張乃根

內(nèi)容提要：各國的知識產(chǎn)權(quán)保護都以成文法為主。歐美等發(fā)達國家的現(xiàn)代化具有知識產(chǎn)權(quán)立法的完全或部分創(chuàng)新的“自主”型導向共性，又具有國情及時代特性。中國改革開放后走向現(xiàn)代化的過程中，為了盡快建立和不斷完善知識產(chǎn)權(quán)保護制度，主要采取將對外締結(jié)或加入的知識產(chǎn)權(quán)國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的“履約”型立法導向。在以中國式現(xiàn)代化全面推進中華民族偉大復興的進程中，在繼續(xù)這一立法導向的同時，為全面貫徹習近平法治思想有關(guān)堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的要求，應在立法中兼顧條約轉(zhuǎn)化后的適用及其解釋，以及根據(jù)科技創(chuàng)新體系的法治保障需要而轉(zhuǎn)化條約義務的“統(tǒng)籌”型立法導向。中國式現(xiàn)代化建設(shè)需要有創(chuàng)新立法的“自主”型導向，形成更多具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)立法，以期深度參與并引領(lǐng)知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的制定。

引言

習近平總書記在黨的二十大報告中明確提出：“從現(xiàn)在起，中國共產(chǎn)黨的中心任務就是團結(jié)帶領(lǐng)全國各族人民全面建成社會主義現(xiàn)代化強國、實現(xiàn)第二個百年奮斗目標，以中國式現(xiàn)代化全面推進中華民族偉大復興?！雹倭暯剑骸陡吲e中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家而團結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告》，載《人民日報》2022年10月26日，第1版。在歐洲文藝復興，尤其是肇起于英國的工業(yè)革命之后，“現(xiàn)代化”（modernization）被用以指代一種其經(jīng)濟、政治和文化等具有“現(xiàn)代性”（modernity）或“現(xiàn)代主義”（modernism）性質(zhì)的“現(xiàn)代社會”（modern societies）形態(tài)。②Roberto M.Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory,The Free Press,1976,p.37-40.在不同語境或歷史條件下，“現(xiàn)代”與“近代”也許有所區(qū)別，③比如，在中國歷史上，通常將鴉片戰(zhàn)爭之后到辛亥革命之間的這段歷史時期稱為“近代”，以區(qū)別于之后的“現(xiàn)代”。參見中國近代史編寫小組：《中國近代史》，中華書局1977年版，第1頁。不過，在西文中，沒有區(qū)別于“現(xiàn)代”（如英文“modern”、法文“moderne”）的“近代”一詞。“現(xiàn)代化”與“西方化”，④西文文獻較多討論相對于古代或中世紀社會而言具有現(xiàn)代性的西方社會，并將具有這種現(xiàn)代西方社會特點的非西方社會轉(zhuǎn)型稱為“現(xiàn)代化”，實際上是“西方化”。［美］斯塔夫里阿諾斯：《全球通史：1500年以后的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學院出版社1992年版，第483頁?；蛘吲c“工業(yè)化”可以互換使用。⑤英國被稱為“第一個工業(yè)化的國家”。參見［英］杰弗里·巴勒克拉夫主編：《泰晤士世界歷史地圖集》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1985年版，第210頁。然而，“中國式現(xiàn)代化”是在中國全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的新時代，具有中國特色的用語，“是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的社會主義現(xiàn)代化，既有各國現(xiàn)代化的共同特征，更有基于自己國情的中國特色”⑥同注釋①，第2版。。20世紀60年代，中國就曾提出“要在不太長的歷史時期內(nèi)，把我國建設(shè)成為一個具有現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、現(xiàn)代工業(yè)、現(xiàn)代國防和現(xiàn)代科學技術(shù)的社會主義強國”，⑦全國人大財政經(jīng)濟委員會辦公室、國家發(fā)展和改革委員會發(fā)展規(guī)劃司編：《建國以來國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年計劃重要文件匯編》，中國民主法制出版社2008年版，第564頁。即區(qū)別于“西方化”，具有中國特色的“四個現(xiàn)代化”遠景目標?！霸谛轮袊闪⑻貏e是改革開放以來長期探索和實踐基礎(chǔ)上，經(jīng)過十八大以來在理論和實踐上的創(chuàng)新突破，我們黨成功推進和拓展了中國式現(xiàn)代化。”⑧同注釋①，第2版。學界已對中國式現(xiàn)代化及其與知識產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)系，做了一定的研究，⑨參見郁建興、黃飚：《國家屬性與世界意義：理解中國式現(xiàn)代化道路的雙重視角》，載《光明日報》2022年4月1日，第11版；張翼：《從社會學角度深化中國式現(xiàn)代化研究》，載《人民日報》2022年7月11日，第8版；吳漢東：《中國知識產(chǎn)權(quán)制度現(xiàn)代化的實踐與發(fā)展》，載《中國法學》2022年第5期，第24頁；張鵬：《中國式現(xiàn)代化建設(shè)新征程中的知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)道路探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第11期，第34頁。為本文提供了很有價值的參考。

本文旨在以黨的二十大報告為指導，探討中國式現(xiàn)代化視角下的知識產(chǎn)權(quán)立法導向。眾所周知，包括英國和美國等普通法系國家在內(nèi)的各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度，均采用成文法，或以成文法為基礎(chǔ)，⑩See Colin Davies &Tania Cheng,Intellectual Property Law in the United Kingdom,Wolters Kluwer,2011;Nicolas Bouche,Intellectual Property Law in France,second edition,Wolters Kluwer,2014;Rochelle Cooper Dreyfuss &Roberta Rosenthal Kwall,Intellectual Property: Cases and Materials on Trademark, Copyright and Patent Law,second edition,Foundation Press,2004.因而可以說，知識產(chǎn)權(quán)制度是一個“立法導向”型制度。就知識產(chǎn)權(quán)立法而言，各國在不同時期和國情下的現(xiàn)代化中采取的“指導方向”不盡相同。早已走完現(xiàn)代化歷程的主要發(fā)達國家，花了一百多年甚至幾百年時間，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護的主要制度形成之前，建立起了其本國較完整的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。而中國僅用了40多年，在締結(jié)或加入一系列知識產(chǎn)權(quán)國際條約之后，采取履行國際義務為主的知識產(chǎn)權(quán)立法導向（以下簡稱“履約”型立法導向），較快建立并正在健全相關(guān)國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度。如今，為實現(xiàn)以中國式現(xiàn)代化全面推進中華民族偉大復興的宏偉藍圖，中國不僅應繼續(xù)“履約”型知識產(chǎn)權(quán)立法導向，更應堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，轉(zhuǎn)為“統(tǒng)籌”型為主的知識產(chǎn)權(quán)立法導向（以下簡稱“統(tǒng)籌”型立法導向），以及根據(jù)本國需要而完全或部分創(chuàng)新立法，并引領(lǐng)知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則制定的“自主”型知識產(chǎn)權(quán)立法導向（以下簡稱“自主”型導向）。這是中國知識產(chǎn)權(quán)界應高度重視的理論與實踐問題。

為此，本文首先嘗試比較國外現(xiàn)代化及其知識產(chǎn)權(quán)立法的先例，分析現(xiàn)代化與知識產(chǎn)權(quán)立法的內(nèi)在關(guān)系，歸納不同國家在不同歷史時期的現(xiàn)代化過程中，其知識產(chǎn)權(quán)立法導向的共性，以及特定的國情及時代背景對其知識產(chǎn)權(quán)立法導向的特殊影響；然后，著重論述我國實行改革開放政策40多年來，在推進和拓展中國式現(xiàn)代化的過程中，建立和健全知識產(chǎn)權(quán)制度所體現(xiàn)的“履約”型導向及其必要性和存在的問題；最后，根據(jù)中國式現(xiàn)代化對加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障的要求，堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，結(jié)合《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》（以下簡稱《綱要》）?參見《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2021年9月23日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/9/23/art_2742_170305.html.和當前知識產(chǎn)權(quán)保護的國際協(xié)調(diào)動態(tài)，對中國式現(xiàn)代化建設(shè)的“統(tǒng)籌”型和“自主”型知識產(chǎn)權(quán)立法導向及其具體路徑，展開初步的論證分析，以求教于學界前輩同仁。

一、現(xiàn)代化與知識產(chǎn)權(quán)立法導向的內(nèi)在關(guān)系

（一）主要發(fā)達國家的現(xiàn)代化與知識產(chǎn)權(quán)立法導向及其共性

英國是世界上第一個工業(yè)化國家，且為普通法系的發(fā)祥地，在其工業(yè)化過程中?據(jù)記載，“英國在1550至1650年這100年中的工業(yè)發(fā)展在1760年以后的工業(yè)革命期間才被超過”。以煤和鐵為標志的工業(yè)革命肇起于英國，“英國到1800年時生產(chǎn)的煤和鐵比世界其余地區(qū)合在一起生產(chǎn)的還多”。參見注釋④，第177、289頁。，知識產(chǎn)權(quán)立法起到了極其重要的保障作用。英國《1623年壟斷法》第6條有關(guān)“未來新的發(fā)明14年或以下的專利規(guī)定”，是第一個在工業(yè)化過程中具有現(xiàn)代意義的專利法。?See Robert Patrick Merges,Patent Law and Policy: Cases and Materials,The Michie Company,1992,p.5.該專利制度旨在保護“任何種類的新產(chǎn)品的真正的且第一個發(fā)明者”享有14年利用其發(fā)明的合法壟斷權(quán)（專利權(quán)）。?Statute of Monopolies 1623,Acts of the English Parliament,1623 c.3 (Regnal.21_Ja_1),legislation.gov.uk,https://www.legislation.gov.uk/aep/Ja1/21/3/contents,2023年8月1日訪問。下文援引，出處略。這對英國工業(yè)發(fā)展起到了不可或缺的促進和保障作用。瓦特蒸汽機的發(fā)明專利在英國被許可于制造和使用約五百臺蒸汽機，極大推動了當時英國的工業(yè)革命。?同注釋④，第287頁。英國《1710年安娜女王法》是世界上第一部現(xiàn)代意義的版權(quán)法，其全稱《為鼓勵知識創(chuàng)作授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法令》，就清楚地表明該法旨在通過保護作者著作權(quán)，進而保護經(jīng)作者許可出版其作品的出版及銷售商的版權(quán)，?The Statute of Anne 1710,or the Copyright Act 1710,8 Anne,c.19,Yale Law School Lillian Goldman Law Library,https://avalon.law.yale.edu/18th_century/anne_1710.asp,2023年8月1日訪問。下文援引，出處略。促進英國文化事業(yè)及產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。這是英國現(xiàn)代化的重要組成部分。英國《1787年白棉布印刷者法》對紡織品的“新穎的和原始的圖案”給予2個月的保護期，?An Act for the Encouragement of the Arts of Designing and Printing Linens,Cottons,Calicoes,and Muslins,by Vesting the Properties thereof,in the Designers,Printers and Proprietors,for a limited time,1787,27 Geo.III,c.38,Primary Sources on Copyright(1450-1900),https://www.copyrighthistory.org/cam/tools/request/showRecord.php?id=record_uk_1787.開啟了工業(yè)設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護先河，對于在英國最早進入工業(yè)化時代的棉紡織業(yè)發(fā)展的促進作用，毋庸贅述。英國這些知識產(chǎn)權(quán)立法體現(xiàn)了根據(jù)本國需要而完全或部分創(chuàng)新的“自主”型立法導向。譬如，相比于歷史上最早的《1474年威尼斯專利法》，英國《1623年壟斷法》第6條關(guān)于授予“任何種類的新產(chǎn)品的真正的且第一個發(fā)明者”專利權(quán)的規(guī)定，第一次明確可獲得產(chǎn)品專利的發(fā)明的新穎性和創(chuàng)造性，以及專利權(quán)的地域性和合法壟斷性。在工業(yè)化背景下，這是具有顯著創(chuàng)新意義的立法。

從英國殖民統(tǒng)治下獨立的美國秉承了普通法傳統(tǒng)。雖然其現(xiàn)代化始于19世紀60年代的南北戰(zhàn)爭之后，并在1890年成為世界第一工業(yè)大國，?參見注釋⑤，第222-223頁，“形成中的美國：南北戰(zhàn)爭與經(jīng)濟增長”。但是其知識產(chǎn)權(quán)立法由1787年制定的憲法規(guī)定為立國之策，?《美國憲法》第1條第8節(jié)第8款：“為促進科學和實用技藝的進步，給予作者和發(fā)明者對于其著作和發(fā)明，在有限期間內(nèi)一種獨占權(quán)的保障?！敝凶g文參見：《美國歷史文獻選萃》，康馬杰編輯，今日世界出版社1979年版，第29頁。并在第一屆國會上先后通過了1790年《專利法》?Patent Act of 1790,Ch.7,1 Stat.109 (April 10,1790),FRASER,https://fraser.stlouisfed.org/title/patent-act-1790-5734/fulltext,2023年8月1日訪問。下文援引，出處略。和1790年《版權(quán)法》?Copyright Act of 1790,1 Stat.124 (May 31,1790),https://www.copyright.gov/about/1790-copyright-act.html,2023年8月1日訪問。下文援引，出處略。。美國1790年《專利法》尤其具有部分創(chuàng)新的“自主”型立法導向，譬如，明確可獲得專利的“任何實用技藝、制成品、發(fā)動機、機械或裝置，或任何改進”發(fā)明不僅應具有新穎性（區(qū)別于其他先前已知或已使用的發(fā)明），而且具有可復制性（使得一個工匠或該技藝或制成品領(lǐng)域的其他人能夠制作、構(gòu)建或同樣使用），以使公眾充分受益。這體現(xiàn)出以公開發(fā)明技術(shù)換取專利權(quán)的現(xiàn)代專利制度的實質(zhì)。美國1790年《版權(quán)法》基本照搬英國《1710年安娜女王法》，除了對美國公民或在美國居住的居民已印刷或出版且向版權(quán)辦公室登記的作品給予14年保護期（期間再登記和再版可續(xù)期14年），對已完成但未印刷或出版的作品，也給予自登記之日起14年的著作權(quán)保護。這種對未公開作品的保護是現(xiàn)代版權(quán)（著作權(quán)）法的基本特征之一。

法國和德國這兩個歐洲大陸的代表性國家，也是史稱第一次“歐洲工業(yè)革命（1815—1870年）”的中心，?同注釋⑤，第210-211頁。分別在1791年、1877年制定首部專利法，1793年、1837年制定首部著作權(quán)法，時間上均落后于英國和美國?Jér?me Baudry, A Politics of Intellectual Property: Creating A Patent System in Revolutionary France,in Technology and Culture,Vol.61,No.4,2020,Johns Hopkins University Press,p.1017-1044;Kees Gispen,Industrialists, Inventors and the German Patent System, 1877-1957: A Comparative Perspective,in Karl Maria Michael de Leeuw &Jan Bergstra eds.,The History of Information Security,Elsevier,2007,p.53-81;Carla Hesse,Enlightenment Epistemology and the Laws of Authorship in Revolutionary France, 1777-1793,in Robert Post ed.,Law and the Order of Culture,University of California Press,1991,p.109-137;César Domínguez,Law: Making Authorial Personhood for the World,in Tobias Boes,Rebecca Braun &Emily Spiers eds.,World Authorship,Oxford University Press,2020,p.195-209.。但是，法國和德國分別于1857年、1874年制定首部商標法，早于主要以判例法保護商標的英國和美國。?英國1862年商標法未采用注冊制，1875年商標法采用注冊制。See United Kingdom Trade Marks Registration Act 1875.美國1870年商標法因被最高法院認定違憲而無效，重新制定1881年商標法。See United States Act of March 3,1881,An Act to Authorize the Registration of Trade-marks and Protect the Same.法國和德國的專利法以申請在先為原則，著作權(quán)法保護作者的“精神權(quán)利”（moral rights），商標法則開創(chuàng)注冊保護制。這些“自主”型創(chuàng)新立法為1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）和1886年《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）奠定了基礎(chǔ)。

日本通過明治維新，在19世紀末至20世紀初成為“在非西方世界中實行西方式的政治和經(jīng)濟現(xiàn)代化的突出范例”。?同注釋⑤，第242-243頁。同時，日本初步建立了知識產(chǎn)權(quán)制度，包括1885年《專賣專利條例》（被認為“實質(zhì)上是日本最初的專利法”）?［日］吉藤幸朔：《專利法概論》，宋永林、魏啟學譯，專利文獻出版社1990年版，第35頁。、1884年《商標條例》和1875年《版權(quán)條例》等。1899年日本加入《巴黎公約》和《伯爾尼公約》后，將這三部條例改為《專利法》（《特許法》）、《商標法》和《著作權(quán)法》，沿襲至今。這些知識產(chǎn)權(quán)立法（尤其1899年之后）以上述法國和德國立法為摹本，雖主要為“履約”型導向，但與其“西方式”現(xiàn)代化密切相關(guān)。

綜上而言，英國最早實現(xiàn)工業(yè)化，并經(jīng)資產(chǎn)階級革命而開始全面進入現(xiàn)代社會的時代。其知識產(chǎn)權(quán)立法完全或部分地具有“自主”型立法導向，典型地體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護對于促進工業(yè)化的法治保障作用，同時，隨著其殖民勢力的全球化，形成了普通法系并促使其知識產(chǎn)權(quán)法律制度的國際化。獨立后的美國，雖延續(xù)前殖民地時期的英國普通法傳統(tǒng)，但制定了世界上第一部成文憲法，包括知識產(chǎn)權(quán)保護條款。這一全新的“自主”型立法為其專利法和版權(quán)法提供了憲法基礎(chǔ)。美國1790年《專利法》無論是立法技術(shù)還是對其他國家的影響，均超越了英國《1623年壟斷法》第6條。美國1790年《版權(quán)法》雖照搬英國《1710年安娜女王法》，但其憲法基礎(chǔ)使之具有新的時代特征。美國開國之初基于憲法的知識產(chǎn)權(quán)立法“自主”型導向為日后現(xiàn)代化創(chuàng)造了法治保障條件。法國和德國現(xiàn)代化過程中的知識產(chǎn)權(quán)立法，具有典型的大陸法系特色，包括采用申請在先制的專利法，采用注冊制的商標法和保護“精神權(quán)利”的著作權(quán)法，均體現(xiàn)了“自主”型立法導向?？傮w上，現(xiàn)代西方經(jīng)工業(yè)化而成為發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)立法都有“自主”型導向的共性。日本作為非西方國家經(jīng)西方化而進入發(fā)達國家行列，其知識產(chǎn)權(quán)立法雖也凸顯西方化，并在加入《巴黎公約》和《伯爾尼公約》之后，通過“履約”而得以建立健全，但對于現(xiàn)代化的促進作用，顯而易見。對于后起的現(xiàn)代化國家，其經(jīng)驗亦值得借鑒。

（二）特定國情及時代背景對知識產(chǎn)權(quán)立法導向的特殊影響

上述五個發(fā)達國家的特定國情及時代背景對其知識產(chǎn)權(quán)立法導向具有特殊影響。下文略加論述。

英國和美國同屬普通法系，但均以成文法為主保護知識產(chǎn)權(quán)。這與現(xiàn)代化中對個人發(fā)明和文學藝術(shù)創(chuàng)作等智力成果的無形產(chǎn)權(quán)需要成文法的明確界定和保護有著內(nèi)在關(guān)系。英國知識產(chǎn)權(quán)立法與其從封建特權(quán)社會轉(zhuǎn)向自由平等的現(xiàn)代社會有關(guān)，因而其專利法和版權(quán)法均含有破除特權(quán)的規(guī)定。如英國《1623年壟斷法》第6條規(guī)定在英國的“任何種類的新產(chǎn)品的真正的且第一個發(fā)明者”均可獲得專利證書，享有14年獨占利用該發(fā)明的“特權(quán)”（privilege）。

英國《1710年安娜女王法》第2條規(guī)定：自該法生效之日起，凡已印刷圖書之作者享有21年獨占權(quán)和“自由”（liberty）印刷該書。此類發(fā)明者的專利“特權(quán)”和作者對其作品的印刷權(quán)利及“自由”是對任何“真正的且第一個發(fā)明者”和作者而言的，法律面前人人平等。這就是區(qū)別于封建性的“現(xiàn)代性”。美國1790年《專利法》充分體現(xiàn)了其憲法的三權(quán)分立與制衡原則，即法院對專利局授予專利權(quán)的有效性可進行審查，并作出最終決定。這是當時其他國家所沒有的。?張乃根編著：《美國專利法判例選析》，中國政法大學出版社1995年版，第1頁，“第一章美國專利法概述，1.美國憲法與專利立法”。然而，美國1790年《版權(quán)法》僅保護“美國公民或在美國居住的居民已印刷或出版且向版權(quán)辦公室登記的作品”，顯然與其不保護英國的文學藝術(shù)作品有關(guān)。直到1952年和1989年，美國才先后簽訂或加入締約方對任何作品予以普遍保護的《世界版權(quán)公約》和《伯爾尼公約》。

法國和德國的法律制度繼承了古羅馬法的傳統(tǒng)，具有法典化的特色。法國大革命之后的法國《1791年專利法》，相比于其他國家，“與其說是產(chǎn)業(yè)資本主義的結(jié)果，不如說是政治革命的產(chǎn)兒”。?同注釋?,Jér?me Baudry文，第1017頁。法國和德國的著作權(quán)法注重對“作者身份”（authorship）的保護，體現(xiàn)了“我思故我在”的理性主義和“絕對理念”的外化哲理。?同注釋?,César Domínguez文，第195-209頁。

與歐美發(fā)達國家不同，日本在明治維新后的較短時期內(nèi)，通過西方化因襲歐洲大陸為主的知識產(chǎn)權(quán)立法。但其善于吸取歐美先進制度，以促進其現(xiàn)代化，在當時的國情下是必要的。

總之，盡管主要發(fā)達國家的最初知識產(chǎn)權(quán)立法都不同程度具有“自主”型導向的共性，但是，各國國情不一，所處時代有所不同，因此，無論從立法者的主觀意愿還是客觀條件來看，其知識產(chǎn)權(quán)立法均各有特色。這對于中國式現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)立法具有參考價值。

二、走向中國式現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)立法“履約”型導向

（一）改革開放以來中國知識產(chǎn)權(quán)立法“履約”型導向

改革開放以來，中國逐步走向具有自己特色的現(xiàn)代化。中國的國內(nèi)生產(chǎn)總值從1979年的世界第16位躍為如今的第2位，?1979年至2022年美國、中國和日本的國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP，單位美元）增長情況分別為：美國從26,300億到254,600億（9.68倍）、中國從1780億到179,600億（100.9倍）和日本從10,600億到42,300億（3.99倍）。數(shù)據(jù)來源于世界銀行官網(wǎng)，https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD?locations=CN-US-JP,2023年8月1日訪問。成為世界第一貨物貿(mào)易大國和第一制造大國，并已消除絕對貧困，全面建成小康社會。?參見國務院新聞辦公室：《中國的全面小康》，載中央人民政府網(wǎng)2021年9月28日，https://www.gov.cn/zhengce/2021-09/28/content_5639778.htm.同時，中國相繼制定和施行《商標法》（1982年）、《專利法》（1984年）、《著作權(quán)法》（1990年）和《反不正當競爭法》（1993年）等，初步建立并正在全面完善知識產(chǎn)權(quán)保護制度。其中，涵蓋主要知識產(chǎn)權(quán)法的較全面立法（新制定或修改），大致可分三個階段。回顧這一歷程，不難發(fā)現(xiàn)迄今中國知識產(chǎn)權(quán)立法具有“履約”型導向。?張乃根：《涉華經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)國際法問題》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2021年第3期，第44頁。

1.第一階段（1979—1999 年）的第一次全面知識產(chǎn)權(quán)立法

上述4部主要的知識產(chǎn)權(quán)法均在該階段制定和施行。其歷史原因不僅有中國進入改革開放的新時期，社會經(jīng)濟發(fā)展亟待知識產(chǎn)權(quán)法治保障的內(nèi)在動力，也有來自外部的中美建交后雙邊協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)保護的“履約”要求。以《專利法》為例。20世紀70年代末，中國著手準備制定《專利法》，采用世界各國通行的專利保護制度，替代先前的《發(fā)明獎勵條例》。?湯宗舜：《回憶專利法的起草》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)二十年（1978—1998）》，專利文獻出版社1998年，第92頁。同時，1979年中美建交后，當年1月締結(jié)的《中華人民共和國國家科學技術(shù)委員會和美利堅合眾國能源部在高能物理領(lǐng)域進行合作的執(zhí)行協(xié)議》（以下簡稱《中美高能物理合作協(xié)議》）規(guī)定了版權(quán)和發(fā)明的保護，?《中華人民共和國國家科學技術(shù)委員會和美利堅合眾國能源部在高能物理領(lǐng)域進行合作的執(zhí)行協(xié)議》（1979年1月31日在華盛頓簽訂，載中華人民共和國條約數(shù)據(jù)庫，http://treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20180718/1531876547314.pdf,2023年8月1日訪問。當年7月締結(jié)的《中華人民共和國和美利堅合眾國貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》）第6條中進一步明文規(guī)定“締約雙方同意應設(shè)法保證，根據(jù)各自的法律并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的專利和商標保護，應與對方給予自己的此類保護相適應”。?《中華人民共和國和美利堅合眾國貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》（1979年7月7日在北京簽訂），載中華人民共和國條約數(shù)據(jù)庫，http://treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20180718/1531876539695.pdf.于是，專利立法不僅是對內(nèi)改革科技管理體制之需，而且是對外開放的“履約”要求。1980年3月中國遞交了加入《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（以下簡稱《WIPO公約》）的加入書。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（以下簡稱WIPO）旨在促進保護包括專利權(quán)、商標權(quán)和著作（版）權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)。這是改革開放后中國加入的第一項知識產(chǎn)權(quán)保護國際公約，顯示了在國內(nèi)全面推進知識產(chǎn)權(quán)立法的決心。為此，《專利法》得以在較短時間內(nèi)完成起草和審議，于1984年3月通過，翌年4月1日起施行。?《中華人民共和國專利法》（1984年3月12日第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過）。該法充分考慮了與1985年3月對中國生效的《巴黎公約》下的義務相銜接，全面體現(xiàn)了該公約的“國民待遇”“優(yōu)先權(quán)”“專利權(quán)獨立”三大原則。?文希凱：《對我國專利立法的回顧與思考》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)二十年（1978—1998）》，專利文獻出版社1998年，第109頁。具體而言，1984年《專利法》第18條規(guī)定：“在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利的，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，根據(jù)本法辦理?！痹摋l款中的“國際條約”首先就是指《巴黎公約》及其第2條和第3條下的國民待遇原則，“根據(jù)本法辦理”就是根據(jù)適用于中國國民的“本法”辦理。第29條規(guī)定：“外國申請人就同一發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內(nèi)，……可以享有優(yōu)先權(quán)……”這體現(xiàn)的是《巴黎公約》第4條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)原則。第34條至第43條關(guān)于專利申請的審查和批準，體現(xiàn)了《巴黎公約》第4條之二規(guī)定的專利權(quán)獨立原則。

1992年1月，中美達成《中華人民共和國政府與美利堅合眾國政府關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》（以下簡稱《中美關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》），?《中華人民共和國政府與美利堅合眾國政府關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》（1992年1月17日在華盛頓簽署），英文本來源International Legal Materials,34 ILM (1995),p.676-684.其實質(zhì)是將當時中國參與多邊貿(mào)易談判的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）中的部分義務納入中美雙邊協(xié)定。這包括：在專利法方面，中國應將可獲得專利的主題擴大到所有化學發(fā)明，不論是產(chǎn)品還是方法；在中國專利法作出相應修改之前，美國已獲得專利的此類藥品和農(nóng)業(yè)化學物質(zhì)發(fā)明在中國的制造和銷售，自1993年1月1日起可獲得為期7年6個月的行政保護；中國的發(fā)明專利保護期從自專利申請之日起15年延長至20年。在著作權(quán)方面，中國應在1992年10月15日之前加入《伯爾尼公約》，并將計算機程序作為文學作品加以保護。在反不正當競爭方面，中國應根據(jù)《巴黎公約》第10條之二規(guī)定的反不正當競爭，在1994年1月1日之前制定《反不正當競爭法》。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面，中國應在國內(nèi)與邊境防止或禁止對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)和阻止進一步的侵權(quán)，同時避免執(zhí)法機關(guān)濫用職權(quán)和防止對合法貿(mào)易的障礙。為履行該備忘錄的條約義務，中國先后修改《專利法》（1992年）和《商標法》（1993年），制定了《反不正當競爭法》（1993年）、《計算機軟件保護條例》（1991年）和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》（1995年），并在著作權(quán)法進一步修改之前頒布《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（1992年）。

綜上，20世紀80年代至90年代期間的中國知識產(chǎn)權(quán)的全面立法“履約”型導向，包括履行中美雙邊協(xié)定和《巴黎公約》《伯爾尼公約》等國際公約。其中以要求中國“考慮國際做法”（主要是《巴黎公約》中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護原則等）和要求中國限期加入《伯爾尼公約》的中美雙邊協(xié)定為主。

2.第二階段（2000—2018 年）的第二次全面知識產(chǎn)權(quán)立法

在2001年12月中國正式加入世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）前后，根據(jù)中國加入WTO議定書以及《TRIPS協(xié)定》的義務要求，中國修改了《專利法》（2000年）、《商標法》（2001年）、《著作權(quán)法》（2001年）、《計算機軟件保護條例》（2001年）和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》（2003年），新制定《集成電路布圖設(shè)計保護條例》（2001年）和《藥品管理法實施條例》（2002年）。這些知識產(chǎn)權(quán)立法的范圍之廣、力度之大，具有一定的變革性。一方面，根據(jù)《TRIPS協(xié)定》的義務“遞增”（plus）要求，亦即，間接納入《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的實體性條款，直接納入《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（以下簡稱《羅馬公約》，中國未加入）和《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》（未生效）的實體性條款，中國在履行《TRIPS協(xié)定》時，必須顧及這些被納入的條約的所有實體性條款下的義務，大幅增加國內(nèi)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法（新制定或修改）的相關(guān)內(nèi)容。譬如，2000年《專利法》修改條款多達34處，約占全部69條的50%，包括新增5條（款）和刪除5條（款）；2001年《商標法》從原先的43條變?yōu)?4條，增加多達近50%；2001年《著作權(quán)法》修改53處，包括新增11條和刪除5條，將《羅馬公約》的義務性條款納入。另一方面，《TRIPS協(xié)定》屬于WTO爭端解決的可適用法，因此具有很強的約束力。相比于第一階段的全面知識產(chǎn)權(quán)立法，該協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行義務更多地要求司法介入。為此，我國最高人民法院頒布了一系列知識產(chǎn)權(quán)法適用的司法解釋。其數(shù)量之多、范圍之廣，前所未有。?參見張乃根：《論WTO法下的中國知識產(chǎn)權(quán)制度變革》，載《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2011年第5期，第21頁。

在這一階段，中國迅速地融入經(jīng)濟全球一體化，國際貿(mào)易量持續(xù)飆升，帶動國內(nèi)經(jīng)濟快速發(fā)展，中國式現(xiàn)代化的推進步伐加快?？陀^上，這要求中國經(jīng)濟必須轉(zhuǎn)向“創(chuàng)新型”。為此，中國于2008年頒布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，?《國務院關(guān)于印發(fā)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要的通知》（國發(fā)〔2008〕18號）。明確提出“建設(shè)創(chuàng)新型國家”。此時中國的知識產(chǎn)權(quán)立法已不滿足于僅僅停留在“履約”，更要著眼于中國國情，完善知識產(chǎn)權(quán)制度。2008年《專利法》、2013年《商標法》和2017年《反不正當競爭法》的修改是在當時中國未締結(jié)或加入新的雙邊或多邊知識產(chǎn)權(quán)條約的情況下完成的。其中，2008年《專利法》新增的第26條第5款“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”是當時對中國已生效的所有條約中尚無明文規(guī)定的。2013年《商標法》新增的第14條第5款禁止將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。2017年《反不正當競爭法》第9條第1款新增“賄賂”的不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。這些也非“履約”要求。這是中國為建設(shè)創(chuàng)新型國家，推進和拓展中國式現(xiàn)代化，“自主”型知識產(chǎn)權(quán)立法的嘗試。

在中國加入WTO后的約20年間，科技進步日益成為參與國際競爭、掌握主動權(quán)的關(guān)鍵要素。從第二階段“履約”型導向為主的全面知識產(chǎn)權(quán)立法看，中國不僅已完全滿足了所有締結(jié)或加入的國際知識產(chǎn)權(quán)條約的義務要求，而且開始嘗試“自主”型導向的知識產(chǎn)權(quán)立法。

3.第三階段（2019 年以來）的第三次全面知識產(chǎn)權(quán)立法

2020年1月中美達成包括知識產(chǎn)權(quán)條款的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》）。?《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（2020年1月15日在華盛頓簽署），載商務部官網(wǎng)2020年1月16日，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml.這是在2018年美國違反WTO規(guī)則，對出口美國的全部中國產(chǎn)品單邊加征關(guān)稅而引起雙方貿(mào)易戰(zhàn)的背景下，中美雙方通過談判達成的。美國看似在協(xié)議中確認其現(xiàn)行措施給予同等待遇，實質(zhì)上是將其晚近達成的《美墨加協(xié)定》中遠高于任何現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)條約標準的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定，強加于中國。?張乃根：《非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則》，載《武大國際法評論》2020年第1期，第1-18頁。在該協(xié)議談判及簽署的前后，中國修改了《專利法》（2020年）、《商標法》（2019年）、《著作權(quán)法》（2020年）和《反不正當競爭法》（2019年）等。這與約20年前中國加入WTO時的“履約”型導向知識產(chǎn)權(quán)立法有相似之處，主要體現(xiàn)在對照條約規(guī)定，修改相應的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法。

（二）走向中國式現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)立法“履約”型導向的必要性及其存在的問題

梳理、歸納上述40多年“履約”型導向的中國知識產(chǎn)權(quán)立法歷程，可體現(xiàn)于表1。

表1 中國締結(jié)或加入國際條約及國內(nèi)立法歷程表

大致上，我國締結(jié)或加入有關(guān)國際條約在前，國內(nèi)立法在后。這是清晰可見的“履約”型導向。應該說，在中國改革開放之初，國內(nèi)缺少知識產(chǎn)權(quán)保護制度，而對外開放亟待這一整套制度。欲在較短時間內(nèi)予以建立，惟有采取“履約”型導向，將歐美發(fā)達國家已施行數(shù)百年和國際通行的相關(guān)規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。在這個意義上，相比于國內(nèi)其他法律部門，知識產(chǎn)權(quán)法最具國際化。這也是適應改革開放的需要，推進和拓展中國式現(xiàn)代化進程中的一定時期，或者說，走向中國式現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)立法必由之路?？傮w上，其必要性毋庸置疑。

隨著中國式現(xiàn)代化步入新的征程，國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護制度趨于完善。中國的綜合國力顯著增強，國際地位相應提高，正在走向世界舞臺中央。相應地，中國知識產(chǎn)權(quán)的立法導向應從主要為“履約”型，轉(zhuǎn)為“統(tǒng)籌”和“自主”型。

可是，“履約”型導向似乎已定型。若無對中國有效的條約設(shè)置強制性義務，國內(nèi)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法不必先行。這種幾十年來形成的思維慣性，制約了中國知識產(chǎn)權(quán)立法導向轉(zhuǎn)為“統(tǒng)籌”和“自主”型。譬如，2020年修改《專利法》時，中國與東盟成員國等國家攜手共建地區(qū)自由經(jīng)貿(mào)安排的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱RCEP）談判大局已定。在RCEP簽署前夕，修改后的《專利法》通過；RCEP生效時，修改后的《專利法》已施行。?《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》于2020年11月15日簽署，2022年1月1日對已批準加入該協(xié)定的中國等締約國生效。中文本來源商務部網(wǎng)站，https://fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml.下文援引，出處略。RCEP知識產(chǎn)權(quán)專章第42條“專利寬限期”（grace period for patents）規(guī)定：“締約方認識到，在認定一項發(fā)明是否新穎以支持創(chuàng)新時，專利寬限期在不用考慮發(fā)明的特定方面公開披露信息的優(yōu)勢。”“認識”（recognise）的條約用語表明，這是對締約國不具有強制性的條約義務。然而，我國已于2021年9月正式申請加入將該“專利寬限期”規(guī)定為強制性義務的《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱CPTPP）。?《中方正式提出申請加入〈全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定〉（CPTPP）》，載中央人民政府網(wǎng)2021年9月16日，https//www.gov.cn/xinwen/2021-09/16/content_5637879.htm.鑒于該規(guī)定旨在促使發(fā)明人自身提高專利申請的質(zhì)量，從根本上增加發(fā)明專利的“含金量”，使其成果更具有可轉(zhuǎn)化性，無論對中國是否具有強制性，均應盡早采納，以促進創(chuàng)新型國家的建設(shè)。?張乃根：《RCEP等國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的專利申請新穎性寬限期研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第2期，第3頁。2020年修改《專利法》，可能因該規(guī)定尚無強制約束力而未根據(jù)中國國情考慮將之納入。這反映出我國雖然從根本上認識到已進入需要轉(zhuǎn)為“統(tǒng)籌”和“自主”型導向為主的知識產(chǎn)權(quán)立法的新時代，但在有對中國生效且具有強約束力條約的情況下，仍習慣于“履約”型導向為主的知識產(chǎn)權(quán)立法。中國應更積極主動地從本國國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的國際保護趨勢，為全面建成社會主義現(xiàn)代化強國提供知識產(chǎn)權(quán)法治保障，并逐步引領(lǐng)相關(guān)國際規(guī)則的制定。

三、中國式現(xiàn)代化建設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)立法“統(tǒng)籌”和“自主”型導向

（一）中國式現(xiàn)代化建設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)立法“統(tǒng)籌”型導向

黨的二十大報告在“實施科教興國戰(zhàn)略，強化現(xiàn)代化建設(shè)人才支撐”部分，明確提出要“加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障”。?同注釋①，第3版。知識產(chǎn)權(quán)法治是法治中國的重要組成部分，應全面貫徹習近平法治思想有關(guān)堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的要求。上文論述知識產(chǎn)權(quán)立法的“履約”型導向，是將中國締結(jié)或加入的知識產(chǎn)權(quán)保護的有關(guān)國際條約，通過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法。今后，這一導向仍將在一定程度上繼續(xù)存在。在高度國際化的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，任何國家的知識產(chǎn)權(quán)立法或多或少都會有這一立法導向。經(jīng)條約轉(zhuǎn)化的這些知識產(chǎn)權(quán)法的制定和施行具有國內(nèi)法治的性質(zhì)。適用這些國內(nèi)法處理具有涉外因素（主體、客體與內(nèi)容）的事務或?qū)徖砩嫱獍讣?，通常屬于涉外法治的范疇。即便在處理或?qū)徖砜此茮]有涉外因素的事務或案件時，如需對有關(guān)國內(nèi)法進行解讀以澄清其含義，可能應對被轉(zhuǎn)化的有關(guān)條約進行必要解釋，以期正本清源。此類條約轉(zhuǎn)化之國內(nèi)法的施行和適用，實質(zhì)上不無涉外法治的因素。有關(guān)國內(nèi)法治和涉外法治的一般理論與實踐問題，國內(nèi)學界已有很多研究，分歧也不少。?黃進：《論統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治》，載《中國社會科學》2022年第12期，第84頁；張乃根：《論統(tǒng)籌國內(nèi)法治與涉外法治的若干國際法問題》，載《中國國際法年刊（2021）》，法律出版社2022年版，第17-45頁。存而不論。下文擬就條約轉(zhuǎn)化的知識產(chǎn)權(quán)立法“統(tǒng)籌”型導向及其路徑，進行初步論述。

首先，條約轉(zhuǎn)化的知識產(chǎn)權(quán)立法“統(tǒng)籌”型導向是指此類立法應“統(tǒng)籌”協(xié)調(diào)國內(nèi)法治與涉外法治。譬如，《商標法》第15條第1款是為履行中國加入WTO及《TRIPS協(xié)定》所間接納入的《巴黎公約》第6條之七規(guī)定的條約義務，于2001年修法時的新增條款。?《巴黎公約》于1985年對我國生效。但是，《TRIPS協(xié)定》將《巴黎公約》包括第6條之七在內(nèi)的實體性條款納入，并作為強制性義務。因此，2001年中國修改《商標法》就根據(jù)該條款而新增第15條。原國家工商行政管理局局長王眾孚《關(guān)于〈中華人民共和國商標法修正案〉（草案）的說明——2000年12月22日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上》對此作了專門說明。最高人民法院在適用《商標法》第15條的案件中也進一步明確這一“履約”立法。參見王艷芳：《以商標法第十五條規(guī)定的代理人、代表人的含義——最高人民法院提審重慶正通藥業(yè)有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會與四川華蜀動物藥業(yè)有限公司商標行政糾紛案》，載中國法院網(wǎng)2008年11月21日，https//www.chinacourt.org/article/detail/2008/11/id/332737.shtml.在司法實踐中，為了澄清該條款中“代理人”和“代表人”的含義，最高人民法院在2007年審理的一起看似沒有涉外因素的案件中認定：“第十五條規(guī)定系2001年10月27日修改的商標法增加的內(nèi)容?！?既是為了履行巴黎公約第六條之七規(guī)定的條約義務，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商標的行為?！屠韫s第六條之七的‘代理人’和‘代表人’應當作廣義的解釋，包括總經(jīng)銷、總代理等特殊銷售關(guān)系意義上的代理人或者代表人。參照《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第九條……巴黎公約第六條之七規(guī)定的‘代理人’的含義，可以作為解釋我國商標法第十五條規(guī)定的重要參考依據(jù)?！?重慶正通藥業(yè)有限公司、國家工商行政管理總局商標評審委員會訴四川華蜀動物藥業(yè)有限公司商標行政糾紛申請再審案，最高人民法院行政判決書（2007）民三行提字第2號。

這表明2001年修改商標法時新增該條款主要屬于“履約”型導向的立法?！奥募s”既是國際法問題，也是涉外法治的一部分。2023年7月1日起施行的《對外關(guān)系法》第29條規(guī)定：“國家統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，加強涉外領(lǐng)域立法，加強涉外法治體系建設(shè)?！钡?0條第1款規(guī)定：“國家依照憲法和法律締結(jié)或者參加條約和協(xié)定，善意履行有關(guān)條約和協(xié)定規(guī)定的義務?！?《中華人民共和國對外關(guān)系法》，第十四屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議于2023年6月28日通過。2001年該新增條款也是“為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商標的行為”。這是國內(nèi)法治的問題。因此，該“履約”型導向的立法也具有“統(tǒng)籌”的特點。很多此類立法，實際上都有“統(tǒng)籌”性。但是，人們對這一特性的認識還不夠，未將之提升為知識產(chǎn)權(quán)立法的“統(tǒng)籌”型導向。在司法實踐中，最高人民法院在2018年審理的一起類似案件中，未考慮其先前判例以及《商標法》第15條的“履約”性和禁止惡意注冊的“統(tǒng)籌”性，作出與前案截然不同的判決。51重慶江小白酒業(yè)有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局、第三人重慶市江津酒廠（集團）有限公司商標權(quán)無效宣告行政糾紛案，最高人民法院行政判決書（2019）最高法行再224號。最高人民法院審判委員會討論通過 2021年7月23日發(fā)布，指導案例162號。對該案的詳細評析，參見張乃根：《試析條約解釋規(guī)則在我國法院的適用》，載《國際法學刊》2023年第1期，第21-23頁。這進一步說明根據(jù)“統(tǒng)籌”型立法導向，有必要將《商標法》第15條第1款中的“代理人”或者“代表人”理解為包括總經(jīng)銷、總代理等特殊銷售關(guān)系意義上的代理人或者代表人。這一符合《巴黎公約》原意的含義，應在修改法律時及時納入該條款。然而，2013年、2019年的《商標法》修改都沒有關(guān)注這一問題。這一定程度上反映出中國知識產(chǎn)權(quán)立法雖有“履約”型導向，但此類立法“統(tǒng)籌”不夠，更沒有從認識上和行動上轉(zhuǎn)為“統(tǒng)籌”型導向。

其次，此類立法“統(tǒng)籌”不僅應協(xié)調(diào)國內(nèi)法治和涉外法治，而且應為以中國式現(xiàn)代化全面推進中華民族偉大復興，完善科技創(chuàng)新體系，提供知識產(chǎn)權(quán)法治保障。從這一視角看問題，知識產(chǎn)權(quán)立法的“統(tǒng)籌”不是目的，而是服務于中國式現(xiàn)代化的科技創(chuàng)新之手段。中國已是專利申請量和授權(quán)量、商標注冊申請量最多的國家，52根據(jù)WIPO統(tǒng)計，2021年中國專利申請量（1,585,663件）、商標注冊申請量（18,145,100件）均高居世界第一。See WIPO,World Intellectual Property Indicators 2022,WIPO,https//www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4632.2023年8月1日訪問?？胺Q知識產(chǎn)權(quán)大國，但從科技水平和中國注冊商標的產(chǎn)品在國際市場上的影響看，還不是強國。《綱要》明確提出“到2035年……中國特色、世界水平的知識產(chǎn)權(quán)強國基本建成”。上文論及的“專利寬限期”有助于促進科技創(chuàng)新。美國專利制度的傳統(tǒng)是發(fā)明在先制，相應的“專利寬限期”給予發(fā)明人一定時期內(nèi)將其發(fā)明產(chǎn)品投入市場等公開披露的權(quán)利，同時其有義務在寬限期屆滿之前提出申請，否則將失去申請權(quán)。這有利于發(fā)明人通過“試水”市場，初步了解其發(fā)明的收益預期，以酌定是否提出須繳納相當費用的專利申請。這對提高美國專利申請的“含金量”，促進其科技水平的真正提高，有著非常重要的作用。因此，2013年美國修訂《專利法》時，雖改為申請在先制，但仍保留了“專利寬限期”規(guī)定。53See American Invents Act,the effective date of the first-to-file provisions: March 16,2013.Section 102 (b) (1).同時，美國將之納入2015年完成談判的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱TPP）。后美國退出TPP，日本等國將之改為CPTPP，CPTPP于2018年生效。雖然CPTPP“中止”（suspension）了TPP中許多高保護標準的知識產(chǎn)權(quán)條款，但保留了第18.38條“專利寬限期”，使之成為CPTPP成員國的強制性條約義務。54CPTPP中文參考譯文，載商務部官網(wǎng)2021年1月11日，http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/bnjg/202101/2021010303 0014.shtml.可見，這是得到實踐證明且被許多國家采用的一項促進科技創(chuàng)新的專利制度?；凇敖y(tǒng)籌”型導向的知識產(chǎn)權(quán)立法角度，應從知識產(chǎn)權(quán)法治保障科技創(chuàng)新的國內(nèi)法治出發(fā)，同時慮及中國應履行已生效的RCEP和已申請加入的CPTPP有關(guān)“專利寬限期”條款義務這一涉外法治需要，中國《專利法》應增加此類制度。然而，2020年《專利法》修改沒有回應此類重要問題。這進一步說明“統(tǒng)籌”轉(zhuǎn)向的必要性和迫切性。

實踐中“統(tǒng)籌”轉(zhuǎn)向的具體路徑，最重要的莫過于打破似乎已成慣性的“履約”型導向思維和做法，避免人為割裂國內(nèi)法治和涉外法治。尤其在知識產(chǎn)權(quán)立法時，應區(qū)別于司法認定涉外因素的傳統(tǒng)做法，顧及將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的適用，今后可能涉及對該條約解釋的“涉外性”；應從中國式現(xiàn)代化要求加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障，促進完善科技創(chuàng)新體系的國內(nèi)法治出發(fā)，統(tǒng)籌涉外法治，積極主動地將中國已經(jīng)或?qū)⒁喗Y(jié)、加入的條約中有利于促進科技創(chuàng)新的國際規(guī)則納入國內(nèi)法。惟有在以往“履約”型導向的基礎(chǔ)上，進一步轉(zhuǎn)向“統(tǒng)籌”型導向為主，中國知識產(chǎn)權(quán)立法水平才能進一步提高。

（二）中國式現(xiàn)代化建設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)立法“自主”型導向

如上所述，歐美發(fā)達國家的現(xiàn)代化都具有知識產(chǎn)權(quán)立法的“自主”型導向，引領(lǐng)不同時代之風騷。即便是非西方的后起發(fā)達國家日本，在第二次世界大戰(zhàn)后的經(jīng)濟重建和進一步現(xiàn)代化過程中，其知識產(chǎn)權(quán)立法吸取歐美國家先進經(jīng)驗，兼容并蓄，尤其是其1959年修訂的《專利法》“參考了外國的立法”，進行全面修改，不無自主性，55同注釋?，第41頁。在世界上具有一定的領(lǐng)先性，為其經(jīng)濟迅速恢復和發(fā)展提供了知識產(chǎn)權(quán)法治保障?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)立法的“自主”型導向與現(xiàn)代化強國建設(shè)密不可分。

上文論及以往中國知識產(chǎn)權(quán)立法的“履約”型導向，主要是指將歐美發(fā)達國家已施行數(shù)百年并已國際通行的相關(guān)規(guī)則，轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。WIPO管理的26項條約，大多數(shù)于1980年中國加入WIPO之前締結(jié)生效，因而中國沒有參與其規(guī)則的談判與制定。此后，尤其是中國先后加入《巴黎公約》和《伯爾尼公約》之后，中國作為締約國參加了《專利法條約》《商標法條約》《WIPO版權(quán)條約》《視聽表演北京條約》等的起草談判。但是，總體上，中國參與知識產(chǎn)權(quán)的國際保護規(guī)則制定的程度，還很不夠。

《綱要》明確提出要“深度參與全球知識產(chǎn)權(quán)治理”，包括“擴大知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)ν忾_放，完善國際對話交流機制，推動完善知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)國際貿(mào)易、國際投資等國際規(guī)則和標準”等內(nèi)容。歐美及日本等發(fā)達國家自《巴黎公約》以來，在將近一個半世紀內(nèi)參與制定了包括WIPO管理的知識產(chǎn)權(quán)條約、《TRIPS協(xié)定》和近年來日益增多的區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款。它們多半是以本國“自主”型導向下制定的國內(nèi)法規(guī)則為基礎(chǔ)，將其推向國際層面，引領(lǐng)國際規(guī)則的制定。譬如，1883年《巴黎公約》第2條、第3條規(guī)定各締約國有義務給予其他締約國國民或非締約國國民在締約國內(nèi)設(shè)有工商營業(yè)所，享有自己國民所得到的知識產(chǎn)權(quán)保護待遇。56Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (1883),《巴黎公約》法文本（1833年3月20日）,WIPO,https//www.wipo.int/wipolex/fr/text/287780,2023年8月1日訪問。其國內(nèi)法來源于1804年《法國民法典》第11條。57參見《拿破侖法典（法國民法典）》，李浩培等譯，商務印書館1979年版。該法典第11條規(guī)定：“外國人，如其本國與法國訂有條約允許法國人在其國內(nèi)享有某些民事權(quán)利者，在法國亦得享有同樣的民事權(quán)利?！敝R產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利，因而法國主導制定的《巴黎公約》將雙邊條約的國民待遇變?yōu)槎噙吂s的基本原則。又如，《TRIPS協(xié)定》第27條“可獲得專利的主題”（patentable subject matter）。58由于WTO只有英文、法文和西班牙文為官方用語，因此《TRIPS協(xié)定》沒有作準中文本。國內(nèi)也有譯為“可授予專利的客體”。參見《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社2000年版，第332頁。該規(guī)定及其用語來源于美國《1952年專利法》第101節(jié)以及美國國會關(guān)于該法的解釋。59美國《1952年專利法》第101節(jié)標題“可取得專利權(quán)的發(fā)明”（Inventions Patentable），至今未變。美國國會解釋“主題”（subject）是指“隸屬本標題之條件與要求”。參見注釋?，第48頁。該第27條的內(nèi)容實質(zhì)上也來自于該第101節(jié)，最大限度擴大可獲得專利的技術(shù)發(fā)明范圍。諸如此類以本國“自主”立法引領(lǐng)國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的范例，舉不勝舉。這啟示我們：深度參與全球知識產(chǎn)權(quán)治理和國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的制定，應以“統(tǒng)籌”型導向，重視國內(nèi)立法的涉外性。這不僅是指上文所述國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法應顧及將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的適用，今后還可能涉及對條約解釋的“涉外性”，而且是指通過國內(nèi)立法，再將其推向國際層面，引領(lǐng)國際規(guī)則的制定。缺少“自主”型導向的知識產(chǎn)權(quán)立法，難以向國際社會提供可轉(zhuǎn)化國際規(guī)則的“公共產(chǎn)品”。

當前，知識產(chǎn)權(quán)保護的國際協(xié)調(diào)顯現(xiàn)出新的動態(tài)。譬如，2021年10月WIPO成員國大會決定加快關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)保護的國際公約或國際文書的案文談判起草。60WIPO《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)政府間委員會（IGC）的報告》，WIPO成員國大會第62屆系列會議2021年10月4日至8日，議程第18項決定。2023年7月WIPO成員國大會決定“最遲于2024年召開一次外交會議，締結(jié)一部關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的國際法律文書”。61WIPO成員國大會第64屆系列會議（2023年7月6日至14日，日內(nèi)瓦）秘書處編：《簡要報告》，第7頁，第35段（ii）（b）。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)政府間委員會于2023年9月舉行第43屆會議，旨在加快有關(guān)數(shù)據(jù)庫建設(shè)，其有關(guān)技術(shù)會議的參與專家包括來自中國中醫(yī)科學院、中國專利保護協(xié)會和生態(tài)環(huán)境部的專家。62知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)政府間委員會特別會議（2023年9月4日至8日，日內(nèi)瓦）秘書處編擬：《關(guān)于委員會第43屆會議決定的虛擬活動的報告》，WIPO/GRTKF/IC/SS/GE/23/INF/2,2023年6月23日?？梢姡袊谏疃葏⑴c有關(guān)國際規(guī)則的制定。

應該說，在遺傳資源保護方面，中國作為遺傳資源的大國，有關(guān)立法走在世界前列。如前所述，2008年《專利法》新增第26條第5款規(guī)定“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”。這是當時對中國已生效的所有條約中尚無明文規(guī)定的。中國的這一“自主”型導向立法，也為RCEP第11章知識產(chǎn)權(quán)的第7節(jié)遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)的第53條第2款提供了中國方案。該條款規(guī)定：“作為一締約方專利制度的一部分，如該締約方對遺傳資源的來源或起源有披露要求，該締約方應當努力使與此類要求相關(guān)的法律、法規(guī)和程序可獲得，包括在可行的情況下通過互聯(lián)網(wǎng)提供，以使利害關(guān)系人和其他締約方能夠了解這些要求?！痹摰?3條第1款規(guī)定：“在遵循其國際義務的前提下，每一締約方可以制定適當?shù)拇胧┍Ｗo遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)?！边@是國際條約第一次明文規(guī)定遺傳資源的保護，在知識產(chǎn)權(quán)保護的國際規(guī)則史上具有里程碑意義。不過，應該看到中國至今未就傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)采取立法方式保護。63從1990年《著作權(quán)法》第6條規(guī)定“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務院另行規(guī)定”，至今該條款未變。但是，除了國家版權(quán)局于2014年就《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》公開征求意見外，尚無“另行規(guī)定”的立法。我們應總結(jié)在專利領(lǐng)域有關(guān)遺傳資源保護方面“自主”型導向立法的成功經(jīng)驗，加快著作權(quán)領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)保護的國內(nèi)立法，以期深度參與國際社會正緊鑼密鼓進行的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)公約或國際文書的談判和起草工作，引領(lǐng)國際規(guī)則的制定。

總之，我們應充分認識知識產(chǎn)權(quán)法治保障科技創(chuàng)新體系的重要性；應在知識產(chǎn)權(quán)立法“履約”型導向的基礎(chǔ)上，克服定向思維的慣性，轉(zhuǎn)向“統(tǒng)籌”型導向為主；應總結(jié)經(jīng)驗，主動有為，積極探索“自主”型導向，以成功的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法作為國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定的“中國方案”。

結(jié)語

中國式現(xiàn)代化既有各國現(xiàn)代化的共性，更有中國特色。比較歐美及日本等發(fā)達國家的現(xiàn)代化及其知識產(chǎn)權(quán)立法，可見其“自主”型立法導向的共性，以及不同國情與時代影響下的特點，對于中國實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化強國的知識產(chǎn)權(quán)立法導向，具有參考意義。改革開放以來，中國三個階段的三次全面的知識產(chǎn)權(quán)立法，既有對內(nèi)改革的動力，更有對外開放的壓力，呈現(xiàn)以“履約”型為主的立法導向。將中國締結(jié)或加入的知識產(chǎn)權(quán)保護國際條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，能夠較快建立并不斷完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度，有基于自身國情和所處時代的必要性。在高度國際化的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，這一導向仍有必要。但是，隨著中國式現(xiàn)代化的宏偉事業(yè)發(fā)展，“履約”型導向應予轉(zhuǎn)變，在相關(guān)條約義務具有強制性的情況下才考慮國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化。在習近平法治思想有關(guān)堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的指引下，中國知識產(chǎn)權(quán)立法導向應轉(zhuǎn)向“統(tǒng)籌”型為主，尤其在立法中顧及法律的施行適用，可能或已經(jīng)對相關(guān)條約的必要解釋，以及創(chuàng)新型國家建設(shè)需要而轉(zhuǎn)化相關(guān)條約義務此類“涉外”因素。為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供科技創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)法治保障，更應有“自主”型導向，以期形成完全或部分創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)立法，更多地深度參與和引領(lǐng)全球知識產(chǎn)權(quán)治理和國際規(guī)則的制定。