劉慧瑩 武良軍

（海南大學 法學院，海南 海口 570228）

一、問題的提出

建設(shè)海南自由貿(mào)易港，不僅是我國建立更高水平開放型經(jīng)濟新體制的根本要求，也是黨中央著眼于國內(nèi)國際兩個大局、為推動中國特色社會主義創(chuàng)新發(fā)展作出的一個重大戰(zhàn)略決策。制度（集成）創(chuàng)新是海南自由貿(mào)易港政策制度體系最鮮明的特點，也是其建設(shè)的根本動力和必由之路。2020年，習近平總書記對自由貿(mào)易港建設(shè)作重要指示時強調(diào)：“要把制度集成創(chuàng)新擺在突出位置，解放思想、大膽創(chuàng)新，成熟一項推出一項，行穩(wěn)致遠，久久為功?！雹佟读暯綄Ｄ献杂少Q(mào)易港建設(shè)作出重要指示強調(diào) 要把制度集成創(chuàng)新擺在突出位置 高質(zhì)量高標準建設(shè)自由貿(mào)易港》，《新華日報》2020年6月2日，第1版。自由貿(mào)易港的制度創(chuàng)新貫穿于建設(shè)的全過程，體現(xiàn)在貿(mào)易、投資、跨境資金流動、人員進出等諸多方面。金融作為現(xiàn)代經(jīng)濟運行的“神經(jīng)中樞”，是自由貿(mào)易港建立開放型經(jīng)濟新體制最重要的支撐，故金融領(lǐng)域的深化開放創(chuàng)新是自由貿(mào)易港建設(shè)的重中之重。2021年中國人民銀行聯(lián)合銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局發(fā)布的《關(guān)于金融支持海南全面深化改革開放的意見》明確指出，要“以制度創(chuàng)新為核心深化金融改革開放”，“在跨境資金流動自由便利、投融資匯兌便利化、金融業(yè)對外開放等方面先行先試”。

不過，金融制度的創(chuàng)新在帶來顯著改革成效的同時，也可能伴隨著系列潛在的金融犯罪風險。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在國內(nèi)其他自由貿(mào)易試驗區(qū)和海南自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新的探索和實踐中，金融犯罪風險有呈上升趨勢?！?014 年度上海金融檢察白皮書》顯示，2014 年上海金融犯罪的案件總量較2013 年上升超四成，并且借助新概念、新業(yè)務(wù)、新產(chǎn)品等實施的犯罪逐步蔓延。①張敏、浦東：《〈2014 年度上海金融檢察白皮書〉出爐——非法集資案件增幅較大 犯罪呈現(xiàn)向新業(yè)務(wù)新產(chǎn)品蔓延的特點》，《浦東時報》2015年5月7日，第2版。2023 年1 月15日，海南省人民檢察院檢察長在《海南省人民檢察院工作報告（2017—2022）》中指出，五年來全省檢察機關(guān)起訴各類經(jīng)濟金融犯罪4484人，較前五年上升1.47倍。②江城：《以高質(zhì)量檢察履職服務(wù)保障自貿(mào)港建設(shè)》，《海南日報》2023年1月16日，第12版。

眾所周知，隨著自由貿(mào)易港封關(guān)運作加快推進，各種可以預見和難以預見的金融犯罪風險在一定時期可能會隨之增多。如何準確預判、研判自由貿(mào)易港可能出現(xiàn)的金融犯罪風險隱患，并建立行之有效的金融犯罪防控體系，對確保自由貿(mào)易港建設(shè)行穩(wěn)致遠具有重要意義。以下將通過梳理自由貿(mào)易港制度與金融犯罪風險的邏輯關(guān)聯(lián)，并結(jié)合國內(nèi)其他自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展過程已然出現(xiàn)的金融犯罪，對自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新中潛在的金融犯罪風險進行研判分析，重塑制度創(chuàng)新中金融犯罪風險刑法介入的觀念，并在此基礎(chǔ)上提出具體的金融犯罪風險應(yīng)對策略。

二、自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新與金融犯罪風險之關(guān)聯(lián)

開放是自由貿(mào)易港建設(shè)的生命線，金融業(yè)是自由貿(mào)易港對外開放的關(guān)鍵路徑，在自由貿(mào)易港建設(shè)中居于基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性地位，高水平開放是自由貿(mào)易港金融業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的核心動力③陳陽：《全力推進海南自貿(mào)港金融業(yè)制度型、功能型、安全型高水平開放》，《今日海南》2023年第3期。。在2020年國務(wù)院印發(fā)的《海南自由貿(mào)易港建設(shè)總體方案》，2021 年全國人大常委會通過的《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》，2021 年人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局會同相關(guān)部委印發(fā)的《關(guān)于金融支持海南全面深化改革開放的意見》等法律法規(guī)政策均對金融領(lǐng)域制度創(chuàng)新做出了措施安排，當前，自由貿(mào)易港金融開放的總體框架和實施藍圖已搭建形成。海南自由貿(mào)易港在高質(zhì)量加快落地黨中央、國務(wù)院賦予自由貿(mào)易港的特殊金融開放政策，統(tǒng)籌推進金融業(yè)重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革，快速釋放改革紅利的同時，卻也加大了金融犯罪的風險。結(jié)合其他設(shè)立較早的自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)發(fā)生的案例、趨勢性問題及我國刑法相關(guān)規(guī)定，對自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新與可能導致的金融犯罪風險之間的關(guān)系，筆者選取整理如表1所示。

表1 自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新與金融犯罪風險的關(guān)聯(lián)

如上表所示，風險防控是事關(guān)自由貿(mào)易港建設(shè)成敗得失的最關(guān)鍵變量，金融犯罪風險防控更是關(guān)鍵。導致自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下金融犯罪風險的加劇，主要有兩方面原因。一方面，制度創(chuàng)新旨在推行更加寬松、開放、自由的金融政策，創(chuàng)新造成的寬松監(jiān)管環(huán)境和短期規(guī)范供給不足，使不法分子有了可乘之機，進行各類套利的犯罪活動。誠如有論者指出的，“金融模式創(chuàng)新的驅(qū)動力正是來源于金融監(jiān)管漏洞的套利空間，這也是誘發(fā)經(jīng)濟犯罪的根源所在”①張英：《互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新下的經(jīng)濟犯罪防控機制探究》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2018年第8期。?！?019年度上海金融檢察白皮書》也顯示，“在金融改革創(chuàng)新背景下，各類金融創(chuàng)新模式和產(chǎn)品大大促進了金融交易便利，但也有部分不法分子以金融創(chuàng)新為幌子，實施違法犯罪”，“非法金融活動中頻現(xiàn)金融創(chuàng)新概念，投資人易被迷惑”②上海金融檢察研究中心：《上海檢察機關(guān)發(fā)布2019年度金融檢察白皮書——警惕非法金融借創(chuàng)新概念迷惑投資人》，《檢察日報》2020年8月12日，第3版。。另一方面，制度創(chuàng)新“貴在敢為人先、先行先試”，制度創(chuàng)新某種程度上也意味著“試錯”③董濤、郭強、仲國為等：《制度集成創(chuàng)新的原理與應(yīng)用——來自海南自由貿(mào)易港的建設(shè)實踐》，《管理科學》2021年第5期。，在“試錯”過程中難免會存在部分越軌行為而有涉金融犯罪的風險。

三、自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下金融犯罪的困境分析

風險防控的“第一步”，是準確及時有效地預判預警風險隱患。從上海、廣東、浙江等這些較早設(shè)立自由貿(mào)易試驗區(qū)的金融犯罪發(fā)案情況來看，雖然自由貿(mào)易試驗區(qū)金融犯罪仍多以傳統(tǒng)罪名為主，但與自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立前相比，已然呈現(xiàn)出“粘附自貿(mào)區(qū)載體、政策、要素等特質(zhì)的新動向”④張敏：《浦東檢察院發(fā)布金融等白皮書》，《浦東時報》2015年7月16日，第7版。。結(jié)合上海、廣東自由貿(mào)易試驗區(qū)金融犯罪的發(fā)案情況和海南自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新改革的具體舉措，自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新中的金融犯罪可能具有以下樣態(tài)。

（一）非法集資等涉眾型犯罪持續(xù)高發(fā)

近幾年非法集資等涉眾型金融犯罪在我國一直持續(xù)高發(fā)，而且此類犯罪在自由貿(mào)易試驗區(qū)搭載上制度創(chuàng)新的“便車”后更是猖獗。2015 年至2022 年間上海市人民檢察院發(fā)布的金融檢察白皮書顯示，上海自由貿(mào)易試驗區(qū)非法集資類犯罪自2014 年后案件數(shù)量呈現(xiàn)井噴式增長，犯罪主體多為投資管理類公司，實行跨區(qū)域、分層級的運作模式，具有產(chǎn)業(yè)化、傳銷化、涉案金額巨大，輻射面極廣等特點。實踐中出現(xiàn)了犯罪分子故意歪曲自由貿(mào)易試驗區(qū)“負面清單”，謊稱可從事負面清單以外的外匯保證金交易項目，來從事集資詐騙活動。如在路某集資詐騙一案中⑤訴路旺集資詐騙罪案，上海市高級人民法院（2015）滬一中刑初字第191號刑事判決書。，路某于2014 年3月在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)注冊成立上海A 公司，以上海自貿(mào)區(qū)推行“負面清單”政策，該公司合法開展外匯交易為由，虛構(gòu)該公司外匯保證金交易項目，以高額收益為誘餌，招攬公眾投資，并通過搭建虛假的外匯交易信息系統(tǒng)，操縱系統(tǒng)數(shù)據(jù)，虛構(gòu)投資款已進入境外交易平臺并取得盈利的假象騙取被害人信任，涉案金額高達1790余萬元。因此，在自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新的探索中，要時刻警惕以“自由貿(mào)易港”等名義開展的非法集資等涉眾型犯罪。

（二）洗錢類犯罪的案件數(shù)量快速上升

自貿(mào)區(qū)在建設(shè)過程中通過簡化行政審批、提高稅收優(yōu)惠、推動金融改革等相關(guān)刺激措施來促進經(jīng)濟和金融的發(fā)展，為自貿(mào)區(qū)的貨物貿(mào)易和資金融通提供了很大便利，但同時也為犯罪分子利用制度便利進行洗錢提供了一定的空間，在一定程度上使得區(qū)域內(nèi)的洗錢風險易高易發(fā)。①王思魯、隨魯輝：《自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)的洗錢犯罪風險及其防范》，《犯罪研究》2017年第5期。2017 年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》也明確將涉自貿(mào)試驗區(qū)洗錢犯罪作為重點懲治對象。同樣，自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下的“極簡審批”“市場準入承諾即入制”“資本項目可自由兌換”等制度探索，在吸引投資、刺激經(jīng)濟的同時，也容易產(chǎn)生利用寬松的金融監(jiān)管環(huán)境以及政策便利，通過貨幣走私、跨境資金流轉(zhuǎn)和人民幣自由兌換、空殼公司以及離岸公司和離岸貿(mào)易等方式洗錢的風險。2021年，最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于充分履行檢察職能服務(wù)保障海南自由貿(mào)易港建設(shè)的意見》明確提出，要“加大洗錢犯罪懲治力度，保障投資自由便利政策在海南落實落地”?！逗Ｄ鲜∪嗣駲z察院工作報告（2017—2022）》指出，開展打擊治理洗錢違法犯罪三年行動，全省檢察機關(guān)起訴洗錢、非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)等犯罪376人，特別是2022年起訴洗錢犯罪人數(shù)同比上升5.3倍。

（三）金融詐騙犯罪手段不斷升級演變

隨著自由貿(mào)易區(qū)（港）制度創(chuàng)新的不斷推進，不法分子利用跨境貿(mào)易活動的環(huán)節(jié)復雜、境外取證難及境內(nèi)外經(jīng)貿(mào)制度的差異等因素，虛構(gòu)貿(mào)易背景實施金融詐騙的現(xiàn)象應(yīng)引起重視。除集資詐騙犯罪外，自由貿(mào)易區(qū)（港）內(nèi)還容易發(fā)生不法分子利用偽造的單據(jù)進行信用證詐騙，或者利用自由貿(mào)易區(qū)（港）倉單質(zhì)押融資制度通過空倉騙取貸款行為。例如李某在自貿(mào)區(qū)保稅倉庫中租賃“倉中倉”，謊稱存儲于倉庫的1500噸貨物為外商所有，并提供偽造的海關(guān)備案清單，借此從進口代理商處騙取遠期信用證項下資金671 余萬美元。②欒吟之：《自貿(mào)試驗區(qū)監(jiān)察室一年受理63起刑案》，《解放日報》2015年7月16日，第12版。此外，自由貿(mào)易區(qū)（港）的航運要素持續(xù)聚集，保險詐騙也將成為自由貿(mào)易區(qū)（港）金融犯罪新的風險點。一方面，區(qū)（港）內(nèi)倉儲容量升級，為不法分子通過滯銷產(chǎn)品等制造意外事件騙取保險理賠提供了較大基數(shù)；另一方面，自由貿(mào)易區(qū)（港）的外資保險公司，因根基不穩(wěn)、入駐時間較短等因素，使不法分子以健康險、運輸險等流行險種作為騙保標的，實施保險詐騙成為可能。③王筱、楊一鑫：《我國自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)經(jīng)濟類犯罪的風險防控》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2019年第6期。

（四）利用互聯(lián)網(wǎng)和跨境因素明顯增多

充分利用互聯(lián)網(wǎng)科技賦能，探索適應(yīng)市場需求新形態(tài)的跨境經(jīng)貿(mào)制度是自由貿(mào)易區(qū)（港）金融改革創(chuàng)新的重要抓手，但互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展是把雙刃劍，與新業(yè)態(tài)新技術(shù)相伴的風險也不容忽視。例如，廣東放飛旅游公司片面夸大南沙自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新政策，以互聯(lián)網(wǎng)金融、互聯(lián)網(wǎng)投資為欺騙手段，以“股權(quán)眾籌”為名，在網(wǎng)上設(shè)立“放飛旅游公司股權(quán)眾籌平臺”銷售股權(quán)，要求參加者購買股權(quán)在平臺內(nèi)交易，并設(shè)定一定的層級，間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取他人財物，涉案金額高達7 億元。④林子杰、張少維組織、領(lǐng)導傳銷活動案，見廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01刑終1302號刑事裁定書?；ヂ?lián)網(wǎng)的匿名性、隱蔽性等特點在自由貿(mào)易區(qū)（港）寬松金融監(jiān)管背景下更是為洗錢、資金轉(zhuǎn)移提供了最佳“漂白”通道，形成專業(yè)性、技術(shù)性網(wǎng)絡(luò)犯罪“黑灰”產(chǎn)業(yè)鏈，為金融犯罪“輸血供糧”，呈現(xiàn)出“互聯(lián)網(wǎng)+金融犯罪”深度交織趨勢。此外，隨著人民幣資本項目可兌換、人民幣跨境使用、外匯管理等領(lǐng)域改革的不斷深化，利用“跨境”因素實施的犯罪也將明顯增多。最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于充分履行檢察職能服務(wù)保障海南自由貿(mào)易港建設(shè)的意見》也明確提出，要“依法懲治非法利用跨境直接投資交易、跨境融資、跨境證券投融資等海南自由貿(mào)易港金融政策實施的各類新型金融犯罪活動”。

（五）虛構(gòu)貿(mào)易背景逃匯犯罪日益凸顯

懲治逃匯犯罪的目的在于穩(wěn)定外匯儲備，維護外匯管理秩序，降低金融風險。自由貿(mào)易區(qū)（港）外匯管制政策的松綁，使得通過欺騙手段實現(xiàn)外匯獲取以及流動的行為大幅下降，這雖然在一定程度上壓縮了逃匯罪、騙購外匯罪的生存空間，但是在寬松的外匯管制環(huán)境下，依舊應(yīng)當警惕部分犯罪分子利用境內(nèi)外外匯管制差異實施逃匯犯罪。例如，在波駟貿(mào)易（上海）有限公司、尼某、陳某逃匯案①見波駟貿(mào)易（上海）有限公司、尼某、陳某逃匯案，上海市第一中級人民法院（2014）浦刑初字第5741 號刑事判決書。中，被告人尼某在經(jīng)營波駟上海公司期間，以轉(zhuǎn)口貿(mào)易名義付匯所依據(jù)的提單虛假，付匯缺乏真實存在的轉(zhuǎn)口貿(mào)易，將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，其行為符合逃匯罪的要件，且從客觀上造成了我國轉(zhuǎn)口貿(mào)易額在外匯統(tǒng)計上的虛增，擾亂了我國的外匯管理秩序。這也是為什么最高人民法院《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》會提出將逃匯犯罪和走私、非法集資、洗錢等犯罪一樣要求加以依法懲治。

四、自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下金融刑法觀的重塑

面對自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下的金融犯罪風險，刑法是應(yīng)多一點寬容甚至容忍，還是應(yīng)積極加以嚴懲？過度的寬容和容忍無疑會放縱犯罪分子，使自由貿(mào)易港建設(shè)陷入巨大的風險；但過度的反應(yīng)亦可能阻滯或扼殺金融創(chuàng)新，從而不利于自由貿(mào)易港金融市場的健康發(fā)展。刑法介入自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新中的金融犯罪風險，應(yīng)保持理性，既要依法加大對利用披著創(chuàng)新外衣的偽創(chuàng)新進行金融犯罪活動的打擊力度，也要保持刑法的謙抑性，恪守其作為社會“最后一道防線”地位，審慎、合理對待金融創(chuàng)新過程中出現(xiàn)的試錯風險。

（一）對金融“偽創(chuàng)新”的嚴厲懲治

“金融創(chuàng)新是指會引起金融領(lǐng)域結(jié)構(gòu)性變化的新工具，新服務(wù)方式，新市場以及新體制”②戚瑩：《金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管》，《當代法學》2003年第10期。，而金融“偽創(chuàng)新”則是以創(chuàng)新為名行違法犯罪之實的行為。金融“偽創(chuàng)新”助長了金融市場亂象，放大了金融市場風險，特別是借助自由貿(mào)易港政策紅利成立的一些類金融機構(gòu)，在“金融創(chuàng)新”外衣下暗度陳倉實施非法集資，最終將演變成影響金融市場穩(wěn)定的涉眾型違法犯罪。③董希淼：《偽創(chuàng)新"助長市場亂象 金融創(chuàng)新必須走正道》，《經(jīng)濟日報》2018年1月18日。此外，金融偽創(chuàng)新也加劇了資金脫實向虛，具有逐利本性的金融“偽創(chuàng)新”為實現(xiàn)利益最大化，不斷推出交易結(jié)構(gòu)復雜的新業(yè)務(wù)、新模式，拉長轉(zhuǎn)化鏈條，提高了金融交易成本，使資本在金融體系內(nèi)部空轉(zhuǎn)，最終導致實體經(jīng)濟疲弱，誘發(fā)系統(tǒng)性風險。④耿同勁：《貨幣空轉(zhuǎn)及其治理》，《金融理論與實踐》2017年第2期。

因此，一方面必須對金融“偽創(chuàng)新”行為進行重拳嚴懲，維護金融安全。嚴懲金融“偽創(chuàng)新”的前提是精準識別“偽創(chuàng)新”行為。要堅持以“是否有利于實體經(jīng)濟”“是否有利于防范金融風險”“是否有利于保護消費者合法權(quán)益”作為判斷金融真?zhèn)蝿?chuàng)新的基本標準，①孫璐璐、張聃：《央行、銀保監(jiān)會、外匯局詳解“金融高水平服務(wù)新發(fā)展格局”——積極穩(wěn)妥推進金融業(yè)自主開放 堅決打擊“偽創(chuàng)新”》，《證券時報》2020年11月30日。其中是否服務(wù)于實體經(jīng)濟應(yīng)當是甄別金融真?zhèn)蝿?chuàng)新的核心要素。同時應(yīng)當具備金融犯罪全鏈條打擊意識，金融“偽創(chuàng)新“的落腳點和最終目的是非法牟利，金融”偽創(chuàng)新“往往只是金融犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的一環(huán)，既要對金融”偽創(chuàng)新“行為嚴厲懲治，又要加強對金融黑灰鏈條的協(xié)同打擊力度，構(gòu)建金融安全防火墻。另一方面必須強化金融監(jiān)管意識，加大對金融市場亂象的整治力度，尤其是以監(jiān)管套利、無序擴張為主要形式的金融“偽創(chuàng)新”，“防早防小”，警惕其演變成非法集資等涉眾型金融犯罪，影響自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下金融市場安全。②《金融監(jiān)管“精準拆彈”區(qū)分良性金融創(chuàng)新與“偽創(chuàng)新”》，《金融時報》2020年12月17日。同時加強部門聯(lián)動執(zhí)法觀念，重視全民監(jiān)督理念的深化，促進及時準確打擊處理金融領(lǐng)域違法犯罪，防范化解重大金融風險。

（二）對金融“真創(chuàng)新”的刑法謙抑

1.從“秩序”到“利益”法益觀的轉(zhuǎn)變

“秩序法益觀”將金融管理秩序作為法益內(nèi)容，但因“金融秩序”概念過于模糊，導致難以厘清前置法與金融刑法的邊界。其次由于“秩序法益觀”形成于我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的初期，受計劃經(jīng)濟觀念的影響，其追求的是一種市場參與者服從行政管束的狀態(tài)，特別強調(diào)嚴把市場準入關(guān)。③藍學友：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀》，《中國法律評論》2020 年第2 期。而這不僅與自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下自由化便利化的金融市場需求相悖，而且過于強調(diào)市場參與者服從行政管束，容易導致處罰單純的行政不服從行為。在自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新過程中，“很多經(jīng)濟體制與機制的創(chuàng)新恰恰是對已有經(jīng)濟秩序的‘破壞’，也往往會因破壞秩序的穩(wěn)定而被扣上‘犯罪’的帽子”。④劉憲權(quán)：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響》，《法學》2013年第12期。這既背離了刑法的謙抑性品格，也無法適應(yīng)自由貿(mào)易港金融“真創(chuàng)新”的要求。因此，應(yīng)當及時從“秩序法益觀”轉(zhuǎn)向秩序?qū)蛳碌摹袄娣ㄒ嬗^”。

“利益法益觀”強調(diào)在保護金融信用利益的基礎(chǔ)上，對金融秩序進行保護。相較于“秩序法益觀”，“利益法益觀”的利益概念更為清晰，有利于明確處罰范圍?！袄娣ㄒ嬗^”中的“利益”指人人都平等享有的利益，而受“秩序法益觀”的影響，在司法實踐中規(guī)制金融犯罪時，執(zhí)法部門往往以涉案人數(shù)與涉案金額等追求吸睛效果以制造政績工程等，但對作為市場活力源泉的投資者或消費者的權(quán)益則置若罔聞。事實上“只有完善國民為權(quán)利而奮斗的保障手段才能真正喚醒市場的活力”⑤張小寧：《經(jīng)濟刑法機能的重塑:從管制主義邁向自治主義》，《法學評論》2019年第1期。，因此對于自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下的金融市場來說，及時從“秩序法益觀”轉(zhuǎn)向秩序?qū)蛳碌摹袄娣ㄒ嬗^”，以真正喚醒市場活力，推動金融“真創(chuàng)新”不斷發(fā)展，具有現(xiàn)實緊迫性。“利益法益觀”強調(diào)對金融利益的保護，既重視維護金融參與者的合法權(quán)益，又秉承刑法謙抑性品質(zhì)，給予金融”真創(chuàng)新“行為一定試錯空間。“據(jù)此，單純違反金融管理秩序的行為，不再具有完全的犯罪化之必要”⑥魏昌東：《中國金融刑法法益之理論辨正與定位革新》，《法學評論》2017年第6期。，“‘利益法益觀’具有以利益損害作為犯罪化合理性評價的自省功能，犯罪化與去罪化可以雙向展開”⑦錢小平：《中國金融刑法立法的應(yīng)然轉(zhuǎn)向:從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》，《政治與法律》2017年第5期。。當創(chuàng)新行為僅違反了金融管理秩序，抑或金融市場主體因金融創(chuàng)新造成組織內(nèi)部管理缺陷，但不足以對金融信用利益造成侵害或緊迫危險時，金融刑法應(yīng)遵循秩序?qū)蛳隆袄娣ㄒ嬗^”的指引，審慎介入。

2.恪守“二次性違法”理論

金融領(lǐng)域存在的犯罪屬于典型的法定犯，而法定犯最大的特征在于其“二次性違法”。首先“二次性違法”理論以“當代刑法是一部詮釋自由的刑法”作為法治理念，①江奧立、楊興培：《犯罪二次性違法特征的理論與實踐再探討》，《漢江學術(shù)》2016年10月第5期。是刑法謙抑理念一種技術(shù)化的嘗試，旨在通過建構(gòu)“前置法—刑法”的思考模式，強調(diào)“刑法介入的必要條件是前置法管控失靈，刑法應(yīng)以保障法、事后法和制裁法的身份出現(xiàn)在司法領(lǐng)域中”。②楊興培、田然：《刑法介入刑民交叉案件的條件——以犯罪的二次性違法理論為切入點》，《人民檢察》2015 年第15 期?！爱斈撤N利益完全可以由其他法律保護時，就不得運用刑法進行保護，民法能夠完全處理的問題，就無須作為犯罪”。③大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社，1993，第14頁。其次恪守“二次性違法理論”有利于節(jié)約刑事司法的運行成本，正如高銘暄教授指出，“刑事控制模式應(yīng)以犯罪的相對性與刑罰的經(jīng)濟性為基本理念，不求徹底消滅犯罪，但求以最小的社會成本開支將犯罪最大限度地控制在社會能夠容忍的限度之內(nèi)”。④高銘暄：《刑法問題研究》，法律出版社，1994，第56頁。因此在刑事司法實踐中，只有充分發(fā)揮前置法的效用，同時嚴厲打擊前置法管控失靈行為，才能貫徹落實刑罰的效益最大化原則，實現(xiàn)司法資源配置的不斷優(yōu)化。最后，前置法作為“二次性違法理論”展開的邏輯起點，應(yīng)當加強前置法與金融刑法的有效銜接，當前置法對某“越軌”行為沒有規(guī)制，該行為卻直接進入金融刑法的規(guī)制視野時，司法機關(guān)應(yīng)及時向立法機關(guān)反饋，完善相應(yīng)的前置法。當前置法能夠有效打擊與預防該“越軌”行為時，可以通過司法解釋的方式進行限縮解釋以縮小犯罪圈。當在前置法與刑法的雙重規(guī)制下依然無法有效規(guī)制該“越軌”行為時，不應(yīng)盲目地加強刑事打擊力度，而應(yīng)當對前置法的司法效果進行反思，推動前置法司法程序的優(yōu)化。

恪守“二次性違法”理論對自由貿(mào)易港金融“真創(chuàng)新”具有重要意義。自由貿(mào)易港金融的“真創(chuàng)新”需要有一定的試錯空間，“二次性違法”理論強調(diào)違法行為與犯罪行為之間存在由量變到質(zhì)變的、無法分離的“中間地帶”，刑法必須遵循前置法管控失靈的介入條件，當試錯風險發(fā)生時，刑法的介入應(yīng)十分審慎，保持較大程度的限度性和克制性，擺正其作為社會“最后一道防線”的地位。如果對試錯風險頻繁地通過刑法手段進行規(guī)制，不僅會沖擊刑事責任機制的正當性，也會阻滯或扼殺金融創(chuàng)新。⑤劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學家》2014年第5期。根據(jù)“二次違法性”理論，對自由貿(mào)易港金融“真創(chuàng)新”的試錯風險，刑法介入應(yīng)堅持前置法用盡原則：即當某行為被前置法規(guī)范所允許或某行為雖被前置法評價為違法行為，但適用前置法完全可以有效管控時，刑法不應(yīng)突破前置法直接介入；當缺乏相應(yīng)前置法規(guī)定或規(guī)定尚不完善時，應(yīng)首先著力完善前置法的規(guī)定，只有當前置法用盡仍無法有效管控時，刑法才應(yīng)介入。⑥張小寧：《經(jīng)濟刑法機能的重塑:從管制主義邁向自治主義》，《法學評論》2019年第1期。

五、自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下金融犯罪風險的應(yīng)對策略

海南自由貿(mào)易港建設(shè)是一項全新的事業(yè)，在金融制度大膽試、大膽闖、自主改的過程中難免會面臨一些金融犯罪風險，這需要我們應(yīng)當時刻保持高度警惕，樹立底線思維，加強金融犯罪風險識別和防范。具體來看，應(yīng)從以下幾個方面加以應(yīng)對和防范。

（一）加強金融監(jiān)管，提高預警能力

“金融創(chuàng)新不能成為脫韁之馬，而必須置于金融監(jiān)管的有效射程之內(nèi)”①李安安：《祛魅與重構(gòu)：金融創(chuàng)新的法律困局及其突圍——以資本市場為中心的觀察》，《證券法苑》2013年第9期。。在自由貿(mào)易港金融改革創(chuàng)新背景下，一方面應(yīng)當盡快轉(zhuǎn)變“重法律形式、輕經(jīng)濟實質(zhì)”的傳統(tǒng)金融監(jiān)管理念，樹立底線思維，“在鼓勵一定程度的創(chuàng)新并有效控制風險的前提下”②孫鵬、趙維久：《地方金融監(jiān)管實踐創(chuàng)新研究——論以機構(gòu)監(jiān)管和監(jiān)管沙箱為雙核心的新型地方金融監(jiān)管模式》，《南方金融》2020年第9期。實施監(jiān)管。立足于自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新的實際發(fā)展需求，適當借鑒英國的“原則導向”監(jiān)管理念，在金融“真創(chuàng)新”領(lǐng)域，靈活適用原則監(jiān)管與規(guī)則監(jiān)管，“融合原則與規(guī)則長處，在金融安全與金融創(chuàng)新之間尋求動態(tài)平衡”。③田野、向孟毅：《原則監(jiān)管、規(guī)則監(jiān)管與中國金融監(jiān)管框架改革》，《金融經(jīng)濟學研究》2019年第1期。另一方面，在“現(xiàn)階段我國自貿(mào)區(qū)混業(yè)經(jīng)營程度逐漸加深，宏觀金融結(jié)構(gòu)日趨復雜化”④劉志云、史欣媛：《論自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新立法的完善》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2017年第5期。的環(huán)境下，自由貿(mào)易港應(yīng)充分發(fā)揮先行先試的作用，參考香港、迪拜等金融監(jiān)管規(guī)范的經(jīng)驗，創(chuàng)新金融監(jiān)管模式，逐步探索與國際標準相接軌的金融綜合監(jiān)管。在監(jiān)管方式上從側(cè)重行政審批的事前監(jiān)管轉(zhuǎn)向側(cè)重過程控制、結(jié)果責任的事中事后監(jiān)管。其中“改革與完善監(jiān)管的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是過程控制，尤其是強化信息監(jiān)管和信用監(jiān)管”⑤馮輝、靳巖巖：《論我國自貿(mào)區(qū)金融監(jiān)管法制的完善與創(chuàng)新》，《大連理工大學學報（社會科學版）》2022年第1期。，而強化信息監(jiān)管和信用監(jiān)管的關(guān)鍵在于完善金融機構(gòu)信息披露制度，構(gòu)建有效的企業(yè)信用制度，同時利用“電子圍網(wǎng)”和大數(shù)據(jù)、人工智能等手段實現(xiàn)穿透式監(jiān)管，提高預警能力。

（二）完善行刑銜接，強化部門協(xié)作

完善行刑銜接，強化部門協(xié)作，是及時準確打擊處理金融領(lǐng)域違法犯罪，防范化解重大金融風險的制度保障。行政執(zhí)法與刑事司法的雙向銜接機制，一方面可以通過行政機關(guān)將執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)的涉嫌犯罪的案件，移送至司法機關(guān)處理，從而實現(xiàn)嚴懲金融“偽創(chuàng)新”的目的。另一方面可以通過司法機關(guān)的案件審查工作，對相對不起訴的案件進行轉(zhuǎn)處，以追究行政責任的形式，督促金融“真創(chuàng)新”健康發(fā)展?！靶姓?zhí)法與刑事司法相銜接的各種程序機制要真正得以良性地運轉(zhuǎn)起來，必須暢通相互之間的信息交流”⑥周佑勇、劉艷紅：《行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的程序機制研究》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2008年第1期。。因此，完善行刑銜接就必須建立健全信息共享機制和聯(lián)席會議機制，打通信息壁壘，強化部門之間的協(xié)作，“貫徹分工負責、互相配合、互相制約的原則，既發(fā)揮行政權(quán)的主動性、高效性等優(yōu)勢，又重視司法權(quán)的中立性和終局裁判性等特點”，⑦杜邈：《反恐領(lǐng)域的行刑銜接》，《國家檢察官學院學報》2016年第5期。確保案件雙向移送順暢，凝聚兩法的治理合力。與此同時，針對在自由貿(mào)易港建設(shè)過程中發(fā)生的交叉性輸入性的跨國跨境案件，相關(guān)部門應(yīng)加強國際合作交流、刑事司法協(xié)助工作，提高打擊跨國跨境金融犯罪的能力。

（三）推進合規(guī)改革，完善內(nèi)控機制

刑事合規(guī)和企業(yè)風險防控在價值導向上是一致的，刑事合規(guī)不僅可從源頭上降低企業(yè)刑事風險、增強企業(yè)抵抗刑事風險能力和促進企業(yè)安全良性發(fā)展，①歐陽本祺、史雯：《互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)刑事合規(guī)制度的建立》，《人民檢察》2019年第21期。也是確保企業(yè)守法的犯罪治理策略，是“企業(yè)與國家”犯罪共治策略的激活工具。②李曉龍：《數(shù)字化時代的網(wǎng)絡(luò)金融刑事合規(guī)》，《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2021年第5期。金融領(lǐng)域本身就是一個高風險領(lǐng)域，尤其在自由貿(mào)易港這樣一個本身就承擔著先行先試角色的前沿陣地，金融改革創(chuàng)新帶來的風險與機遇并存。“在刑事合規(guī)制度中，合規(guī)計劃本身具有提示潛在犯罪風險、提供風險處置辦法、提出風險規(guī)避策略的作用”③于沖：《數(shù)據(jù)安全犯罪的迭代異化與刑法規(guī)制路徑——以刑事合規(guī)計劃的引入為視角》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期。。刑事合規(guī)可以幫助企業(yè)改進和完善管理體制，解決內(nèi)部治理缺陷、規(guī)章制度缺位、風險防控缺失等問題，從源頭上鏟除滋生違法犯罪的土壤，提升企業(yè)刑事風險防控能力。因此，面臨自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新所帶來的不確定和多樣化金融犯罪風險，企業(yè)應(yīng)當制定企業(yè)合規(guī)準則，加強合規(guī)組織建設(shè)，建立風險防范體系、識別體系和應(yīng)對體系，從而完善金融犯罪風險內(nèi)部防控機制。此外，檢察機關(guān)應(yīng)盡快建立企業(yè)合規(guī)指引，推進刑事合規(guī)由刑法激勵到犯罪預防的轉(zhuǎn)型。

（四）轉(zhuǎn)變司法理念，落實寬嚴相濟

司法機關(guān)應(yīng)充分認識自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下金融犯罪風險的復雜性和多樣性，深化對金融創(chuàng)新的理解認識，厘清新型金融形態(tài)和金融犯罪的界限，準確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。要樹立與自由貿(mào)易港發(fā)展相適應(yīng)的司法理念，“既不能過分保守，給以創(chuàng)新為名行犯罪之實者以可乘之機，又要貫徹寬嚴相濟刑事政策，對新興行業(yè)、新的交易行為加強保護，審慎使用刑法手段”。④葛慶峰：《及時研判自貿(mào)區(qū)犯罪新動向》，《檢察日報》2015年7月20日，第3版。應(yīng)借鑒“穿透式”的監(jiān)管理念對金融創(chuàng)新活動進行實質(zhì)判斷，對于披著金融外衣的“偽創(chuàng)新”實施金融違法犯罪活動的，要在罪刑法定原則下堅決從嚴懲治和打擊。“對于那些因經(jīng)營正當?shù)慕鹑趧?chuàng)新業(yè)務(wù)活動而不得已或不小心觸及法網(wǎng)的行為，應(yīng)予以適當程度的寬宥處理”，避免刑事政策和刑事手段泛化而阻滯或扼殺了金融創(chuàng)新。⑤劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學家》2014年第5期，第86頁。司法機關(guān)對于金融創(chuàng)新改革試錯過程中的涉罪企業(yè)經(jīng)營者，應(yīng)當落實黨中央“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，慎重采取羈押性強制措施，謹慎查封、扣押、凍結(jié)涉案企業(yè)財產(chǎn)，嚴格區(qū)分違法所得、其他涉案財產(chǎn)與合法財產(chǎn)。此外，在適用上應(yīng)立足罪刑法定原則并適當限縮解釋，在裁量上應(yīng)盡可能采取相對輕緩的制裁方式，適當提高刑法對金融創(chuàng)新的適應(yīng)性和包容性，保持金融市場活力，為自由貿(mào)易港金融創(chuàng)新提供充分的試錯空間。

（五）重視追贓挽損 深化全民監(jiān)督

追贓挽損是金融犯罪尤其集資類犯罪的治理難點，更是自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下金融市場可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵所在?！吧姹娦徒鹑诜缸锇讣汾E挽損工作，不只是個司法問題，還涉及集資參與人、被害人的權(quán)益保障，事關(guān)社會的和諧穩(wěn)定?！雹蘅琢顮I：《涉眾型金融犯罪案件追贓挽損機制探究——以涉眾型非法集資案件為視角》，《山西省政法管理干部學院學報》2023年第2期。司法實踐中，金融犯罪大都具有規(guī)模大、分支機構(gòu)覆蓋面廣、跨區(qū)域等特點，一系列富有創(chuàng)新的金融優(yōu)惠措施在激活自由貿(mào)易港金融市場的同時，寬松的監(jiān)管環(huán)境也為追贓挽損帶來更大的挑戰(zhàn)。因此構(gòu)建多主體追贓挽損機制是維護金融參與者合法利益、維護自由貿(mào)易港金融市場穩(wěn)定的重要保障。在司法實踐上首先應(yīng)當積極探索處置輿情應(yīng)對、信訪維穩(wěn)工作的協(xié)調(diào)溝通機制，了解金融犯罪案件中金融參與者的利益受損情況，明確追贓范圍，同時聯(lián)合金融機構(gòu)、工商等部門協(xié)同作戰(zhàn)，及時全面追繳涉案贓款贓物，有效彌補集資參與人、被害人的經(jīng)濟損失，救濟受損的權(quán)利，在嚴厲懲治金融犯罪的同時，維護公私財產(chǎn)安全。其次，應(yīng)當重視社會監(jiān)督，完善有獎舉報等正向激勵機制，暢通投訴、舉報等渠道，充分調(diào)動社會公眾參與自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下金融風險治理的積極性，發(fā)揮全民監(jiān)督力量間接打擊金融“偽創(chuàng)新”。與此同時，充分利用律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、評級機構(gòu)等中介服務(wù)機構(gòu)具有輔助監(jiān)管性質(zhì)的市場行為，發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，進行專業(yè)監(jiān)督，并積極探索引入第三方評估機構(gòu)的路徑。鼓勵中介服務(wù)機構(gòu)以及第三方研究機構(gòu)對自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下的金融機構(gòu)或相關(guān)產(chǎn)品提供分析、排名或評級。①嚴偉青、吳華蓉、付紅梅：《大數(shù)據(jù)整合背景下地方金融科技監(jiān)管路徑探索——以金融犯罪為視角反向檢視》，《上海法學研究》集刊2023年第7卷。這既可以提高金融市場參與者的信息判別能力，又有利于督促自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下的金融業(yè)正向發(fā)展。

結(jié)語

“海南自由貿(mào)易港建設(shè)是中國經(jīng)濟發(fā)展史上對外開放的又一新的里程碑，是新時期中國探索更加開放、更加自由的經(jīng)濟體制的新舉措與新戰(zhàn)略?！雹诟市≤?、李麗、張雪瀅：《海南自由貿(mào)易港設(shè)立離岸金融中心的重要意義及發(fā)展路徑》，《海南師范大學學報（社會科學版）》2023年第36期。制度創(chuàng)新是海南自由貿(mào)易港建設(shè)的根本動力和必由之路。自由貿(mào)易港金融制度的創(chuàng)新在帶來顯著改革成效的同時，也可能伴隨著系列潛在的金融犯罪風險。正所謂“金融活則經(jīng)濟活，金融穩(wěn)則民心定、產(chǎn)業(yè)興”，要穩(wěn)定宏觀經(jīng)濟大盤，就必須充分發(fā)揮穩(wěn)金融的“壓艙石”作用。③史笑曉、陳誠：《金融犯罪溯源治理機制研究》，《經(jīng)濟刑法》2022年第1期。因此準確預判、研判自由貿(mào)易港可能出現(xiàn)的金融犯罪風險隱患，并建立行之有效的防控體系，對確保自由貿(mào)易港建設(shè)行穩(wěn)致遠具有重要意義。

本文通過梳理自由貿(mào)易港制度與金融犯罪風險的邏輯關(guān)聯(lián)，并結(jié)合國內(nèi)其他自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展過程已然出現(xiàn)的金融犯罪，對自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新中潛在金融犯罪風險進行研判分析，重塑制度創(chuàng)新中金融犯罪風險刑法介入的觀念，堅持對金融“偽創(chuàng)新”嚴厲打擊，對金融“真創(chuàng)新”秉承刑法謙抑的態(tài)度，恪守“二次違法性”理論，在此基礎(chǔ)上提出加強金融監(jiān)管、完善行刑銜接、推行刑事合規(guī)、轉(zhuǎn)變司法理念并重視追贓挽損等具體的金融犯罪風險應(yīng)對策略，以期能有效防控自由貿(mào)易港制度創(chuàng)新下的金融風險的同時，又能在金融犯罪發(fā)生后，進行及時有效的權(quán)利救濟。不斷優(yōu)化提升自由貿(mào)易港的營商環(huán)境，加快推動海南自由貿(mào)易港高質(zhì)量發(fā)展，最終全面建成具有國際影響力的高水平自由貿(mào)易港。