摘 要｜公開市場規(guī)則在延綿數(shù)百年后，于1994年被英國議會正式廢止。在廢止前，英國法學(xué)者們普遍認(rèn)為公開市場規(guī)則不再適應(yīng)現(xiàn)代社會，需要進行修改。但是，就修改方向上，存在廢止規(guī)則和擴大規(guī)則適用范圍兩種觀點。這兩種觀點處于僵持狀態(tài)，均無法取得絕對的支持。該規(guī)則的進一步演進與兩個因素密切相關(guān)。就法學(xué)理論內(nèi)部而言，存在一種推進公開市場規(guī)則演進的消極因素。由于法律發(fā)展慣性和路徑依賴，法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)對該規(guī)則廢止的可能的反對意見在無形中被消。另一方面，從法社會學(xué)的視角觀察，古董商—古董所有者利益共同體對廢止該規(guī)則的需求及其游說活動，極大地推動了該規(guī)則的廢止進程，是其法律演進的積極因素。

關(guān)鍵詞｜公開市場；善意購買人；法律演進

作者簡介｜鄧燊，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院2022級碩士研究生。

Copyright ? 2023 by author （s） and SciScan Publishing Limited

This article is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International License.

https：//creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/

一、問題的提出

英格蘭普通法中存在一項延綿了數(shù)百年的貨物買賣規(guī)則，即公開市場規(guī)則（market overt rule）。這項飽經(jīng)爭議的規(guī)則于1994年被倫頓勛爵（Lord Renton）所提出的貨物買賣修正法案所廢止。正如該法案在下議院表決前，赫克瑟姆區(qū)議員彼得·艾肯森（Peter Atkinson）所說，通過該法案是在“將一段法律史掃入垃圾堆”［1］。根據(jù)現(xiàn)有的記錄，該法案幾乎沒有遭到系統(tǒng)性的反對就被上下兩院通過了。當(dāng)然，這不排除是因為大部分議員們對這個規(guī)則都十分陌生。［2］

雖然公開市場規(guī)則已經(jīng)被扔入廢紙簍，但是從法律演進的角度來說，如此漫長的演進歷史與如此迅捷的廢止過程之間的強烈對比，很難不引起我們的好奇。究竟是什么原因使得這項古老的、并且已經(jīng)在現(xiàn)代社會（如果從20世紀(jì)起算）沿用近百年的規(guī)則戛然而止？同時，就公開市場規(guī)則本身而言，它的廢止似乎引發(fā)了一些新的問題，比如，衡平法和普通法在善意購買人領(lǐng)域的規(guī)則由此出現(xiàn)了重大分歧。以上兩個問題都是目前未有文獻(xiàn)涉足的領(lǐng)域。因本文嘗試從法律演進的視角切入，嘗試回應(yīng)它們。

關(guān)于公開市場規(guī)則的起源和發(fā)展，英國學(xué)界已有比較多的考證和研究，然而國內(nèi)對此關(guān)注不多。但是，“為了知道什么是（法律），我們必須知道它曾經(jīng)是什么，亦即它將是什么”。［1］這是一種早期的法律演進理論的核心主張，亦即在歷史的維度下對法律進行完整的考察是必須的。時至今日，關(guān)于法律演進的觀念根植于英美法律思想中，甚至成了一種“常識”。［2］本文的方法論前提亦是這種關(guān)于進化論式的觀念。應(yīng)當(dāng)特別指出，法律演進理論在總體上是存在且被廣泛運用的，從薩維尼、梅因、威格摩爾、霍姆斯到現(xiàn)代的科爾賓、克拉克、盧曼等著名法學(xué)家都曾運用過法律演進理論，甚至將它們作為自己學(xué)說的核心要素。直到最近，我想無需特別舉證，這種方法也在法學(xué)研究中被廣泛使用?？偟膩碚f，法律演進理論可以分為三個視角或領(lǐng)域，亦即教義學(xué)（法學(xué)內(nèi)部）的、經(jīng)濟學(xué)的和社會學(xué)的法律演進理論。［2］本文主要通過教義學(xué)和社會學(xué)的視角對公開市場規(guī)則的演進進行分析。

因此，本文的第二部分?jǐn)M借鑒已有的研究成果，對公開市場規(guī)則的歷史性知識進行重新梳理，或者說梳理它的“演進歷史”，為下文進一步的討論，即關(guān)于如何理解它在1994年的廢止奠定基礎(chǔ)。第三部分將聚焦于現(xiàn)代公開市場規(guī)則的“過去”，亦即學(xué)者對于其的批評意見，嘗試說明法學(xué)共同體內(nèi)部關(guān)于公開市場規(guī)則命運問題的不同意見呈現(xiàn)僵持狀態(tài)。第四部分和第五部分則關(guān)注公開市場規(guī)則的“未來”，亦即它被廢止的過程和影響。其中，第四部分主要從法學(xué)的內(nèi)部視角切入，探討公開市場規(guī)則被廢止后，衡平法和普通法對善意購買人進行差異化處理的正當(dāng)化依據(jù)，同時也是公開市場規(guī)則得以被廢止的消極因素。第五部分則在法社會學(xué)的視域下探求公開市場規(guī)則被廢止的社會學(xué)動力因素。

二、演進歷史：對公開市場規(guī)則的“知識考古”

顧名思義，公開市場規(guī)則的存在以特定的“市場”內(nèi)涵為前提。［3］在歷史意義上的研究中，追溯“第一個市場”出現(xiàn)的意義有限。［4］但是對此做一個粗略的介紹對于理解下文內(nèi)容是有益的。阿爾弗雷德大帝（Alfred the Great）之子和繼任者，威塞克斯國王長者愛德華（Edward the Elder）在他的法令中明確規(guī)定，“任何人不得在集鎮(zhèn)（market town）之外買賣；除非他在市政治安官（portreeve）或其他可信任的有信譽的人的見證下（如此行為）”［5］。其子埃塞爾斯坦（Athelstan）在他的法令中對這一規(guī)定進行了輕微修改，規(guī)定僅大于20便士的交易應(yīng)當(dāng)適用上述規(guī)定。［6］在盎格魯—撒克遜時代之前，得益于羅馬軍團的征服，不列顛群島出現(xiàn)過比較繁茂的商業(yè)和集市。不過隨著羅馬人的離開，從四世紀(jì)后期開始，不列顛群島上的貿(mào)易逐漸萎縮，直到5世紀(jì)早期或者中期，系統(tǒng)性的貿(mào)易已經(jīng)實際上不存在了。在六世紀(jì)左右，一個新的商業(yè)系統(tǒng)才得以逐漸形成。［1］直到阿爾弗雷德大帝時期，英格蘭才步入城市化發(fā)展的進程。［2］

雖然人們在市集上售賣不同的產(chǎn)品，但從很早的時候開始，市集中的善意購買人保護問題通常與盜竊物這一特定類型物聯(lián)系在一起。據(jù)考證，早期的英國自治市對這一問題通常采取雙元的解決方案——即區(qū)分市民和外國人而處理。

在萊米斯韋爾 （Leis Willelme）的描述和布雷克頓（Henry de Bracton，？—1268）時代，即12-13世紀(jì)的普通法中，在市場上購得盜竊物的善意購買人，可以在官方提供的見證下免罪，但是他必須返還該盜竊物，并且無法索回他為購買該物而支出的金錢或物品。［3］更具體來說，不列顛其他地區(qū)的自治市在這方面的做法不盡相同。例如，在愛爾蘭的卡里克弗格斯（Carrick Fergus），原權(quán)利人無法向善意購買人主張權(quán)利；在其他一些地方，法律會要求購買人返還盜竊物，但是購買人可以取回他為此支付的價款，實際上賦予了購買人“重購”權(quán)。這種區(qū)別處理可能與當(dāng)?shù)氐奈拿鞒潭群蛯ι虡I(yè)的需求有關(guān)：越文明越需要商業(yè)流動的地區(qū)，法律會傾向于給商業(yè)參與者以更強的保護。［4］我們可以在相關(guān)文獻(xiàn)中找到，在之后漫長的時間里，普通法中的“買者自負(fù)”（caveat emptor）原則與商業(yè)保護的需求進行的繁復(fù)的互動的證據(jù)。［5］這意味著，公開市場規(guī)則集中體現(xiàn)在二者互動的具體領(lǐng)域，即第三人所購得的貨物返還方面。因此，我們下面將在英國的返還訴訟的語境下考察公開市場規(guī)則的流變。

在13世紀(jì)，由于缺乏相應(yīng)的返還之訴，盜竊物的返還主要是通過盜竊罪上訴（appeal of larceny）來實現(xiàn)，它不僅可以向真正的盜竊者提出，也可以向持有盜竊物的第三人提出。［6］在此，盜竊罪上訴兼具刑事訴訟和民事上的返還之訴兩種性質(zhì)［5］。一種公開市場規(guī)則的雛形已經(jīng)在此出現(xiàn)：當(dāng)購買者在盜竊罪上訴的程序中被指控時，他可以通過證人證明他在公開市場上購得此物；此時他可以免于被刑事定罪，但必須將此物交還給原權(quán)利

人。［7］這一規(guī)則似乎可以追溯至早期的撒克遜人（日耳曼人）的法律。［8］但在13世紀(jì)晚期，盜竊罪上訴的性質(zhì)逐漸集中于刑事訴訟。有證據(jù)表明，起碼在亨利三世（1216—1272年在位）時起，盜竊罪上訴的返還屬性逐漸被弱化，竊賊在某種意義上被“視為”取得了盜竊物的財產(chǎn)，而國王會在審判后沒收其財產(chǎn)；這意味著自訴人取回財產(chǎn)并不是一種當(dāng)然的權(quán)利，毋寧說是國王為了獎勵自訴人而給予其的恩惠。［9］

作為很大程度上的替代，侵權(quán)令狀（writ of trespass）在這個時期被廣泛用于處理財物返還的問題。但與盜竊罪上訴具有顯著區(qū)別的是，侵權(quán)令狀不能向侵害人之外的第三人提出，這當(dāng)然包括善意購買人；而且，這一令狀也不適用于“主動放棄占有”的權(quán)利人的訴求，即在委托（bailment）關(guān)系下的爭議。［1］在此，返還扣留物令狀（writ of detinue）被用于處理這一問題。返還扣留物令狀是從古老的債務(wù)令狀（writ of debt）中脫離發(fā)展的一種新的令狀形式，用于處理委托關(guān)系中的糾紛，供委托人向受托人索回財產(chǎn)。［2］在15世紀(jì)早期，這一令狀被衡平法院的大法官擴展適用于委托人向第三人索回財產(chǎn)的情形。［3］但是撤銷令狀本身也存在一定的不足。［2］

因此，一種新的令狀被發(fā)明出來，即追索侵占物之訴（trover）。在這一訴訟中，原告可以向第三人主張返還其侵占的財產(chǎn)，除非第三人證明他是在公開市場上購買的。［4］

也是在上述過程中，公開市場規(guī)則逐漸發(fā)展成熟。在15世紀(jì)中期，公開市場規(guī)則通過判例取得突躍式的發(fā)展：它不再僅作為一個確認(rèn)第三人不負(fù)刑事責(zé)任的抗辯被使用；它還賦予了善意購買人通過公開市場購買取得有效所有權(quán)（a good title）的效力。［2］在16世紀(jì)晚期，與現(xiàn)代類似的“公開市場”規(guī)則的表述第一次出現(xiàn)了，柯克爵士確認(rèn)公開市場規(guī)則可以推廣適用于倫敦所有的商店。［5］柯克認(rèn)為，承認(rèn)公開市場規(guī)則的重要原因在于，“普通法認(rèn)為，令公開的集市和市場充足地補充和供應(yīng)在其中出售的各式商品，以供人們生活必需和使用，對于一個共同體而言是一個重要的政策且有益的。為此，普通法規(guī)定（并鼓勵人們這樣做），在公開的集市或市場上出售的任何東西的所有買賣和合同，不應(yīng)只在當(dāng)事人之間有效，而且應(yīng)約束那些享有該權(quán)利的人”［6］。自此之后，公開市場規(guī)則作為一項普通法規(guī)則被法官們不斷地援引。直到1893年，公開市場規(guī)則被寫入貨物買賣法，成為制定法的一部分?！?893年貨物買賣法》（Sale of Goods Act，1893）第22條第1款規(guī)定，“如果貨物在公開市場銷售，根據(jù)市場的慣例，購買者取得貨物的有效所有權(quán)，前提是他基于善意購得貨物，且未收到關(guān)于賣方所有權(quán)有任何缺陷或缺失的通知”［7］。但是，該法第24條第1款為此設(shè)置了一個例外，即在偷盜物場合，如果盜竊人被起訴定罪，則無論存在任何通過公開市場或其他形式進行的中間交易，盜竊物的所有權(quán)歸于其原所有人或其代表。［8］直到《1968年盜竊法》（Theft Act 1968）第28條廢止了這種做法，規(guī)定當(dāng)盜竊人被起訴定罪后，法官可以命令占有或控制盜竊物之人向?qū)υ撐锵碛凶防U權(quán)利之人返還該物。［1］由此，公開市場規(guī)則對所有權(quán)移轉(zhuǎn)的影響被絕對化了，善意購買人可以通過公開市場規(guī)則取得其所購買貨物的完整的所有權(quán)（雖然法官仍然可以在某些情形下令其返還該貨物）。

丹寧勛爵對現(xiàn)代公開市場規(guī)則背后的價值衡量做了重述，他認(rèn)為，“在我們的法律的發(fā)展中，兩項原則被盡力貫徹。第一項是財產(chǎn)保護，無人能轉(zhuǎn)讓他未擁有的權(quán)利。第二項是對商業(yè)交易的保護，善意且未獲通知的人應(yīng)該取得有效權(quán)利。第一項原則在很長一段時間內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位，但為適應(yīng)我們這個時代的需要，它被普通法自己和制定法所修正了”。［2］

進入現(xiàn)代社會后，對公開市場規(guī)則的修改也隨之被提上日程。最早提出對公開市場規(guī)則進行修改的是法律改革委員會于1966年提交的一份題為《動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓》的報告（1966年報告）。該報告認(rèn)為對公開市場規(guī)則的適用存在反復(fù)無常的情況，對其的改良有兩種選擇：要么廢除公開市場規(guī)則；要么擴大公開市場規(guī)則的適用規(guī)則；委員會的多數(shù)人贊同后一路徑。［3］但是，由于對公開市場規(guī)則可能導(dǎo)致的對盜竊犯罪的幫助，時任議會和政府沒有采納該報告的修法建議而將其暫時擱置。［4］在1994年，倫頓勛爵提出了《貨物買賣修正法案》，主張徹底廢除公開市場規(guī)則。經(jīng)過簡短的討論后，該議案獲得了上下兩院的支持。至此，公開市場規(guī)則的歷史走入了尾聲。

三、公開市場規(guī)則的“過去”：古代法與現(xiàn)代社會的協(xié)調(diào)

在公開市場規(guī)則被廢止之前，它就已經(jīng)受到了法學(xué)共同體內(nèi)部的批判?？偨Y(jié)來說，對公開市場規(guī)則“反復(fù)無?！钡呐?，很大程度上集中在它在發(fā)展過程中沉淀下來的歷史細(xì)節(jié)方面，而非它所體現(xiàn)的對交易安全的保護的價值方面。這是法律演進中所無法回避的一大問題：從古代走來的法律如何與現(xiàn)代社會狀況相協(xié)調(diào)。

在現(xiàn)代社會中，綿延近800年的公開市場規(guī)則所遇到的首個不適就是“市場”概念的界定。杰維斯法官（Jervis C.J.）指出，公開市場是指一個“開放的、公開的、合法建立的市場（an open，public，and legally constituted market）”。［5］但是關(guān)于什么是“合法建立”，杰維斯法官并沒有給出界定。直到在Moyce v Newington中，科伯恩法官（Cockbrun C.J.）認(rèn)為，一個根據(jù)當(dāng)?shù)胤ò福╝ local act）建立的市場不是公開市場規(guī)則意義上的公開市場。［6］亦即，僅有通過王室特許狀或者許可（a charter or grant）建立的市場才能適用公開市場規(guī)則。但是在Bishopsgate Motor Finance Corpn Ltd v Transport Brakes Ltd中，上訴法院的三位法官均贊同推翻上述判例，認(rèn)為不僅通過王室特許狀或者許可，而且通過制定法亦即議會法案（an act of parliament）也可以建立一個公開市場。［1］但問題仍然存在——在現(xiàn)代社會，我們不能指望人們僅在法定的市場進行交易，這意味著許多自發(fā)形成的市場的出現(xiàn)，以及所謂的“后備箱交易”（car boot sale），即人們聚集在一起，并將商品放在汽車后備箱中進行銷售的集會，嚴(yán)重沖擊了公開市場規(guī)則的合理性。人們可能會疑問，為什么善意購買人在斯特蘭德（位于倫敦西區(qū)）的商店購買商品，無法受到公開市場規(guī)則的保護，而在附近的艦隊街（fleet street，位于大倫敦的倫敦市）的商店購買物品則可以。［2］究其根源，這種對于倫敦市和其他地方商店的區(qū)別對待、對于法定市場和非法定市場的區(qū)別對待，都是公開市場規(guī)則自身漫長發(fā)展過程中所積累下來的歷史性問題。

其次，進一步地，在倫敦市的商店（shop），根據(jù)慣例，也可以被認(rèn)定為公開市場。但是，何種商店可以被認(rèn)定為公開市場仍然存在許多爭議。［3］

（Peter Smith，Valediction to Market Overt. 41（2）The American Journal of Legal History 225，229.）在Lyons v De Pass中，法官們一致贊同，一個有可以看見的玻璃窗口倉庫構(gòu)成公開市場?？茽柪锲娣ü伲–oleridge J.）強調(diào)稱，“如果承認(rèn)關(guān)于商店開放性存在或多或少的爭論，這個習(xí)慣會在實際上被破壞”。［4］然而在稍晚的另一個案件中，威爾斯法官（Wills J.）承認(rèn)，當(dāng)時的商店結(jié)構(gòu)已經(jīng)與伊麗莎白一世時代有著顯著的區(qū)別，當(dāng)時的商店不再是完全開放式的了。［5］斯克魯頓法官（Scrutton J.）卻認(rèn)為，對于一家（在倫敦市的）商店而言，它的室內(nèi)銷售場所也能被擴張認(rèn)定為公開市場，這是適應(yīng)時代的需要，但他的這一觀點為上訴所推翻，因為上訴法官們多數(shù)認(rèn)為此案不涉及公開市場規(guī)則。關(guān)于斯克魯頓法官關(guān)于公開市場的觀點，也沒有上訴法官表示明確支持。［6］

再次，關(guān)于公開市場規(guī)則的不適性的批評也集中在它的時間維度上。根據(jù)公開市場規(guī)則，善意購買人僅能在“市場日”（market days）獲得保護。根據(jù)柯克的觀點，依據(jù)授權(quán)（grant）或者時效（prescription），人們可以在任意日期（per unum diem，seu duos，vel trei dies）舉辦市場，此處的“日期”（Dies）應(yīng)當(dāng)被理解為“太陽日”（Dies Solaris）而非“自然日”（Dies Naturalis）；即使“日期”被理解為自然日，公開市場規(guī)則也不能在夜間適用。［7］

科伯恩爵士（Sir Alexander Cockburn C.J.）指出，這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于古代場合被理解：當(dāng)時貨物主要在集市被售賣。如果有被盜物，那么竊賊往往也會選擇在集市銷贓。而原物的所有者一般都知曉可以在哪里找到這些集市并去找回他的財產(chǎn)，并且他們也有比較容易的可以分辨出他的物品的方法。［8］因此，公開市場規(guī)則僅在“白天”方得適用，以便原所有者可以在集市開市前或結(jié)束后尋找并取回他的財產(chǎn)。［9］眾所周知，現(xiàn)代化的一個重要維度就是時間。在現(xiàn)代社會中，“白天”這一概念與古代大相徑庭。在古代，商人們在白天舉辦集市。由于無法確切地知曉精確的時間，人們以日出和日落作為判斷白天的通行標(biāo)準(zhǔn)。但在時間精密化的現(xiàn)代，集市舉辦和商店營業(yè)時間均有具體規(guī)定的時間。進一步地，各地的日出日落時間也并不統(tǒng)一。因此，以不精確的“白天”概念來判斷公開市場規(guī)則的適用與否，已經(jīng)強烈地體現(xiàn)出了它殘余的歷史細(xì)節(jié)與現(xiàn)代社會的不適感。

最后，也是最為關(guān)鍵的一點，就是公開市場規(guī)則的舊價值基礎(chǔ)的崩塌。如上所述，在法學(xué)家和法官們對公開市場規(guī)則的描述中，一個重要的理論——許多人視其為公開市場規(guī)則的根本基礎(chǔ)——就是：公開市場規(guī)則對善意購買人的保護，以原所有者仍有取回盜竊物的可能性為前提。然而，隨著各式新型交通工具的出現(xiàn)和更新，新的出行方式的增加，人們在一日內(nèi)的活動半徑也隨之驟增。對于公開市場規(guī)則而言，上述技術(shù)革命下的顛覆性場景正在侵蝕其賴以為繼的社會基礎(chǔ)——當(dāng)盜竊者不再將盜竊物放在本地市場進行銷贓時，原所有者通過自身努力追回盜竊物的可能性出現(xiàn)了斷崖式的下降。曾任上訴法院法官的艾爾默頓的奧利弗勛爵（Lord Oliver of Aylmerton）指出，公開市場規(guī)則在現(xiàn)代社會已經(jīng)是不合時宜的了。他認(rèn)為柯克爵士的觀點僅能適用于運輸不發(fā)達(dá)的古代，因為在那種場合下，盜竊物無法在被偷盜后立刻送到很遠(yuǎn)的地方；因此，原所有權(quán)人仍有可能在附近的市場中找到它們。如果原所有權(quán)人沒有找到它們，那么此時保護善意購買人就是存在正當(dāng)性的。但對于馬匹銷售而言，由于馬匹被偷盜后可以迅速地被帶到遠(yuǎn)方，因此根據(jù)1588年馬匹買賣法，公開市場規(guī)則在馬匹售賣方面的適用是受限制的。而在現(xiàn)代社會中，由于交通發(fā)達(dá)，上述市場公開規(guī)則的適用背景已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。當(dāng)公開市場規(guī)則對原所有者的保護被實質(zhì)性架空時，它基于類似“對等保護”的價值取向而同時向善意購買人提供的保護的正當(dāng)性也遭到了嚴(yán)重的動搖。

從法律演進的視角，我們在上文中可以看到一項古老的法律制度在現(xiàn)代社會中的種種不適，以及現(xiàn)代社會對法律的重新形塑?？陀^來說，如斯特拉思克萊德勛爵（Lord Strathclyde）在上議院所強調(diào)的，公開市場規(guī)則的古代社會基礎(chǔ)已經(jīng)遭到破壞，但這并不決定性地導(dǎo)致該規(guī)則失去存續(xù)的合理性。相反，對于一項古老的制度來說，它是否能夠延續(xù)的正當(dāng)性很大程度上取決于它是否在現(xiàn)代社會中發(fā)現(xiàn)了新的基礎(chǔ)。在今天，我們?nèi)匀荒茉诜芍邪l(fā)現(xiàn)許多經(jīng)歷過現(xiàn)代化的古代法因素，例如契約，得利返還等等，它們經(jīng)過成功的現(xiàn)代化而根植于今天的法律中。但在法律的現(xiàn)代化過程中，更多的古老法律制度被人們所遺忘和拋棄。我們認(rèn)為，公開市場規(guī)則被廢止，就是這樣一次古老法律傳統(tǒng)現(xiàn)代化的失敗。

正如霍姆斯法官所認(rèn)識到的，法律同時受到內(nèi)部的專業(yè)因素和外部因素的影響，法學(xué)理論就是這些因素之間的復(fù)雜相互作用的產(chǎn)物。法律制度的演變亦是其然，法學(xué)理論的論辯和社會經(jīng)濟因素的推動，也是我們理解法律制度演變的兩條主線。在上文，我們已經(jīng)通過法學(xué)共同體內(nèi)部關(guān)于公開市場規(guī)則的討論，了解了公開市場規(guī)則的過去。下文則主要聚焦于公開市場規(guī)則在1994年前后發(fā)生的演進，從法律演進的法學(xué)（教義學(xué)）理論和社會學(xué)理論兩個維度切入，嘗試解釋公開市場規(guī)則的演進脈絡(luò)。

四、法學(xué)的內(nèi)部視角：善意購買人規(guī)則的差異化處理

衡平法寵兒（equitys darling），是指在善意且未獲得通知的情況下，購得其上存在衡平法權(quán)益的某件動產(chǎn)或不動產(chǎn)的購買人。在信托中，信托受益人對信托財產(chǎn)的衡平法權(quán)利（亦稱為衡平法所有權(quán)，proprietary interest）可以對抗除善意購買人之外的第三人，即使信托財產(chǎn)為第三人占有，受益人仍可通過所有權(quán)訴訟（proprietary action）追索該財產(chǎn)。但如果第三人從信托的受托人處購得信托財產(chǎn)，且該購買人事先不知存在衡平權(quán)益并已經(jīng)支付對價，那么信托受益人所持有的衡平法權(quán)利不能對抗該購買人。［1］這一結(jié)論的依據(jù)在于，衡平法所有權(quán)作為法律特予保護的權(quán)利是有限度的，在某些情況下為求得利益公平，法官可以推翻法律對衡平法所有權(quán)的保護，在衡平法寵兒的場景下尤其如此。［2］這是因為對于信托而言，信托的存在以及受益權(quán)的所有者由于欠缺信托公示而不對公眾公開，此時購買人只要能夠證明他是善意的，那么他就能獲得衡平法的保護。相較于普通法上的善意購買人抗辯取決于特定的事實因素，衡平法上的善意購買人規(guī)則的顯著不同在于它將購買人是否受保護與其主觀心態(tài)相關(guān)聯(lián)。［3］因此，即使在缺乏信托公示的前提下，受托人受信義義務(wù)要求而負(fù)有標(biāo)記信托財產(chǎn)的義務(wù)如果被妥善履行，則交易可以正常進行；如果標(biāo)記義務(wù)未被履行，則已盡合理審查義務(wù)的善意購買人仍然能受到法律的公平保護，且受益人亦可基于有力的信義規(guī)則向受托人追責(zé)，損害被根據(jù)過錯合理地進行了分配?？赡苌埔赓徺I人規(guī)則在效果上與善意取得類似，但是它們的出發(fā)點似乎確有不同。后者以保護信賴、保護交易安全為鵠的，前者則更多地考慮了善意購買人的良心在信托缺乏公開性時值得保護。［4］

但是，在公開市場規(guī)則被廢止后，普通法與衡平法在這一問題的處理上出現(xiàn)了重大分歧。簡而言之，某個動產(chǎn)之上，既可能存在普通法所有權(quán)，也可能同時存在一項衡平法所有權(quán)。此時，如果該財產(chǎn)被盜取后被出售給善意購買人，則該善意購買人可以援引衡平法寵兒規(guī)則抗辯信托受益人的返還請求，但是無法抗辯它的普通法所有人的返還請求（假設(shè)不構(gòu)成其他的抗辯），亦即信托受托人的返還請求。

如上文所分析的，公開市場規(guī)則和衡平法寵兒規(guī)則的法律效果及其形成的利益格局是非常接近的。公開市場規(guī)則本身存在的固有問題是，“公開市場”的概念難以通過窮舉的方式進行確定，僅能依賴法官在個案中進行判斷；這也是為什么公開市場規(guī)則在1966年報告中被認(rèn)為是“反復(fù)無?！保╟apricious）的原因之一。［5］那么從英美法系的外部人視角來看，相似的問題同樣也會出現(xiàn)在公開市場規(guī)則與衡平法寵兒規(guī)則之間——為什么同樣在原所有權(quán)人—善意購買人沖突的場合，衡平法權(quán)益和普通法所有權(quán)之間會得到如此的不同的對待，以及這種差異化處理的合理性在何？并且，似乎有證據(jù)證明，這一問題不僅是我們作為英美法系的外部觀察者所疑惑的。相反，對于持有大律師資格的埃文斯議員（Roger Evans）而言，這同樣是一個令人困惑的問題。他在貨物買賣法修正案的辯論中指出，廢除公開市場規(guī)則而保留衡平法中的衡平法寵兒規(guī)則，是不合理的。［6］遺憾的是，這一意見并未得到嚴(yán)肅的對待。作為貨物買賣法修正案在下議院的推動者，科馬克議員（Patrick Cormack）甚至不無嘲諷地指出，這一修正案已經(jīng)得到了上議院的兩位（曾經(jīng)的）資深法官的贊同。［7］當(dāng)然，這一贊同有多大的合理性，我們將會在下一部分的討論中逐漸明晰。

需要再次強調(diào)，這不意味著這一問題是一個毫無價值的假問題。尤其是處在英國法律體系的外部視角，我們認(rèn)為這一問題應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為與法律發(fā)展的某種慣性和路徑依賴有密切關(guān)系。我們認(rèn)為，這種差異化處理的正當(dāng)性源于普通法和衡平法的雙軌制發(fā)展的路徑依賴。

衡平法中最早的、也是最核心的部分就是信托法。因此，早期衡平法的發(fā)展史很大程度上也是信托法的發(fā)展史。在13世紀(jì)甚至更早的時期，由于封建土地的遺囑處分受限制、轉(zhuǎn)讓給未成年長子的高昂封建地稅（feudal dues）及由此產(chǎn)生的領(lǐng)主對未成年長子的監(jiān)護權(quán)、參與十字軍戰(zhàn)爭而無法管理領(lǐng)地、規(guī)避國王關(guān)于禁止向教會捐贈的法令等原因，英國逐漸出現(xiàn)了用益制的法律實踐，即土地占有

人［1］將土地轉(zhuǎn)讓給受讓人，并令受讓人承諾轉(zhuǎn)讓給成年后的受益人（一般為長子）或在未來歸還原所有人。在普通法上，受讓人的再轉(zhuǎn)讓義務(wù)僅是一種道德義務(wù)，而不具有法律效力。因此受益人往往求助于實行衡平法的大法官法院。出于收取高昂的訴訟費用、世俗權(quán)力與教會權(quán)力爭奪等原因，大法官法院通常愿意違逆國王的意志，認(rèn)可封建領(lǐng)主們用于規(guī)避國王禁令和稅收的用益制實踐，賦予受益人與受托人之間的道德義務(wù)以法律效力，以良心法院的名義督促受托人履行其義務(wù)。［2］后來經(jīng)過漫長的發(fā)展，用益制逐漸發(fā)展為信托。因此，從衡平法和信托法出現(xiàn)時起，它就與普通法涇渭分明。

一個可能的誤解是認(rèn)為衡平法與普通法毫無交叉。但恰好相反，根據(jù)衡平法院確立的判例，衡平法優(yōu)先于普通法得到適用。［3］不過，長久以來，衡平法和普通法的理論是在各自領(lǐng)域內(nèi)獨自發(fā)展的，它們的起訴和審理也都是相互隔離的。1873年的司法取消了衡平法和普通法在起訴程序和管轄法院方面的差異，但它們的實體規(guī)則差異和發(fā)展隔閡仍延續(xù)至今。［4］

在此，我們必須強調(diào)時間因素在法律中的重要性。誠如波斯納所言，“現(xiàn)代法律中充斥著早期法律的殘余”，并且“法律以犧牲現(xiàn)在和未來的代價來服從過去”。［5］在缺乏足夠的來自其他途徑的信息時，法官們難以獨立地使法律跟上變化的社會的步伐，而且會基于理性的慣性，習(xí)慣性地依賴先例對某個法律問題做出判斷。同時，基于對未來的不確定的擔(dān)心，人們可能也會傾向于從過去尋找支撐自己內(nèi)心的支柱。邊沁在此極具洞見地指出，人們看向越遠(yuǎn)的未來，其對自身利益的主觀把握就越不確定；人們對于自身經(jīng)驗的直觀了解僅限于現(xiàn)在。［6］這一點在英國法中尤其突出。比如，在普通法憲法的議題上，認(rèn)為憲法的合法性和權(quán)威源于“不可追憶的時代”，亦即時間賦予憲法正當(dāng)性的觀點，就是數(shù)百年來大部分英國法學(xué)家們所堅持的觀點。［7］

波斯納以經(jīng)濟學(xué)上的術(shù)語“路徑依賴”（path dependence）來描述這一現(xiàn)象。由于路徑依賴的存在，法律的修改成本會隨著時間的累積而上升。具體來說，當(dāng)法律共同體已經(jīng)對某項規(guī)則習(xí)以為常，甚至在其上構(gòu)筑了更加復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)時，對于這一基礎(chǔ)制度的修改成本也會相應(yīng)上升。對于立法者而言，他們雖然不受先例的限制，但是他們對于法律提供的解決方案的創(chuàng)新會受到立法程序中的固有惰性的限制。［1］

同時，進一步地，這種差異化處理甚至可能因其上的歷史沉淀而獲得某種正當(dāng)性。例如，德沃金所主張的整體性法理論就認(rèn)為，根據(jù)裁判中的整體性原則，“過去”這一事實在法庭上享有某種特殊的權(quán)力，尊重過去的判例是對于法律整體性的維護。［2］這種整體性的同時意味著，對于過去錯誤的反思是艱難的。［3］卡恩更是進一步斷言，法律實際上將“過去”作為一種實質(zhì)規(guī)范的權(quán)威來源，其正當(dāng)性在不可忽視的程度上源于它對過去的承認(rèn)。［4］一項可能在今天看來本身不具有合理性的規(guī)則，往往會因為時間的累積而自證其權(quán)威。這里也有一個很好的、與本文密切相關(guān)的例子，那就是倫敦市地區(qū)的公開市場規(guī)則的特殊規(guī)則。莫爾頓法官（Fletcher Moulton L.J.）在Clayton v Le Roy案中指出，在倫敦的商店都被當(dāng)作一個公開市場雖然不太符合常理，但是它已經(jīng)通過法律決定（legal decision）得到有效確立，因此這一規(guī)則必須被尊重。［5］

雖然如此，但現(xiàn)今許多法官和學(xué)者都意識到了上述法律僵化的弊端，因此尋求改變。戲劇性的是，前上訴法官奧利弗勛爵主張廢止公開市場規(guī)則的理由之一就是，一項規(guī)則不因能其長久地存在而取得正當(dāng)性。

五、法律演進的社會動力學(xué)

我們應(yīng)當(dāng)注意到，公開市場規(guī)則的廢止很難說是其理論發(fā)展的理想結(jié)果，毋寧說其中摻雜了很大程度的政治利益衡量。法律通過時間要素，將一個社會共同體的過去和現(xiàn)在聯(lián)系起來。［6］因此，本文認(rèn)為，推動某些法律演進的核心原因之一，應(yīng)當(dāng)從社會學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)尋找。為了說明，起碼是在公開市場規(guī)則演進問題的研究中，這一思路的合理性，本文將首先說明，為什么法學(xué)（教義學(xué)）無法決定性地推動公開市場規(guī)則的廢止。

在公開市場規(guī)則的理論探討層面，不同學(xué)者對其態(tài)度不一。例如伊娃（Ivamy）就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對公開市場規(guī)則進行現(xiàn)代化改造，將其適用范圍從集市和市場擴大為所有事實的市場（all markets de facto）。［7］而達(dá)文波特（Davenport）和羅斯（Ross）則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)直接廢止公開市場規(guī)則。［8］正如1966年報告所指出的，這兩種意見基本都認(rèn)同古老的公開市場規(guī)則無法適應(yīng)現(xiàn)代社會，但是二者卻在對其的處理意見上得出了不同的結(jié)論。［9］兩種意見都無法壓倒性地駁倒對方。并且，根據(jù)現(xiàn)有的資料，我們似乎也可以確定，直到1994年的貨物買賣法修正案通過時，理論界對于該問題也沒有形成一致的意見。時任貿(mào)易和工業(yè)部國務(wù)大臣斯特拉思克萊德勛爵（Lord Strathclyde）也表示，政府仍然在考慮到底應(yīng)該廢除該規(guī)則還是拓展該規(guī)則的適用范圍。［10］根據(jù)同年由貿(mào)易和工業(yè)部起草的一份政府咨詢報告，時任政府建議議會擴大公開市場規(guī)則的適用范圍，賦予在零售網(wǎng)點購買或通過拍賣取得盜竊物的善意購買人以有效所有權(quán)。［11］

其次，公開市場規(guī)則所立基的交易安全保護價值在議會討論中幾乎被有選擇地忽略了。正如丹寧勛爵對公開市場規(guī)則背后的價值衡量所作精辟見解，公開市場規(guī)則在現(xiàn)代社會的正當(dāng)性來源于商業(yè)交易保護的原則，而這一原則在現(xiàn)代社會打破了財產(chǎn)保護原則的主導(dǎo)地位。［1］1966年報告也明確指出，公開市場規(guī)則的廢除或者擴大，取決于人們更想要保護財產(chǎn)權(quán)利還是想要促進商業(yè)交易。［2］時任法律改革委員會的成員們以多數(shù)票支持促進商業(yè)交易，在報告中建議議會擴大公開市場規(guī)則。同時，根據(jù)1994年貿(mào)易和工業(yè)部國務(wù)部長的解釋，上文提及的政府咨詢報告在實際上也考慮了這兩種價值的保護問題。［3］由此可見，就公開市場規(guī)則修改的議題上，商業(yè)交易保護的價值衡量并非可有可無。而且恰恰相反，它應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是維系公開市場規(guī)則的存續(xù)及推動其改革的最重要因素之一。然而，根據(jù)現(xiàn)有資料，該價值衡量在議會辯論中以不同尋常的方式被忽略了。奧利弗勛爵甚至在辯論中聲稱，公開市場規(guī)則是一種“沒有正當(dāng)化、公共政策或普通法”支持的學(xué)說。［4］這種觀點不能說是完全錯誤的，但最起碼是存在重大局限性的。相比起來，反而是沒有法學(xué)背景的布里吉斯勛爵（Lord Bridges）的意見更加嚴(yán)謹(jǐn)，雖然承認(rèn)公開市場規(guī)則背后的保護商業(yè)交易的價值，但卻認(rèn)為該規(guī)定所誘發(fā)的犯罪增長更加迫切，以至于需要廢除該項規(guī)則。［5］實際上，布里吉斯勛爵的觀點更加中肯，也可能更貼近公開市場規(guī)則的廢除動因——社會的某種需求破壞了學(xué)術(shù)辯論中的平衡。

為了更加嚴(yán)肅地審視布里吉斯勛爵的意見，我們必須對以下問題進行簡略的探討：犯罪，尤其是盜竊犯罪與公開市場規(guī)則的關(guān)系究竟如何？嚴(yán)格來說，從字面意義上來看，公開市場規(guī)則與盜竊犯罪似乎風(fēng)馬牛不相及。但是，如上文所述，早在公開市場規(guī)則的起源時期，它就與盜竊物有著密切聯(lián)系。更準(zhǔn)確來說，在尚未意識到保護善意購買人對于促進交易的具體意義時，它的雛形就與盜竊物緊密關(guān)聯(lián)在一起了。［6］這種密切關(guān)聯(lián)一直持續(xù)至現(xiàn)代社會。雖然公開市場規(guī)則不僅適用于盜竊物，但相對于其他情形，盜竊物適用公開市場規(guī)則的后果似乎更能引起人們的關(guān)注。它被指責(zé)為盜竊者提供了合法的銷贓場所。［7］遺憾的是，這一觀點從未得到有力的實證支持，更多地屬于某種“觀念”（idea）。［8］

顯然，認(rèn)為某種純粹的觀念就能促使如此多議員共同行動，讓修正案輕松獲得通過是不夠清晰準(zhǔn)確的。因此，本文進一步認(rèn)為，關(guān)鍵的推動因素之一可能是相關(guān)利益團體的游說。應(yīng)當(dāng)指出，傳統(tǒng)的“游說”，亦即政治利益團體參與政策制定活動的方式大致有三種：收買、狹義的游說或者起訴。三種方式各有其利弊，而利益團體會根據(jù)其目的進行戰(zhàn)略性選擇。［9］需要提醒的是，在20世紀(jì)90年代，英國國內(nèi)曾經(jīng)爆出多起游說丑聞，例如著名的“現(xiàn)金換問題”事件（cash-for-questions affair）。［10］因此，我們也可以合理預(yù)期，在同時期發(fā)生了更多的、未被公布的游說事件。

實際上，我們無需將結(jié)論建立在上述不可直接驗證的預(yù)期之上。上述的預(yù)期與其說是本文結(jié)論的支撐，不如說是為了闡明以下將要提及事件的背景：我們可以在現(xiàn)有的資料——痕跡多到不能稱之為蛛絲馬跡的程度——中發(fā)現(xiàn)，古董和藝術(shù)品商及古董所有者們在這一規(guī)則的廢止中占據(jù)了絕對的主導(dǎo)地位。即使認(rèn)為他們未采取上述所說的收買或者起訴行為，但現(xiàn)有的證據(jù)也可以證明他們起碼進行了狹義的游說工作。古董商們和被古董協(xié)會代表的古董所有者認(rèn)為他們飽受公開市場規(guī)則的困擾——一方面，公開市場規(guī)則意味著古董商和古董所有者無法追回被盜竊后在公開市場出賣的古董，尤其是跨國古董盜竊洗錢；另一方面，猖狂的古董地下黑市也對古董商以及中介商如拍賣行的運營造成了影響。［1］廢除這項不符合其利益的規(guī)則，自然而然地成為選項之一。

此外，根據(jù)最近的研究，利益集團之間就某個議題可能存在一種縱深式的關(guān)聯(lián)網(wǎng)絡(luò)。［2］這意味，有些不直接相關(guān)的利益相關(guān)者也會受到某個直接利益群體的影響而卷入某個議題中。在1990年，作為英國古董和古建筑行業(yè)的最具代表性的團體之一的格魯吉亞集團（The Georgian Group）組織了一場關(guān)于古董藝術(shù)品和古建筑盜竊的論壇，英國警方代表參與了該次會議，并且與其他代表交換了關(guān)于藝術(shù)品盜竊罪犯的治理狀況和困境的意見。［3］警方參與的動機似乎也很好理解——廢除公開市場規(guī)則可以有效地遏制銷贓，從而減少犯罪率或降低警方偵破盜竊案件的難度。根據(jù)英國國家統(tǒng)計局公布的英格蘭和威爾士地區(qū)1898—2002年的犯罪數(shù)據(jù)，自1994年起，銷贓案件的數(shù)量開始持續(xù)下滑。［4］或許有點武斷，但這一統(tǒng)計數(shù)據(jù)可能表明，公開市場規(guī)則的廢除與贓物售賣的減少之間或許存在某種關(guān)聯(lián)。

從事后的發(fā)展情況來看，1990年的會議似乎應(yīng)當(dāng)被理解為上述利益相關(guān)者們決定組織力量攻擊公開市場規(guī)則的開始。直到1992年，這項工作的籌備已經(jīng)進入了公開階段。在這一年，預(yù)防藝術(shù)品盜竊理事會（Council for the Prevention of Art Theft）成立并就公開市場規(guī)則的廢除開展活動。其向英國議會文化媒體和體育委員會（Committee on Culture，Media and Sport）提交的一份備忘錄顯示，該理事會旨在促進藝術(shù)、古董、古物和建筑領(lǐng)域的犯罪預(yù)防，且該理事會承認(rèn)其在1994年廢除公開市場規(guī)則的活動中發(fā)揮了重要作用。［5］同年，《獨立報》發(fā)表了一篇報道，公開指責(zé)公開市場規(guī)則與大額古董盜竊、跨國文物犯罪具有密切關(guān)聯(lián)，以及公布了古董商、公益組織和警方打算攜手推翻該規(guī)則的消息。［6］也是在同年，國際文化財產(chǎn)協(xié)會（International Cultural Property Society）的會刊國際文化財產(chǎn)雜志（International Journal of Cultural Property）開始刊行。隔年，在實務(wù)界頗有影響力的御用大律師達(dá)文波特（Brian Davenport Q.C.）在其上發(fā)表文章，直言公開市場規(guī)則已經(jīng)喪失了其歷史基礎(chǔ)，應(yīng)予廢除。［7］

在議會辯論中，我們也可以找到許多議員們與利益相關(guān)者們的交流和游說的痕跡——一切幾乎都是公開的。實際上，倫頓勛爵和克拉索恩勛爵（Lord Crathorne）都強調(diào)，格魯吉亞集團和預(yù)防藝術(shù)品盜竊理事會都對公開市場的廢止給予了大力支持。［1］

而支持該法案的德溫特勛爵更是英國最大的古董商協(xié)會——倫敦和省級古董商協(xié)會（London and Provincial Antique Dealers Association，LAPADA）的主席。英國的其余三個區(qū)域古董商協(xié)會：泰晤士河谷，科茨沃爾德以及巴斯和布拉德福德埃文河畔協(xié)會也都對該法案表示了明確的支持。［2］其他支持該法案的機構(gòu)和社會人士名單還包括英國藝術(shù)品市場常務(wù)委員會（British Art Market Standing Committee）、古董協(xié)會（Society of Antiquaries）等。不僅如此，?？颂m子爵明確聲稱，該規(guī)則的廢止與警察、古董商、拍賣行和遭受高額損失的盜竊受害者之間存在密切的利益關(guān)聯(lián)。［3］該修正案的異議者埃文斯議員也對該法案背后的游說行為直言不諱，指出該法案實際上是由古董商和古董所有者們（heritage）的游說推動的。［4］

總結(jié)來說，以上的相關(guān)證據(jù)足以說明，公開市場規(guī)則被廢止的核心動力源于相關(guān)利益群體的活動。同時，必須承認(rèn)，受限于游說活動的隱蔽性，本文難以具體復(fù)現(xiàn)和考察有關(guān)利益團體在推動公開市場規(guī)則中的游說行為。這相當(dāng)一部分是由于直到2014年議會才通過游說披露法（Transparency of Lobbying，Non-Party Campaigning and Trade Union Administration Act）。直到最近，英國政府仍受到關(guān)于游說不透明的批評。［5］幸運的是，這似乎不會給上文的證明帶來額外的困擾。不過，雖然古董商—古董所有人團體在預(yù)防古董盜竊和銷贓方面的利益訴求顯而易見，但目前仍缺乏對這一議題的深入的定量分析。因此，可能仍有進一步研究價值的是關(guān)于古董商、古董盜竊和銷贓的社會經(jīng)濟學(xué)分析。

六、結(jié)語

通過對既有材料的重新發(fā)掘，我們可以看到，公開市場規(guī)則的廢止不能簡單地歸因為其無法適應(yīng)現(xiàn)代社會。從法學(xué)理論的角度來說，它的廢止具有一定的偶然性，因為在關(guān)于公開市場規(guī)則的討論中，及至其被廢除為止，沒有任何一方的主張能壓倒另一方，毋寧說兩種觀點仍處于僵持下的平衡狀態(tài)。但是，法律和法學(xué)并非某種空中樓閣，它仍然立基于社會之上。正如英國法社會學(xué)巨匠科特威爾（Roger Cotterrell）所說，如果要理解法律的本質(zhì)，除非通過社會學(xué)的范式進行法律研究，否則法律的發(fā)展將無法得到充分的解釋。［6］我們即立足于這一觀念而嘗試對公開市場規(guī)則的廢止進行一種能夠深入“法律的本質(zhì)”的研究。

就此而言，本文分別通過法律演進的社會理論和教義學(xué)理論的視角對公開市場規(guī)則的現(xiàn)代演進過程（或者直白地說，它的廢止）進行了考察。通過對相關(guān)的議會辯論材料和其他文獻(xiàn)的考察，我們認(rèn)為推動公開市場規(guī)則廢止的核心動力源于古董商—古董持有者這一利益共同體；同時，受限于法律自身發(fā)展的路徑依賴，公開市場規(guī)則被廢止在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)影響被控制在了有限范圍內(nèi)，以致其廢止未受到來自法律共同體的明顯阻力。雖然這一問題的關(guān)注者不多，相關(guān)文獻(xiàn)材料也比較缺乏，但幸運的是，我們似乎已經(jīng)成功地初步論證了上述這一觀點。但是這仍然只是初步的、簡陋的。它的不足之處主要在于，缺乏關(guān)于這一命題的進一步理論濃縮和升華。同時，本文并未關(guān)注公開市場規(guī)則廢止的經(jīng)濟學(xué)原因。如果要全面地處理這個問題，那么關(guān)于古董商、古董盜竊和銷贓的社會經(jīng)濟學(xué)分析也是必要的。

[1]HC Deb 15 July 1994， vol 246， c.1343.

[1]HL Deb 12 January 1994， vol. 551， cc. 209-223.

[1] Oliver W. Holmes， The Collected Works of Justice Holmes， Chicago： University of Chicag Press， 1995， p. 115.

[1] See E. Donald Elliott， “The Evolutionary Tradition in Jurisprudence”， 85（1） Columbia Law Review 38（1985）.

[1]同上注。

[1]Charles Verlinden.Markets and Fairs，The Cambridge Economic History of Europe from the Decline of the Roman Empire， Cambridge： Cambridge University Press， 1966，pp.119–154.

[1] RHBritnell， English Markets and Royal Administration before 1200， 31（2） The Economic History Review 183.

[1] Frederick Levi Attenborough ed.， transl.， The Laws of the Earliest English Kings， Cambridge： Cambridge University Press， 2015， p. 115. “market town”通常被譯為集鎮(zhèn)，是指有權(quán)進行商事交易的城鎮(zhèn)。最初，集鎮(zhèn)通常出現(xiàn)在城堡或修道院等設(shè)防地點附近。這不僅是為了集鎮(zhèn)需要它們的保護，還因為城堡和修道院本身也存在對商品和服務(wù)的需求。Mark Casson. John S. Lee，The Origin and Development of Markets： A Business History Perspective，85（1） Business History Review9（2011）.早期的集鎮(zhèn)是經(jīng)由習(xí)慣發(fā)展形成的。大約從12世紀(jì)開始，歐洲的國王們才向城鎮(zhèn)授予特許狀，允許他們在特定的日子舉辦市場。Christopher Dyer， Everyday Life in Medieval England， London： Hambledon Continuum， 1994， pp. 283–303. “Portreeve”是一個英格蘭和威爾士地區(qū)的歷史性職銜，源于長者愛德華時期，主要負(fù)責(zé)監(jiān)督交易的進行并收取稅金，禁止人們在非正式地點進行交易等。Tait James， The Medieval English Borough， Manchester： Manchester University Press， 1936， pp. 168–169.

[1] Frederick Levi Attenborough ed.， transl.， The Laws of the Earliest English Kings， Cambridge： Cambridge University Press， 2015， p. 135.

[1] Richard Hodges， Dark Age Economics： The Origins of Towns and Trade A.D.600-1000， London： Duckworth， 2001， pp. 30-31.

[1]Timothy Reuter ed.， The New Cambridge MedievalHistory Vol.3 c. 900- c. 1024， Cambridge： Cambridge University Press， 2008， p. 87.

[1]Mary Bateson ed.， Borough Customs Vol.2， London： Quaritch， 1906， p. lxxvi.

[1] Mary Bateson ed.，Borough Customs Vol.2， London： Quaritch， 1906， pp. lxxvii- lxxviii.

[1] Peter Smith， Valediction to Market Overt，41（2） The American Journal of Legal History 225.

[1]Frederick Pollock. Frederic William Maitland， English Law before the Time of Edward I Vol. 2， Carmel： Liberty Fund， 2010，pp.166-168.通常，盜竊罪上訴被認(rèn)為是刑事起訴的一種，不過該種起訴是由自訴人提出的。如果被告在這一訴訟程序中被定罪，那么他所盜竊的物品將會被返還給自訴人。但是，這種經(jīng)由習(xí)慣發(fā)展而成的訴訟類型有嚴(yán)格的限制條件，如自訴人必須在丟失物品時馬上到鄰近的四個城鎮(zhèn)宣布此事，并且向法官提出不斷地訴求直到盜竊人出現(xiàn)等。

[1] Peter Smith， Valediction to Market Overt， 41（2） The American Journal of Legal History 225.

[1] Frederick Pollock . Frederic William Maitland， English Law before the Time of Edward I Vol. 2， Carmel： Liberty Fund， 2010，pp.171-172. SFCMilsom， Historical Foundations of the Common Law， London： Toronto Butterworths， 1981， p. 271.

[1]日耳曼法中的公開市場規(guī)則實際上是捕捉程序（Anefang Procedure/Hand-laying Procedure）的一個例外。 Rudolf Huebner， A History of Germanic Private Law， New Jersey： The Lawbook Exchange， Ltd.， 2000， pp. 411-413.

[1] Frederick Pollock. Frederic William Maitland， English Law before the Time of Edward I Vol. 2， Carmel： Liberty Fund， 2010，pp.172-173.

[1] Frederick Pollock .Frederic William Maitland， English Law before the Time of Edward I Vol. 2， Carmel： Liberty Fund， 2010，pp.175-180.

[1] Peter Smith， Valediction to Market Overt， 41（2） The American Journal of Legal History 225.

[1] Frederick Pollock. Frederic William Maitland， English Law before the Time of Edward I Vol. 2， Carmel： Liberty Fund， 2010， p. 184.

[1] Peter Smith， Valediction to Market Overt， 41（2） The American Journal of Legal History 225.

[1] SFCMilsom， Historical Foundations of the Common Law， London： Toronto Butterworths， 198， pp. 377-378.

[1]Peter Smith， Valediction to Market Overt， 41（2） The American Journal of Legal History 225.

[1]5 Co. Rep. f. 83， Hil. 38 Eliz.柯克爵士在該報告中指出，“如果一個盤子在趕集日……在倫敦的金匠鋪子里被（盜取并）公開出賣，而且站在或者經(jīng)過店鋪的人都能看見的話，那么財產(chǎn)權(quán)就會發(fā)生改變?！虼?，倫敦的每一家商店出售符合店主職業(yè)的東西時，都是一個公開的市場。當(dāng)我還是倫敦市（City of London）的地方官時，我確認(rèn)了這項習(xí)慣。請讀者注意，這也適用于英格蘭的所有公開市場”。

[1]Sir Edward Coke， The Second Part of the Institutes of the Laws of England，London： W. Clarke & Son， 1817， pp. 712-713.

[1] Sale of Goods Act， 1893， s.22 （1）： Where goods are sold in market overt， according to the usage of the market， the buyer acquires a good title to the goods， provided he buys them in good faith and without notice of any defect or want of title on the part of the seller.

[1] Sale of Goods Act， 1893， s.24 （1）： Where goods have been stolen and the offender is prosecuted to conviction， the property in' the goods so stolen revests in the person who was the owner of the goods， or his personal representative， notwithstanding any intermediate dealing with them， whether by sale in market overt or otherwise.

[1]Theft Act， 1968， s.28： Where goods have been stolen， and either a person is convicted of any offence with reference to the theft whether or not the stealing is the gist of his offence or a person is convicted of any other offence but such an offence as aforesaid is taken into consideration in determining his sentence， the court by or before which the offender is convicted may on the conviction whether or not the passing of sentence is in other respects deferred exercise any of the following powers—（a）the court may order anyone having possession or control of the goods to restore them to any person entitled to recover them from him; or （b）on the application of a person entitled to recover from the person convicted any other goods directly or indirectly representing the first-mentioned goods （as being the proceeds of any disposal or realisation of the whole or part of them or of goods so representing them）， the court may order those other goods to be delivered or transferred to the applicant; or （c）the court may order that a sum not exceeding the value of the first-mentioned goods shall be paid， out of any money of the person convicted which was taken out of his possession on his apprehension， to any person who， if those goods were in the possession of the person convicted， would be entitled to recover them from him.

[1]Bishopsgate Motor Finance Corpn Ltd v Transport Brakes Ltd，[1949] 1 All ER 37.

[1] Report of the Law Reform Committee， Twelfth Report （Cmnd 2958， 1966）.

[1] HL Deb 12 January 1994， vol. 551， cc. 220-221.

[1]Lee v Bayes and Robinson （1856） 139 ER 1504.

[1]Moyce v Newington （1878） 4 QBD 32， 39 LT 535.

[1]Bishopsgate Motor Finance Corpn Ltd v Transport Brakes Ltd [1949] 1 All ER 37.

[1] ERH. Ivamy， “Revision of the Sale of Goods Act”， 9（1） Current Legal Problems 113， 129（1956）.

[1]Peter Smith， Valediction to Market Overt， 41（2） The American Journal of Legal History 225.

[1]Lyons v De Pass and Another （1840） 113 ER 439.

[1]Hargreave v Spink， [1892] 1 QB 25. 該案中，被告人在商店樓上的銷售場所與商人進行交易。該陳列室不公開開放，需要允許才能進入。法官裁決認(rèn)為該陳列室不構(gòu)成公開市場。

[1]Clayton v Le Roy [1911-13] All ER Rep 284.

[1] Sir Edward Coke， The Second Part of the Institutes of the Laws of England， London： W. Clarke & Son， 1817， pp. 713-714.

[1]Crane v London Dock Co. [1861-73] All ER Rep 439， at 442.

[1] Brian Davenport QC， Anthony Ross， Market Overt， 2（1）International Journal of Cultural Property 25（1993）： 26.

[1] Brian Davenport QC， Anthony Ross， Market Overt， 2（1） International Journal of Cultural Property25（1993）： 31.

[1] HL Deb 12 January 1994， vol. 551， cc. 211-212.

[1] HL Deb 12 January 1994， vol. 551， c. 220.

[1] G. Edward White， Justice Oliver Wendell Holmes： Law and the Inner SelfZ， Oxford： Oxford University Press， 1993， p. 195.

[1] E. Donald Elliott， The Evolutionary Tradition in Jurisprudence， 85（1） Columbia Law Review 38（1985）： 50-62，71-90.

[1]Akers & Ors v Samba Financial Group （Rev 1）[2017] UKSC 6.

[1]應(yīng)當(dāng)說明的是，早期的衡平法權(quán)益通常是指信托中的衡平法所有權(quán)。但是衡平法院逐漸將一些未被普通法保護的權(quán)利和利益納入衡平法權(quán)利和利益的范疇，例如衡平法抵押，賣方留置權(quán)等。Philip

H. Pettit， Equity and the Law of Trusts， 12 ed， Oxford： Oxford University Press， 2012， p. 21.

[1]Steven Gallagher， Equity and the Law of Trusts： Centuries in the Making， Bromley： Gallagher & Blake Publishing， 2013， pp. 117-118.

[1]Akers & Ors v Samba Financial Group （Rev 1） [2017] UKSC 6， per Lord Mance at [51].

[1]（1824） 3 B & C 38， 107 ER 648.

[1] Aruna Nair. Irit Samet， What Can “Equitys Darling” Tell Us About Equity？in Dennis Klimchuk， Irit Samet， & Henry E. Smith ed. Philosophical Foundations of the Law of Equity， Oxford University Press， 2018，pp.284-290.

[1] Peter Smith， Valediction to Market Overt， 41（2） The American Journal of Legal History 225.

[1] HC Deb 15 July 1994， vol. 246， c. 1342.

[1] HC Deb 15 July 1994， vol. 246， c. 1344.

[1]根據(jù)諾曼征服后的英國封建地制，國王是全國土地的所有權(quán)人，封建領(lǐng)主僅享有土地的終身權(quán)益（life interest），而國王的封臣們則可以在其土地上繼續(xù)分封。一旦領(lǐng)主去世，領(lǐng)主的長子（法定繼承人）想要繼承該權(quán)利的話，就必須向上一級領(lǐng)主支付繼承金（Relief）。如果沒有土地繼承人，則該土地權(quán)利將根據(jù)土地復(fù)歸（Escheat）原則由其上一級領(lǐng)主取得。時至今日，英國的英格蘭的大多數(shù)土地仍由王權(quán)“所有”，根據(jù)《1925年地產(chǎn)權(quán)管理法》規(guī)定用以取代土地復(fù)歸原則的bona vacantia原則，如果地產(chǎn)無繼承人，也將復(fù)歸于國王。Steven Gallagher， Equity and the Law of Trusts： Centuries in the Making， Bromley： Gallagher & Blake Publishing， 2013， pp. 8-9.

[1]關(guān)于訴訟費的討論，Steven Gallagher， Equity and the Law of Trusts： Centuries in the Making， Bromley： Gallagher & Blake Publishing， 2013， pp. 16-17.關(guān)于用益制發(fā)展中的世俗權(quán)力與教會權(quán)力之間的斗爭，這是因為早期的大法官（直到16世紀(jì)末）絕大多數(shù)均由教會人士擔(dān)任，參見[美]哈羅德·伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2008年版，第250-263頁，

[1] Steven Gallagher， Equity and the Law of Trusts： Centuries in the Making， Bromley： Gallagher & Blake Publishing， 2013， pp. 22-26.

[1]Alastair Hudson， Equity & Trusts， 6th ed， New York： Routledge-Cavendish， 2010， pp. 17-21.

[1] Richard A. Posner， Past-Dependency， Pragmatism， and Critique of History in Adjudication and Legal Scholarship， 67（3） The University of Chicago Law Review 573， 585（2000）.

[1] Jeremy Bentham， Deontology， together with A Table of the Springs of Action and Article on Utilitarianism， Amnon Goldworth ed， Oxford： Clarendon Press， 1983， p. 195.

[1] [英]J.G.A. 波考克：《古代憲法與封建法》，翟小波譯，譯林出版社2014年版，第28-51頁。

[1] Richard A. Posner， Past-Dependency， Pragmatism， and Critique of History in Adjudication and Legal Scholarship， 67（3） The University of Chicago Law Review 573，585（2000）.

[1] Ronald Dworkin， Laws Empire， New York： The Belknap Press， 1986， p. 167.

[1]Gerald J. Postema， Time in Laws Domain， 31 Ratio Juris 160， 177（2018）.

[1] Paul W. Kahn， The Cultural Study of Law： Reconstructing Legal Scholarship， Chicago： University of Chicago Press， 1999， p. 43.

[1] Clayton v Le Roy [1911-13] All ER Rep 284， at 286.

[1]Gerald J. Postema， Time in Laws Domain， 31 Ratio Juris160-161（2018）.

[1] ERHIvamy， Revision of the Sale of Goods Act， 9（1） Current Legal Problems 113（1956）.

[1] Brian Davenport QC.Anthony Ross， Market Overt， 2（1） International Journal of Cultural Property 25（1993）.

[1]Report of the Law Reform Committee， Twelfth Report （Cmnd 2958， 1966）.

[1] HL Deb 12 January 1994， vol. 551， cc. 219-221.

[1] Christian Twigg-Flesner.Rick Canavan， Atiyah and Adams Sale of Goods， 14ed， Harlow： Pearson， 2021， p. 301.

[1]Bishopsgate Motor Finance Corpn Ltd v Transport Brakes Ltd， [1949] 1 All ER 37.

[1]Report of the Law Reform Committee， Twelfth Report （Cmnd 2958， 1966）.

[1] HL Deb 12 January 1994， vol. 551， c. 221.

[1] HL Deb 12 January 1994， vol. 551， c. 212.

[1] HL Deb 12 January 1994， vol. 551， c. 217.

[1] Mary Bateson ed.， Borough Customs Vol.2， London： Quaritch， 1906， p. lxxvi. Also see Daniel E. Murray， Sale in Market Overt， 9 International and Comparative Law Quarterly 24（1960）.

[1]Christian Twigg-Flesner. Rick Canavan， Atiyah and Adams Sale of Goods， 14ed， Harlow： Pearson， 2021， p. 322.

[1] HC Deb 15 July 1994， vol. 246， c. 1344.

[1] Pablo T. Spillerand Sanny Liao，Buy， Lobby or Sue： Interest Groups Participation in Policy Making： A Selective Survey， in Eric Brousseau & Jean-Michel Glachant ed.， New Institutional Economics： A Guidebook， Cambridge： Cambridge University Press， 2008， pp. 307-308.

[1]Hencke.David， Tory MPs were paid to plant questions says Harrods chief， in The Guardian， 20 October 1994， https：//www.theguardian.com/politics/1994/oct/20/conservatives.uk，訪問日期：2022年11月14日.

[1]Jason Bennetto， Loophole lets markets sell stolen goods， in The Independent， 9 August 1992， https：//www.independent.co.uk/news/uk/loophole-lets-markets-sell-stolen-goods-1539325.html， 訪問日期：2022年10月24日。

[1] John C. Scott， Social Processes in Lobbyist Agenda Development： A Longitudinal Network Analysis of Interest Groups and Legislation， 41（4）The Policy Studies Journal608， 631-632（2013）.

[1]Christopher Dyer， Art， Antique and Architectural Theft Conference Held by the Georgian Group and Trace Magazine， 15–17 November 1990， Plymouth，1（1）International Journal of Cultural Property229–231（1992） .

[1]https：//assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/116649/rec-crime-1898-2002.xls 訪問日期：2022年10月19日。

[1]Select Committee on Culture， Media and Sport Appendices to the Minutes of Evidence， APPENDIX 60： Memorandum submitted by the Council for the Prevention of Art Theft.https：//publications.parliament.uk/pa/cm199900/cmselect/cmcumeds/371/371ap72.htm#：～：text=The%20Council%20for%20the%20Prevention%20of%20Art%20Theft，the%20fields%20of%20art%2C%20antiques%2C%20antiquities%20and%20architecture，訪問日期：2022年10月24日。

[1] Jason Bennetto， Loophole lets markets sell stolen goods， in The Independent， 9 August 1992， https：//www.independent.co.uk/news/uk/loophole-lets-markets-sell-stolen-goods-1539325.html， 訪問日期：2022年10月24日。

[1] Brian Davenport QC. Anthony Ross， Market Overt， 2（1） International Journal of Cultural Property 25（1993）.

[1]HL Deb 12 January 1994， vol. 551， cc. 211-212， 221.

[1] HL Deb 12 January 1994， vol. 551， cc. 214-215.

[1]HL Deb 12 January 1994， vol. 551， c. 218.

[1]HC Deb 15 July 1994， vol. 246， c. 1342.

[1] Amy Melissa McKay. Antal Wozniak， Opaque： an empirical evaluation of lobbying transparency in the UK， 9 Interest Groups & Advocacy102， 116-117（2020）.

[1] Roger Cotterrell， Laws Community： Legal Theory in Sociological Perspective， Oxford： Clarendon Press， 1995， p. 3.