作證。”可見，臥碑所載內(nèi)容對生員具有一定強(qiáng)制力，并且孫鼎烈也對該生員實(shí)施了“質(zhì)訊”。另有一案，莊書王祖訓(xùn)被孫其昌控告，稱王祖訓(xùn)遺漏孫順興戶糧達(dá)三年之久。莊書是指在村莊收稅的書差，職位比縣級的戶書、糧書更低，但莊書掌握的莊冊是重要的收稅底冊。經(jīng)調(diào)查，王祖訓(xùn)幼年時(shí)父親已死，王祖訓(xùn)繼承了莊冊，然而孫鼎烈認(rèn)為，“莊冊系屬官物，承充莊書一經(jīng)事故，例應(yīng)繳冊”。此“例”可參照《福建省例·銓政例·條議屬員辦事酌定功過》：“大概父兄當(dāng)差多年，常令其子弟至親代為承值，日久事熟，而此役遂為供家之私業(yè)……其一門數(shù)人充役，則系一人當(dāng)差，將父兄子侄交相援引，遇缺承充?！鶓?yīng)飭令查明示革，不許容留父子兄弟數(shù)人充當(dāng)吏役?！?/p>

第三，引用律文需要斟酌律意。斟酌的方式是在律文內(nèi)部考察，而不是訴諸情理等外部因素。比如在“金天德判”中，金天祥意圖敲詐金天德，所以污蔑金天德販賣私鹽，但金天德實(shí)際販賣鹽泥。孫鼎烈判決道：“判得私梟拒捕，厥罪匪輕，但律有私鹽之罪，而無私販鹽泥之罪?！薄洞笄迓衫袈伞ふn程·鹽法》：“凡犯（無引）私鹽（凡有確貨即是，不必贓之多少）者，杖一百、徒三年?！彼禁}與鹽泥一字之差，就區(qū)隔了罪與非罪。還有一例，金國禮年老無子，遂抱養(yǎng)周姓之子，為周子娶妻并贈(zèng)與田產(chǎn)。金茂通為金國禮同族之人，認(rèn)為乞養(yǎng)異姓之子屬于亂宗，要求劃清名份，撤銷贈(zèng)與?！洞笄迓衫袈伞粢邸ち⒌兆舆`法》：“其乞養(yǎng)異姓義子以亂宗族者，杖六十。”孫鼎烈認(rèn)為，義子不是嗣子，只養(yǎng)義子不屬于亂宗。在“無子者許同宗昭穆相當(dāng)之侄承繼”條中，從“許”字可以看出，立繼與否，應(yīng)由無子之人決定。故而，金國禮有權(quán)只撫養(yǎng)義子而不立嗣子。

綜上，從《決事》反映的成文法形式來看，“律”“例”“罪”字與成文法之間存在緊密聯(lián)系。從法典命名的歷史也可以為理解上述多言律少言法的現(xiàn)象提供一個(gè)反面注解。在晚清立法史上，特別是沈家本主持變法修律后，出現(xiàn)了數(shù)部西方式法典，但也多以“律”字命名，鮮見“法”字，比如行政法律類：《印刷物專律》《著作權(quán)律》（1910）、《大清報(bào)律》（1910）；民事法律類：《大清民律草案》（1911）；商事法律類：《欽定大清商律》（1904），《破產(chǎn)律》（1906）；刑事法律類：《大清新刑律》（1911），《違警律》（1907）。只有訴訟法律類多以“法”命名，比如《刑事民事訴訟法》（未通過），《法院編制法》（1909）。至民國時(shí)，以“法”命名的法典逐漸增多，比如《中華民國臨時(shí)約法》《中華民國鄂州臨時(shí)約法》《中華民國刑法》《中華民國參議院法》等等。

（二）“國法”——理性創(chuàng)造的人造物

滋賀所言的“國法”指實(shí)定法。它被用來證明，古代中國糾紛解決不存在客觀普遍的規(guī)范，只有“情理”式的行為準(zhǔn)則。［2］情理與國法被納入主觀/客觀、非實(shí)定/實(shí)定、價(jià)值/事實(shí)的分析框架中。但是“法是國法”這一命題并未充分論，他宣稱“無須另外的說明”。當(dāng)法被先驗(yàn)地視為國法時(shí)，“情理法”就轉(zhuǎn)換為“情理國法”。后續(xù)滋賀著重探索情理與國法的有機(jī)聯(lián)系，比如“國家的法律是情理的部分實(shí)定化”、國法是情理之海上漂浮的冰山。但是論證“法是國法”是有必要的、無法省略的。森田成滿就持不同觀點(diǎn)，他主張法指官法。官法是指審判活動(dòng)中官員的意志，官法分為一般準(zhǔn)則和調(diào)整準(zhǔn)則。［3］官法概念展示了法具有非實(shí)定性的一面。從語詞含義來說，“法”與“國法”，雖增一字，但含義大大限縮。梁治平指出：“秦漢以后，‘法字常常被人在相距很遠(yuǎn)的層面上使用。在一種極富彈性的寬泛意義上，它可以用來指治國方略或維系社會的綱紀(jì)。”［1］這與本文揭示的兩種“法”意——秩序與方法——不謀而合。秩序與方法也能在“情理法”結(jié)構(gòu)中找到合適位置。以一般概念推之，當(dāng)“法”是秩序時(shí)，“情理法”指“冤情、天理、王法”，當(dāng)“法”是方法時(shí)，“情理法”指“案情、道理、方法”。在此意義上，“國法”這個(gè)精致的概念并不是自然生成的產(chǎn)物，而是人為的、通過理性創(chuàng)造的產(chǎn)物，其源頭也不是中國“民眾日常交往中產(chǎn)生的不成系統(tǒng)的習(xí)慣和粗糙的知識”［2］。黃宗智檢視滋賀的研究成果時(shí)談到，“滋賀他們研究法制的方法，主要是德國傳統(tǒng)的法理學(xué)?！保?］法是國法這一立場雖未言明，卻貫穿了滋賀研究的全過程，意義重大。此處的反思也意在說明情理法中的法可能具有更豐富、立體的層次和結(jié)構(gòu)（復(fù)合詞情理法也應(yīng)當(dāng)存在更復(fù)雜的結(jié)構(gòu)）。或許正是復(fù)雜結(jié)構(gòu)和含義導(dǎo)致“法”字的朦朧感，一如中國的山水畫和詩句，在懂與非懂之間反復(fù)品咂，形成一種說不清道不明的審美感受。

其次，國法的局限性在于不能很好回應(yīng)傳統(tǒng)司法是擅斷的、以情屈法的類型。但若從秩序和方法角度理解“法”，就能很好理解傳統(tǒng)司法的確定性。當(dāng)在調(diào)查階段時(shí)，情理法表現(xiàn)為運(yùn)用方法，發(fā)現(xiàn)案情。當(dāng)在起訴和審理階段時(shí)，情理法表現(xiàn)為加害者的行為造成法律秩序被破壞，受害者有冤情。首先，案情是運(yùn)用方法發(fā)現(xiàn)的，不是主觀推測的，保證了裁判的事實(shí)基礎(chǔ)是客觀的；其次，冤情證明某人實(shí)施了加害行為，侵害了一方的利益，客觀上破壞了秩序；最后，州縣官運(yùn)用國法和情理，修復(fù)了被破壞的法律秩序。法律秩序是被一定行為破壞的，可以表現(xiàn)為受害人的利益損失，所以秩序的破損量是客觀的，相應(yīng)的修復(fù)量也是客觀的。國法與情理在審判中所占的比重，也是以客觀的修復(fù)量為標(biāo)準(zhǔn)。綜上，方法、秩序和國法三種含義聯(lián)用，就可以證明傳統(tǒng)司法不是擅斷的。

五、結(jié)語

本文通過對《決事》所見的“法”字含義分析，推進(jìn)了對滋賀秀三的“國法”概念的理解。研究發(fā)現(xiàn)，“法”字表現(xiàn)為中國傳統(tǒng)法秩序和通常意義的方法，狹義上的“國法”即實(shí)定法，由“律、例、罪”字擔(dān)綱。背后的原因可能是晚清法典多以“律”命名，以“法”命名的法典大規(guī)模出現(xiàn)于民國。法是國法，這個(gè)幾乎未曾言明的立場貫穿了滋賀對“情理法”研究的始末，從而發(fā)現(xiàn)“國法”是滋賀通過理性創(chuàng)造的產(chǎn)物。它可能來源于德國法理學(xué)的學(xué)術(shù)詞匯，而不是中國民眾日常交往中產(chǎn)生的一般知識。用秩序和方法解釋情理法中的法，可以證明傳統(tǒng)司法是確定的。

參見蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第34頁。

邱春艷：《張軍：辦案須重法理情 公訴不止在法庭 強(qiáng)素質(zhì)永遠(yuǎn)在路上》，高檢網(wǎng)2020年9月27日，https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/202009/t20200927_481064.shtml，訪問日期：2023年6月25日。

參見林端：《儒家倫理與法律文化：社會學(xué)觀點(diǎn)的探索》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第318頁。

寬泛意義上情理法屬于多元主義法律（Legal Pluralism）.See C，Geertz Local Knowledge：Fact and Law in Comparative Perspective， In C．Geertz Local Knowledge New York：Basis Press， 1983， p.220.中文文獻(xiàn)可參見朱曉陽：《“語言混亂”與法律人類學(xué)的整體論進(jìn)路》，載《中國社會科學(xué)》2007年第2期。

參見范忠信等編：《中國文化與中國法系：陳顧遠(yuǎn)法律史論文集》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第275、277、281-282頁。

參見張中秋：《傳統(tǒng)中國法理觀》，法律出版社2019年版，第35頁、140頁。

參見汪習(xí)根、王康敏：《論情理法關(guān)系的理性定位》，載《河南社會科學(xué)》2012年第2期。

參見［英］馬若斐：《南宋時(shí)期的司法推理》，陳煜譯，載《中國古代法律文獻(xiàn)研究》2013年第7輯。

法史學(xué)界對韋伯“形式理性”的法律比較熟悉，但都是從法律發(fā)展階段和卡迪司法角度展開，屬于描述性理解，尚未從康德意義上的范疇角度理解。在《理性的法律諸多范疇》一節(jié)中，韋伯提到法命題是事實(shí)終極化約后的結(jié)果。法命題經(jīng)驗(yàn)上來自事實(shí)，但價(jià)值上是先驗(yàn)的存在。所以“通則化的法律”在此語境中更為合適。See Rechtssoziologie Aus dem Manuskript hrsg.und eingeleitet v.j.Winckelmann，1960.中譯本參見[德]馬克斯·韋伯：《法律社會學(xué)非正當(dāng)性的支配》，上海三聯(lián)書店2021年版，第28-32頁。

參見應(yīng)星：《“氣”與中國鄉(xiāng)村集體行動(dòng)的再生產(chǎn)》，載《開放時(shí)代》2007年第6期。

參見林語堂：《吾國與吾民》，黃嘉德譯，岳麓書社2021年版。

《包公案·百家公案》：第一回《判焚永州之野廟》。

參見葛兆光：《中國思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第11頁。

筆者在律所實(shí)習(xí)期間，經(jīng)常遇到當(dāng)事人稱：“他這么欺負(fù)我還不違法？”從中可以看出民眾眼中的法僅代表了自身利益遭受侵犯后的救濟(jì)，而不是恢復(fù)受損的權(quán)利。北京市朝陽區(qū)人民法院院公布一則案例中，原告方要求法院判處被告死刑，法律人驚詫之余應(yīng)當(dāng)思考這種殺之平憤的理念背后是什么樣的法觀念，并且它的存在空間是什么，以及能否用普法活動(dòng)完成改造。參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2022）京0105民初17454號。

[日]滋賀秀三：《清代中國的法與審判》，熊遠(yuǎn)報(bào)譯，江蘇人民出版社2023年版，第150頁。

[日]寺田浩明：《權(quán)利與冤抑：寺田浩明中國法史論文集》，王亞新等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第235-23頁。以“無法無天”為關(guān)鍵詞搜索句酷雙語例句庫www.iukuu，com，發(fā)現(xiàn)“無法”被翻譯為“l(fā)awlessness”（例如他是個(gè)無法無天的人。He is a lawless man.）?！盁o法”在英文中指違反了狹義的法律，而漢語中的“無法“有違反法紀(jì)的意思，較英文多了秩序的意味。

參見包偉民編：《龍泉司法檔案選編·第I輯晚清時(shí)期》，中華書局2012年版，第40頁。

參見包偉民編：《龍泉司法檔案選編·第I輯晚清時(shí)期》，中華書局2012年版，第85頁。

參見李均：《古羅馬侵權(quán)法律制度與現(xiàn)代沿革》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第43頁。

[日]寺田浩明：《權(quán)利與冤抑：寺田浩明中國法史論文集》，王亞新等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第234頁。

從詞源來看，“灋”可釋為“則”，“則”從刀貝，“蓋含均齊秩序之意“。參見梁啟超：《法字之語源》，載張永和編：《“灋”問》清華大學(xué)出版社，第3-4頁。王沛從一段金文中發(fā)現(xiàn)，法有秩序的含義。參見王沛：《西周邦國的法秩序構(gòu)建：以新出金文為中心》，載《法學(xué)研究》2016年第6期。

張中秋用“一體二元主從式多元化”表示傳統(tǒng)中國法秩序的結(jié)構(gòu)和內(nèi)涵。在社會秩序中，一體是指國家法與民間法的統(tǒng)一，二元指國家法和民間法，主從式指國家法為主、民間法為從，多樣化指法律形式的多樣化。在基本原理中，一體指道（井然有序）和德（生生不息）的統(tǒng)一，二元指道和德，主從式指德本道用，多樣化指萬物各有其道。在法律文化中，一體指禮（德）和法（刑）的統(tǒng)一，二元指禮和法，主從式指德主刑輔。參見張中秋：《傳統(tǒng)中國的法秩序及其構(gòu)成原理與意義》，載《中國法學(xué)》2012年第3期；又見張中秋：《中國傳統(tǒng)法律正義觀研究》，載《清華法學(xué)》2018年第3期。中國傳統(tǒng)法秩序描繪了一幅迥異于規(guī)則型法秩序的圖景。規(guī)則型法指預(yù)先存在一種普遍性規(guī)則。裁判是指規(guī)則作用于特定事實(shí)的結(jié)果，其正當(dāng)性來源于規(guī)則的客觀性，裁判不是個(gè)人的價(jià)值判斷。參見[日]寺田浩明：《清代傳統(tǒng)法秩序》，王亞新監(jiān)譯，廣西師范大學(xué)出版社2023年版，第292-298頁。依法裁判理論的前提就是法是規(guī)則。參見泮偉江：《超越“依法裁判”理論》，載《中國法律評論》2020年第2期。

［清］胡衍虞：《居官寡過錄》，載《官箴書集成》第五冊，黃山書社1997年版，第38頁。

［清］段玉裁：《說文解字注》皇清經(jīng)解本卷十下。

《后漢書》卷四十六《鄧寇列傳》。

［清］何錫儼、吳潮輯：《刑案匯覽續(xù)編》卷五《山西司》。

［清］孫鼎烈：《四西齋決事》第507頁。

［清］孫鼎烈：《四西齋決事》第538頁。

［清］孫鼎烈：《四西齋決事》第581頁。

［清］孫鼎烈：《四西齋決事》第551頁。

［清］孫鼎烈：《四西齋決事》第590頁。

［清］孫鼎烈：《四西齋決事》第531頁。

［清］孫鼎烈：《四西齋決事》第543頁。

[美]費(fèi)孝通編：《劍橋中國晚清史》，中國社會科學(xué)出版社1985年版，第598頁。

[美]費(fèi)孝通編：《劍橋中國晚清史》，中國社會科學(xué)出版社1985年版，第601頁。

江蘇藩臬二憲禁賭告示。載：《申報(bào)》1872年7月2日第54號第2頁。

［清］薛允升：《讀例存疑點(diǎn)注》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第713頁。

參見瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003年版，第60頁。

［日］滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，載王亞新等編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社2022年版，第28、52頁。

《明史·選舉志一》

［日］寺田浩明：《日本清代司法制度研究對“法”的理解》，載王亞新等編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社2022年版，第135頁。又見森田成満「清代に於ける民事法秩序の構(gòu)造」星薬科大學(xué)一般教育論集12號（1994年）43頁以下。

森田成満「清代に於ける民事法秩序の構(gòu)造」星薬科大學(xué)一般教育論集12號（1994年）54頁以下。

梁治平：《法意與人情》，中國法制出版社2004年版，第50頁。

梁治平：《評論》，載王亞新等編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社2022年版，第630頁。

參見黃宗智：《中國法律制度的經(jīng)濟(jì)史、社會史、文化史研究》，載《北大法律評論》第2卷第1輯。又見黃宗智編：《從訴訟檔案出發(fā)：中國的法律、社會與文化》，第498頁腳注30。