李明德

內(nèi)容提要：關(guān)于技術(shù)發(fā)明的保護(hù)，國(guó)際上經(jīng)過了從特許權(quán)到專利權(quán)、從西歐一隅到全球范圍的歷史進(jìn)程。基于不同的歷史文化傳統(tǒng)，又產(chǎn)生了以美國(guó)為代表的英美法系專利制度和以德國(guó)為代表的大陸法系專利制度。兩大法系在專利權(quán)客體、專利權(quán)實(shí)質(zhì)性要件、專利申請(qǐng)與專利權(quán)無效、權(quán)利要求和侵權(quán)認(rèn)定方面存在諸多差異。深入了解這些差異有助于推進(jìn)我國(guó)專利制度改革，進(jìn)而有力有效地保護(hù)技術(shù)發(fā)明。

一、特許權(quán)與專利權(quán)

專利制度起源于歐洲中世紀(jì)后期。那時(shí)，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的萌芽，一些國(guó)家開始以授予特許權(quán)的方式，吸引外國(guó)的先進(jìn)技術(shù)，鼓勵(lì)本國(guó)的技術(shù)發(fā)明。1331年，英國(guó)國(guó)王授予一位工藝師就其織布和染布的技術(shù)享有壟斷權(quán)的特許權(quán)；1421年，佛羅倫薩授予一位建筑師就其發(fā)明的運(yùn)輸大理石的“帶吊機(jī)的駁船”享有3年壟斷權(quán)的特許權(quán)。①參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2003年版，第205頁(yè)。由于特許權(quán)在某種程度上有利于經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，歐洲很多國(guó)家的君主紛紛效仿，頒發(fā)了一系列壟斷性的特許權(quán)。

隨著特許權(quán)制度的發(fā)展，威尼斯議會(huì)于1474年通過了世界上的第一部專利法。該法具體規(guī)定是：“依據(jù)本議會(huì)的權(quán)能，任何人，在本城市建立了新的和精巧的裝置，而且此前沒有在本城邦制造，應(yīng)當(dāng)在達(dá)到可以具體使用和操作之時(shí)，向我們的福利總局提出通告。我們地域和城鎮(zhèn)的任何人，未經(jīng)作者和發(fā)明人的同意和許可，不得制造與之相同和相似的裝置。期限為10年。如果有人違反而制造，前述作者和發(fā)明人有權(quán)向本市的任何行政官告發(fā)。行政官可以責(zé)令侵權(quán)者賠償100金幣，并立即銷毀侵權(quán)裝置。”②A Statute by the Senate of the Republic of Venice,March 19,1474,See William H.Francis &Robert C.Collins,Cases and Materials on Patent Law: Including Trade Secrets-Copyrights-Trademarks (4th Edition),West Group,1995,p.66.顯然，這個(gè)規(guī)定已經(jīng)包含了近代專利制度的一些要素，例如只有新穎而實(shí)用的技術(shù)發(fā)明可以獲得專有權(quán)利，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)向?qū)ｉT機(jī)構(gòu)登記，他人未經(jīng)許可不得實(shí)施相同或者近似的技術(shù)發(fā)明，侵權(quán)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，等等。

產(chǎn)生于中世紀(jì)后期的特許權(quán)制度，一方面發(fā)揮了吸引外國(guó)先進(jìn)技術(shù)和鼓勵(lì)本國(guó)技術(shù)發(fā)明的作用，另一方面又帶有強(qiáng)烈的國(guó)家或者君主授予壟斷權(quán)的特征。隨著特許權(quán)制度的發(fā)展，封建君主或者國(guó)王授予某些臣民以壟斷權(quán)的特色日益突出，甚至將公有領(lǐng)域中的一些技術(shù)納入了特許權(quán)的范圍。例如，英國(guó)女王伊麗莎白曾經(jīng)授予過許多特許權(quán)，甚至包括油鹽醬醋和淀粉③參見湯宗舜：《專利法教程》（第3版），法律出版社2003年版，第8頁(yè)。，1602年的“達(dá)西案”則涉及制造和銷售撲克牌的特許權(quán)。事實(shí)上，在英王授予這項(xiàng)特許權(quán)之前，很多廠商都在制造和銷售撲克牌。在特許權(quán)人提起的訴訟中，被告提出了宣告特許權(quán)無效的請(qǐng)求。被告的代理律師也表達(dá)了社會(huì)公眾對(duì)此類特許權(quán)的批評(píng)。④See William Cornish &David Llewelyn,Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights (6th Edition)，Thomson/Sweet &Maxwell,2007,p.115.

隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和新興資產(chǎn)階級(jí)力量的壯大，英國(guó)議會(huì)于1623年通過了一部含有6個(gè)條文的壟斷法。制定這部法律的初衷是限制英國(guó)國(guó)王授予特許權(quán)，既廢除原來授予的所有壟斷權(quán)，又禁止國(guó)王今后不得授予類似的壟斷權(quán)。但是作為例外，《1623年壟斷法》第6條規(guī)定：“此后，頒發(fā)給新產(chǎn)品真正的第一個(gè)發(fā)明人或者數(shù)個(gè)發(fā)明人的，在本國(guó)范圍內(nèi)獨(dú)占地使用和制造該產(chǎn)品的，期限為14年的專利或特許權(quán)授予，不適用于前述的（無效）宣告。在專利權(quán)或特許權(quán)的有效期間里，不得用來抬高國(guó)內(nèi)物價(jià)，或者破壞貿(mào)易，或者造成不便，也不得違反法律和危害國(guó)家?！雹軸tatute of Monopolies 1623,See William H.Francis &Robert C.Collins,Cases and Materials on Patent Law: Including Trade Secrets-Copyrights-Trademarks (4th Edition),West Group,1995,p.70.

從上述規(guī)定可以看出，英國(guó)《1623年壟斷法》第6條已經(jīng)奠定了現(xiàn)代專利制度的一些基本要素。例如：將專利權(quán)或者特許權(quán)授予新產(chǎn)品真正的第一個(gè)發(fā)明人，體現(xiàn)了新穎性的要求和先發(fā)明原則；發(fā)明人在獲得專利權(quán)或者特許權(quán)以后，可以在本國(guó)獨(dú)占使用或者制造該產(chǎn)品，反映了專利權(quán)的內(nèi)容；專利權(quán)或者特許權(quán)的保護(hù)期限為14年，設(shè)定了技術(shù)發(fā)明的保護(hù)期限；專利權(quán)或者特許權(quán)的授予不得抬高物價(jià)和破壞貿(mào)易，不得造成不便和危害國(guó)家，反映了對(duì)專利權(quán)或者特許權(quán)的限制。隨著《1623年壟斷法》的制定和實(shí)施，一系列新產(chǎn)品及其制造方法獲得了專利權(quán)，促進(jìn)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。顯然，工業(yè)革命首先發(fā)生于英國(guó)，與專利制度的建立和實(shí)施密切相關(guān)。1852年，英國(guó)議會(huì)對(duì)《1623年壟斷法》進(jìn)行了大規(guī)模的修改，并易名為《專利法修正案》。之后，為適應(yīng)技術(shù)、貿(mào)易和專利領(lǐng)域的新發(fā)展，英國(guó)不斷修改和頒布與專利有關(guān)的法規(guī)，建立了現(xiàn)代的和完備的技術(shù)發(fā)明保護(hù)制度。

美國(guó)于1776年獨(dú)立，1787年憲法將有關(guān)版權(quán)和專利權(quán)的立法職責(zé)賦予了美國(guó)國(guó)會(huì)。美國(guó)《憲法》第1條第8款第8項(xiàng)規(guī)定：“（國(guó)會(huì)有權(quán)）通過保障作者和發(fā)明人對(duì)其作品和發(fā)明的有期限的排他權(quán)，促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技藝的進(jìn)步?！雹轆rticle I,Section 8,Clause 8 of the U.S.Constitution.1790年，美國(guó)國(guó)會(huì)依據(jù)憲法的授權(quán)制定了《促進(jìn)實(shí)用技藝進(jìn)步法》，就沒有公知公用的實(shí)用技藝、產(chǎn)品、引擎、機(jī)器和設(shè)計(jì)，以及上述之改進(jìn)，給予專利權(quán)的保護(hù)，保護(hù)期限最長(zhǎng)為14年。大體說來，這部法律在很大的程度上參考了英國(guó)《1623年壟斷法》，這與美國(guó)早期的法律制度大多來源于英國(guó)的法律制度是一致的。隨后，美國(guó)于1836年和1952年對(duì)專利制度進(jìn)行較大修訂，引入了專利申請(qǐng)的審查制度、獲得專利權(quán)的非顯而易見性要求，以及教唆和引誘侵權(quán)等制度。自1952年以后，美國(guó)國(guó)會(huì)又對(duì)專利法進(jìn)行了數(shù)次修改，不斷完善了技術(shù)發(fā)明保護(hù)制度和對(duì)社會(huì)公共利益的考慮。⑦參見李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版，第33-35頁(yè)。

在大陸法系，法國(guó)于1791年頒布《專利法》，創(chuàng)設(shè)了嶄新的技術(shù)發(fā)明保護(hù)制度。受到法國(guó)大革命“天賦人權(quán)”思想的影響，這部《專利法》將發(fā)明成果視為發(fā)明人的固有財(cái)產(chǎn)，無須獲得國(guó)家的授權(quán)就可以獲得保護(hù)。1791年《專利法》序言聲明：“任何新的想法，其實(shí)現(xiàn)或者開發(fā)可以變?yōu)閷?duì)社會(huì)有用的，主要應(yīng)屬于構(gòu)思出這種想法的人。如果認(rèn)為工業(yè)發(fā)明不是發(fā)明人的財(cái)產(chǎn)，從實(shí)質(zhì)上來說，那是違反人權(quán)的。”⑧參見注釋③，第11-12頁(yè)。按照這種理念，發(fā)明是發(fā)明人的固有財(cái)產(chǎn)，并非國(guó)家或者君王所授予。至于專利法，則是承認(rèn)和保護(hù)經(jīng)由發(fā)明而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，保障發(fā)明人實(shí)現(xiàn)其專利權(quán)。與此相應(yīng)，發(fā)明人只要將自己的技術(shù)發(fā)明成果在相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，就可以享有專利權(quán)。后來，法國(guó)《專利法》于1844年和1968年兩度重新制定，一直采取專利申請(qǐng)的非審查制度。⑨參見管榮齊：《發(fā)明專利的創(chuàng)造性》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第11頁(yè)。

德國(guó)于1877年頒布第一部《專利法》，對(duì)技術(shù)發(fā)明提供專利保護(hù)。根據(jù)規(guī)定，發(fā)明人或者其他人就其技術(shù)發(fā)明可以向?qū)＠痔岢錾暾?qǐng)，經(jīng)過專利局審查后，對(duì)符合法定要件的技術(shù)發(fā)明授予專利權(quán)，并獲得15年的保護(hù)?；谏鐣?huì)公共利益的考慮，這部法律還規(guī)定，專利權(quán)人負(fù)有在德國(guó)實(shí)施其專利技術(shù)的義務(wù)。如果在授權(quán)之后的3年內(nèi)沒有實(shí)施，則收回其專利。⑩參見范長(zhǎng)軍：《德國(guó)專利法研究》，科學(xué)出版社2010年版，第8頁(yè)。1936年，德國(guó)重新頒布《專利法》，之后又進(jìn)行了多次修改。在對(duì)于技術(shù)發(fā)明的保護(hù)方面，德國(guó)還在1891年制定了《實(shí)用新型法》，對(duì)達(dá)不到專利法要求的“小發(fā)明”，提供6年的保護(hù)。1986年，德國(guó)又大幅度修改《實(shí)用新型法》，并且將保護(hù)期延長(zhǎng)為8年。?See Friedrich-Karl Beier,Gerhard Schricker &Wolfgang Fikentscher,German Industrial Property, Copyright and Antitrust Laws,6 IIC Studies,p.9.德國(guó)首創(chuàng)的實(shí)用新型保護(hù)制度，影響了日本和中國(guó)等國(guó)的立法。

隨著專利制度在西歐和美洲各國(guó)的建立以及科學(xué)技術(shù)和國(guó)際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，又產(chǎn)生了在國(guó)際層面上協(xié)調(diào)各國(guó)專利制度的必要性。1883年，由法國(guó)、意大利、西班牙、瑞士等國(guó)發(fā)起，在巴黎召開外交會(huì)議，通過并簽署了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡(jiǎn)稱《巴黎公約》）。隨后，《巴黎公約》又經(jīng)過若干次修改，形成了布魯塞爾文本、華盛頓文本、海牙文本、倫敦文本、里斯本文本和斯德哥爾摩文本6個(gè)文本。其中，與專利保護(hù)相關(guān)的主要有國(guó)民待遇原則、專利申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)原則、專利權(quán)的獨(dú)立性原則，以及技術(shù)發(fā)明的臨時(shí)性保護(hù)、發(fā)明人享有署名權(quán)和對(duì)專利權(quán)的限制，等等。?參見《巴黎公約》第2條、第4條、第5條。1995年《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》進(jìn)一步規(guī)定：一切技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，只要具有新穎性、包含發(fā)明步驟，并可供工業(yè)應(yīng)用，都可以授予專利；專利權(quán)人有權(quán)防止第三方未經(jīng)所有權(quán)人同意而進(jìn)行制造、使用、許諾銷售、銷售或?yàn)檫@些目的進(jìn)口該產(chǎn)品的行為；專利權(quán)的保護(hù)期限不得在自申請(qǐng)之日起計(jì)算的20年期滿前結(jié)束。?參見《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第27條、第28條、第33條。

毫無疑問，《巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在很大程度上協(xié)調(diào)了世界各國(guó)的專利保護(hù)制度。然而，由于歷史文化傳統(tǒng)不同，英美法系和大陸法系的專利制度在技術(shù)發(fā)明保護(hù)方面仍然存在諸多差異，本文將從專利權(quán)客體、專利權(quán)實(shí)質(zhì)性要件、專利申請(qǐng)與專利獲得、權(quán)利要求與侵權(quán)認(rèn)定四個(gè)方面，探討兩大法系在專利保護(hù)制度上的異同。

二、專利權(quán)客體

專利制度是對(duì)技術(shù)發(fā)明提供保護(hù)的制度。關(guān)于這一點(diǎn)，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第27條第1款規(guī)定：“在遵守第2款和第3款規(guī)定的前提下，專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，只要它們具有新穎性、包含發(fā)明性步驟，并可供工業(yè)應(yīng)用。在遵守第65條第4款、第70條第8款和本條第3款規(guī)定的前提下，對(duì)專利的獲得和專利權(quán)的享受不因發(fā)明地點(diǎn)、技術(shù)領(lǐng)域、產(chǎn)品是進(jìn)口的還是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的而受到歧視?！比欢v觀世界各國(guó)的專利法，受到保護(hù)的專利權(quán)客體不限于“發(fā)明”，還包括實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)和植物品種。

在英美法系，英國(guó)自《1623年壟斷法》實(shí)施以來一直對(duì)技術(shù)發(fā)明提供專利權(quán)保護(hù)。根據(jù)英國(guó)現(xiàn)行《專利法》第1條的規(guī)定，具有新穎性、涉及發(fā)明步驟、能夠工業(yè)應(yīng)用且不屬于不應(yīng)被授予專利權(quán)的技術(shù)發(fā)明，可以獲得專利權(quán)。美國(guó)專利權(quán)的客體不僅包括技術(shù)發(fā)明，還包括外觀設(shè)計(jì)和植物發(fā)明。對(duì)于技術(shù)發(fā)明的專利保護(hù)，美國(guó)于1790年制定的《促進(jìn)實(shí)用技藝進(jìn)步法》規(guī)定，任何實(shí)用技藝、產(chǎn)品、引擎、機(jī)器或設(shè)備，以及上述之改進(jìn)發(fā)明或發(fā)現(xiàn)，給予專利保護(hù)。1793年《專利法》將其修改為方法、機(jī)器、產(chǎn)品和物質(zhì)合成，并沿用至今。對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的專利保護(hù)，美國(guó)于1842年制定《外觀設(shè)計(jì)專利法》，并將其納入《專利法》。美國(guó)現(xiàn)行《專利法》第171條規(guī)定：“就產(chǎn)品而發(fā)明的任何新的、具有獨(dú)創(chuàng)性的和裝飾性的外觀設(shè)計(jì)，其發(fā)明者可依據(jù)本法的規(guī)定和要求獲得專利權(quán)?！?930年，為了鼓勵(lì)有關(guān)農(nóng)業(yè)的技術(shù)發(fā)明，美國(guó)制定《植物專利法》，對(duì)無性繁殖的植物品種予以保護(hù)，并使其成為《專利法》的一部分。1970年，美國(guó)制定《植物品種保護(hù)法》，對(duì)有性繁殖的植物品種予以保護(hù)。不過，這是屬于專門法的保護(hù)。除此之外，美國(guó)聯(lián)邦最高法院1980年對(duì)“查克拉巴蒂案”作出的判決還創(chuàng)設(shè)了“植物發(fā)明專利”，既涉及有性繁殖、無性繁殖、最終形成的植物品種，又涉及植物品種培育過程中有關(guān)植物成分、植物組織和培育方法的保護(hù)。這樣，美國(guó)《專利法》保護(hù)的客體就包括發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)和植物品種。

在大陸法系，自法國(guó)1791年、德國(guó)1877年制定專利法以來，一直都對(duì)技術(shù)發(fā)明提供保護(hù)。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L611-1條第1款規(guī)定：“任何發(fā)明都可以獲得國(guó)家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)頒發(fā)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)證書，此證書賦予證書所有人或其權(quán)利繼承人以獨(dú)占性使用權(quán)?！钡聡?guó)《專利法》第1條第1款規(guī)定：“專利授予任何技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)新的、帶有發(fā)明步驟并可以工業(yè)應(yīng)用的發(fā)明?！比欢谝詫＠ūＷo(hù)技術(shù)發(fā)明的同時(shí)，法國(guó)和德國(guó)對(duì)達(dá)不到專利法所要求的創(chuàng)造性步驟的小發(fā)明，還提供了實(shí)用新型證書的保護(hù)。德國(guó)制定了專門的《實(shí)用新型法》。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L611-2條第1款規(guī)定：“保護(hù)發(fā)明的工業(yè)產(chǎn)權(quán)證書有以下幾種：1.發(fā)明專利證書，自申請(qǐng)之日起20年內(nèi)有效；2.實(shí)用新型證書，自申請(qǐng)之日起6年內(nèi)有效；3.增補(bǔ)證書，按照第L611-3條規(guī)定的條件附屬于專利證書或?qū)嵱眯滦妥C書，在其附屬的專利期滿后生效，有效期不超過專利終止后7年，及不超過取得營(yíng)銷許可后17年。”此外，法國(guó)和德國(guó)還制定了專門法律對(duì)與技術(shù)發(fā)明密切相關(guān)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)提供專門法的保護(hù)。法國(guó)于1806年頒布《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)法》，對(duì)外觀設(shè)計(jì)提供工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。德國(guó)于1876年制定《外觀設(shè)計(jì)和模型著作權(quán)保護(hù)法》，對(duì)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)提供類似于版權(quán)的保護(hù)。后來這部法律演變?yōu)椤锻庥^設(shè)計(jì)法》，成為工業(yè)產(chǎn)權(quán)法的一部分。

與分別保護(hù)技術(shù)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的做法相一致，歐洲大陸國(guó)家在一開始就對(duì)植物品種采取了專門法的保護(hù)方式。法國(guó)早在1883年就制定了《專科植物保護(hù)法》，并在1933年進(jìn)行了修改。?Margaret Llewelyn &Mike Adcock,European Plant Intellectual Property,Bloomsbury Publishing,2006,p.137.德國(guó)于1930年制定了《植物品種和種子保護(hù)法》，該法后來演變?yōu)椤吨参锲贩N保護(hù)法》。?同注釋?，第12頁(yè)。在歐洲大陸國(guó)家的主導(dǎo)之下，國(guó)際社會(huì)于1961年在法國(guó)締結(jié)了《保護(hù)植物新品種國(guó)際公約》，對(duì)植物品種提供不同于專利權(quán)的專門保護(hù)。該公約于1968年生效后，又有1978年和1991年兩個(gè)新文本。?See International Convention for the Protection of New Varieties of Plants of December 2,1961,as Revised at Geneva on November 10,1972,on October 23,1978,and on March 19,1991.沿著以專門法保護(hù)植物品種的思路，歐盟于1994年7月通過《植物品種權(quán)條例》，?Council Regulation (EC) No 2100/94 of 27 July 1994 on Community Plant Variety Rights.創(chuàng)設(shè)了在歐盟范圍內(nèi)一體有效的植物品種權(quán)。這與美國(guó)以專利權(quán)的方式保護(hù)植物品種形成鮮明對(duì)比。

歐洲大陸國(guó)家對(duì)技術(shù)發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)和植物品種分別予以保護(hù)的做法，深刻影響了日本和中國(guó)。日本于1885年頒布《專賣專利條例》《外觀設(shè)計(jì)條例》，于1905年制定《實(shí)用新型法》，分別對(duì)技術(shù)發(fā)明提供了專利權(quán)的保護(hù)，對(duì)達(dá)不到專利法要求的技術(shù)發(fā)明提供了實(shí)用新型權(quán)利的保護(hù)，對(duì)與技術(shù)發(fā)明密切相關(guān)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)提供了外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)。隨后，日本于1899年重新制定《專利法》《外觀設(shè)計(jì)法》，于1921年和1959年兩度重新制定《專利法》《實(shí)用新型法》《外觀設(shè)計(jì)法》，并沿用至今。?參見李明德、閆文軍：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2020年版，第25-34頁(yè)。此外，日本還于1947年制定《種苗法》，并在1978年和1998年進(jìn)行了大規(guī)模修改，對(duì)植物新品種提供專門法而非專利法的保護(hù)。?參見日本《種苗法》1947年文本、1978年文本和1998年文本。

關(guān)于專利保護(hù)的客體，中國(guó)也是深受大陸法系影響的國(guó)家。然而，在對(duì)技術(shù)發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)方面，我國(guó)又略有變化，統(tǒng)一采取了專利權(quán)的方式。1944年，《中華民國(guó)專利法》規(guī)定，專利權(quán)保護(hù)的客體為發(fā)明、新型（實(shí)用新型）和新式樣（外觀設(shè)計(jì)）。中華人民共和國(guó)成立后，在20世紀(jì)80年代起草專利法時(shí)，曾考慮以專利法保護(hù)技術(shù)發(fā)明，并在時(shí)機(jī)成熟時(shí)另行起草法律，保護(hù)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。?參見趙元果編：《中國(guó)專利法的孕育與誕生》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第210頁(yè)。然而最終通過的《專利法》將發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)一并納入其中，統(tǒng)稱為“專利權(quán)”。自1984年《專利法》頒布以來，雖然經(jīng)過了1992年、2000年、2008年和2020年的四次修改，受到保護(hù)的客體仍然是發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。此外，我國(guó)還于1997年制定《植物新品種保護(hù)條例》，對(duì)植物品種提供專門法的保護(hù)。

顯然，將發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)納入《專利法》中，分別稱為發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，是權(quán)宜之計(jì)。自1984年《專利法》頒布以來，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一直呼吁，應(yīng)當(dāng)在條件成熟時(shí)將實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)剔除出來，制定專門的實(shí)用新型法和外觀設(shè)計(jì)法，提供專門法而非專利法的保護(hù)。?參見李明德：《中國(guó)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度的改革》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2022年第3期，第16-32頁(yè)。一些學(xué)者特別指出，如果說實(shí)用新型尚屬于“技術(shù)發(fā)明”的范疇，那么外觀設(shè)計(jì)是對(duì)工業(yè)品外觀的美學(xué)的或者裝飾性的設(shè)計(jì)，是完全不同于功能性和實(shí)用性的“技術(shù)發(fā)明”，與此相應(yīng)，至少應(yīng)當(dāng)將“外觀設(shè)計(jì)”從保護(hù)技術(shù)發(fā)明的《專利法》中剔除出來，以專門法的方式予以保護(hù)。?同注釋?，第209-300頁(yè)。

此外，在發(fā)明專利的保護(hù)方面，我國(guó)還可以參考美國(guó)“植物發(fā)明專利”保護(hù)的做法，對(duì)有關(guān)植物的發(fā)明，例如植物成分、植物組織和植物品種，提供專利權(quán)的保護(hù)?；蛘哒f，對(duì)植物發(fā)明的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)僅限于最終形成的植物品種，而應(yīng)當(dāng)延及于植物培育的各個(gè)環(huán)節(jié)之中。事實(shí)上，美國(guó)既提供了對(duì)植物品種的保護(hù)，又提供了對(duì)“植物發(fā)明專利”的保護(hù)，從而在植物品種培育的若干個(gè)環(huán)節(jié)上，對(duì)育種者提供了有效的保護(hù)，進(jìn)而促進(jìn)了植物品種的培育。在這方面，歐盟也是既制定了《植物品種權(quán)條例》?同注釋?。，創(chuàng)設(shè)了歐盟層面上的植物品種權(quán)，又制定了《生物技術(shù)專利指令》?Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the legal protection of biotechnological inventions.，協(xié)調(diào)了各成員關(guān)于生物技術(shù)專利保護(hù)的規(guī)定。由此可見，我國(guó)對(duì)植物培育者權(quán)利的保護(hù)，沒有必要局限于《植物新品種保護(hù)條例》，而是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到發(fā)明專利保護(hù)方面。

三、獲得專利權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件

按照世界各國(guó)的專利制度，申請(qǐng)專利的技術(shù)發(fā)明，要想獲得專利權(quán)的保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的要求。然而從歷史的發(fā)展來看，英美法系國(guó)家的專利制度與大陸法系國(guó)家的專利制度，在一些細(xì)節(jié)上又有所不同。

（一）新穎性

從專利制度的發(fā)展來看，新穎性是一個(gè)自始就應(yīng)當(dāng)具有的要件?！?474年威尼斯專利法》規(guī)定，在本城市建立了“新的”，而且“此前沒有在本城邦制造”的裝置，才可以獲得保護(hù)。英國(guó)《1623年壟斷法》第6條規(guī)定，可以把專利權(quán)授予給“新”產(chǎn)品的“第一個(gè)發(fā)明人”。在此之后，無論是美國(guó)1790年《促進(jìn)實(shí)用技藝進(jìn)步法》、法國(guó)1791年《專利法》，還是德國(guó)1877年《專利法》，都要求獲得專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)發(fā)明應(yīng)當(dāng)符合新穎性的要求。

早期專利制度所要求的“新穎性”，通常是本國(guó)新穎性。按照“本國(guó)新穎性”，只要申請(qǐng)專利的技術(shù)沒有在本國(guó)使用過，就可以獲得專利權(quán)保護(hù)。這反映了早期專利制度的宗旨，一方面是通過專利權(quán)的授予而吸引外國(guó)的先進(jìn)技術(shù)，另一方面則是鼓勵(lì)產(chǎn)生于本國(guó)的技術(shù)發(fā)明留在本國(guó)予以實(shí)施。在這方面，一些國(guó)家還對(duì)“本國(guó)新穎性”作出了較為奇特的規(guī)定。例如：英國(guó)《專利法》曾規(guī)定，即使是50年以前存在于國(guó)內(nèi)外的技術(shù)，只要在最近50年內(nèi)沒有在英國(guó)申請(qǐng)專利和獲得專利權(quán)，就具有專利法所要求的新穎性?參見英國(guó)1949年《專利法》第50條第1項(xiàng)。這個(gè)規(guī)定最早見于英國(guó)1902年《專利法》，其目的是讓原有的專利技術(shù)獲得新生，進(jìn)而促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的積極性和提升產(chǎn)業(yè)利益。；《比荷盧統(tǒng)一外觀設(shè)計(jì)法》曾經(jīng)規(guī)定，即使是已經(jīng)存在的產(chǎn)品，如果在最近50年內(nèi)在比利時(shí)、荷蘭和盧森堡不為人知或者被忘卻，就屬于具有新穎性的產(chǎn)品?參見1966年《比荷盧統(tǒng)一外觀設(shè)計(jì)法》第4條。。

隨著專利制度的發(fā)展，對(duì)技術(shù)發(fā)明新穎性的判斷不再限于是否在某一國(guó)家使用過，而是擴(kuò)展到了是否在相關(guān)的文獻(xiàn)中，包括是否在專利申請(qǐng)文件中被記載過。沿著早期專利制度吸引外國(guó)先進(jìn)技術(shù)的宗旨，就文獻(xiàn)記載和公知公用而言，絕大多數(shù)國(guó)家都采納了“混合新穎性”的判定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，只要申請(qǐng)案中的技術(shù)發(fā)明沒有被記載于全世界范圍內(nèi)的文獻(xiàn)中，也沒有在本國(guó)被公知公用，就具有專利法所要求的新穎性。這是因?yàn)?，?guó)內(nèi)外文獻(xiàn)中記載的技術(shù)發(fā)明，可以通過閱讀為本國(guó)的相關(guān)市場(chǎng)主體知悉。至于那些沒有被記載于文獻(xiàn)的技術(shù)發(fā)明，則可以通過未在本國(guó)公知公用的標(biāo)準(zhǔn)授予專利權(quán)，進(jìn)而在本國(guó)予以實(shí)施。這種做法的宗旨仍然是為了引進(jìn)外國(guó)的先進(jìn)技術(shù)。從歷史的發(fā)展來看，無論是英國(guó)和美國(guó)，還是法國(guó)和德國(guó)，以及日本和中國(guó)，都曾經(jīng)規(guī)定過混合新穎性的判定標(biāo)準(zhǔn)。

在專利新穎性要求的發(fā)展過程中，締結(jié)于1973年的《歐洲專利授權(quán)公約》作出了一個(gè)具有里程碑意義的規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，如果一項(xiàng)發(fā)明不屬于“現(xiàn)有技術(shù)”，則該發(fā)明具有新穎性。現(xiàn)有技術(shù)是指申請(qǐng)日以前，以書面或者口頭描述的方法，或者以使用和其他任何方法，公眾可以獲得的一切技術(shù)。?參見《歐洲專利授權(quán)公約》第54條第1款、第2款。按照這個(gè)規(guī)定，申請(qǐng)歐洲專利的技術(shù)發(fā)明，只要未被文獻(xiàn)記載和被公知公用，就是世界范圍內(nèi)的新技術(shù)。這就是“絕對(duì)新穎性”的判定標(biāo)準(zhǔn)。隨著《歐洲專利授權(quán)公約》的生效，德國(guó)、法國(guó)、意大利、西班牙和荷蘭等國(guó)修改其專利法，規(guī)定了“絕對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)。隨后，日本和韓國(guó)等國(guó)也修改其專利法，采納了“絕對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)于2008年修改《專利法》，放棄原來的“相對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了“絕對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)。?參見我國(guó)2008年《專利法》第22條。至于美國(guó)，直到2011年才修改《專利法》，規(guī)定了“絕對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)。?參見美國(guó)《專利法》第102條。顯然，與歐洲大陸法系國(guó)家相比，美國(guó)屬于很晚采納絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家。

在新穎性的判定方面，美國(guó)《專利法》有一個(gè)獨(dú)特的“優(yōu)惠期制度”，值得略作說明。根據(jù)該規(guī)定，如果專利申請(qǐng)案中的發(fā)明在專利申請(qǐng)日以前的1年之內(nèi)，由發(fā)明人披露，包括公開使用或者公開銷售體現(xiàn)有發(fā)明的產(chǎn)品，不喪失新穎性。?參見美國(guó)《專利法》第102條b款。按照這個(gè)規(guī)定，發(fā)明人可以有1年的時(shí)間，通過使用或者銷售來測(cè)試市場(chǎng)的反應(yīng)，并最終決定是否申請(qǐng)專利。盡管美國(guó)在很多場(chǎng)合試圖推廣這一制度，但是大陸法系的絕大多數(shù)國(guó)家都沒有接受。因?yàn)榘凑沾箨懛ㄏ灯毡榉钚械摹罢?qǐng)求審查制”，自申請(qǐng)日起算滿18個(gè)月，相關(guān)的專利申請(qǐng)案就會(huì)公開，而在此之后專利申請(qǐng)人可以在一定的期限內(nèi)，例如自申請(qǐng)之日起的3年之內(nèi)，要求專利部門進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。如果專利申請(qǐng)人在此期限內(nèi)沒有提出實(shí)質(zhì)審查的要求，則視為放棄申請(qǐng)案。?參見我國(guó)《專利法》第34條、第35條。按照這個(gè)制度，專利申請(qǐng)人可以在專利申請(qǐng)?zhí)崞鹬蟮囊欢ㄆ陂g內(nèi)，例如3年內(nèi)使用或者公開銷售現(xiàn)有發(fā)明的產(chǎn)品，以測(cè)試市場(chǎng)的反應(yīng)。如果市場(chǎng)反應(yīng)不良，可以通過不要求實(shí)質(zhì)審查的方式放棄申請(qǐng)案。顯然，“請(qǐng)求審查制”與“優(yōu)惠期制度”在測(cè)試市場(chǎng)反應(yīng)方面，異曲同工。當(dāng)然在“請(qǐng)求審查制”之下，申請(qǐng)人在提出專利申請(qǐng)之時(shí)須支付一筆申請(qǐng)費(fèi)用。但是申請(qǐng)人享有例如3年的市場(chǎng)測(cè)試期間，又比“優(yōu)惠期制度”具有一定的優(yōu)勢(shì)。

（二）創(chuàng)造性

在專利權(quán)獲得的實(shí)質(zhì)性要件方面，創(chuàng)造性是20世紀(jì)才產(chǎn)生的概念?；蛘哒f，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，相關(guān)的技術(shù)發(fā)明只要符合新穎性和實(shí)用性的要求，就可以獲得專利權(quán)。在英美法系，無論是英國(guó)《1623年壟斷法》還是美國(guó)1790年《促進(jìn)實(shí)用技藝進(jìn)步法》都沒有規(guī)定創(chuàng)造性的要求。然而，英國(guó)和美國(guó)的司法實(shí)踐很快就發(fā)現(xiàn)，一些稍有改變的技術(shù)發(fā)明，因?yàn)榉闲路f性和實(shí)用性而獲得了專利權(quán)。這種略有變化的技術(shù)發(fā)明，一方面對(duì)技術(shù)發(fā)展意義甚微，另一方面又在某種程度上竊取了他人此前的發(fā)明成果。于是，英國(guó)和美國(guó)的司法實(shí)踐逐步發(fā)展出了創(chuàng)造性或者非顯而易見性的要求。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1850年判決的“哈奇斯案”中認(rèn)為，涉案的專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別是表面的，缺乏獨(dú)創(chuàng)性或者創(chuàng)造性，因而不能獲得專利權(quán)保護(hù)。?Hotchkiss v.Greenwood,52 U.S.11 How.248 248 (1850).在隨后的相關(guān)判決中，美國(guó)法院逐步提煉出了“非顯而易見性”的標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)1952年的《專利法》又將這個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)納入了第102條。根據(jù)規(guī)定，即使相關(guān)的技術(shù)發(fā)明符合新穎性的要求，但如果在該技術(shù)領(lǐng)域一般水平的技術(shù)人員看來，申請(qǐng)專利的技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)相比是顯而易見的，就不能獲得專利權(quán)保護(hù)。英國(guó)雖然于1852年設(shè)立專利局從事專利申請(qǐng)的審查，但主要是就申請(qǐng)案中的技術(shù)發(fā)明是否具有新穎性進(jìn)行審查。不過在具體的侵權(quán)訴訟中，應(yīng)被控侵權(quán)人的要求，法院可以審查涉案專利是否顯而易見或者缺乏創(chuàng)造性。?參見注釋④，第118-119頁(yè)。1977年修改《專利法》，英國(guó)終于在第3條規(guī)定了專利權(quán)的創(chuàng)造性要件，也即“發(fā)明步驟”。

在大陸法系，早期的專利制度同樣沒有創(chuàng)造性的要求。法國(guó)1791年《專利法》和德國(guó)1877年《專利法》都沒有關(guān)于創(chuàng)造性要求的規(guī)定，相關(guān)的技術(shù)發(fā)明只要符合新穎性和實(shí)用性的要求，就可以獲得專利權(quán)保護(hù)。在這方面，德國(guó)于1891年制定《實(shí)用新型法》，目的是對(duì)小發(fā)明提供“短期的、簡(jiǎn)單的和成本較低”的保護(hù)，從而有別于《專利法》提供的期限較長(zhǎng)的、成本較高的、不太易于獲得保護(hù)的重要技術(shù)發(fā)明。?同注釋?。顯然，這里的區(qū)別僅僅在于“小發(fā)明”“重要技術(shù)發(fā)明”，與創(chuàng)造性的高低無關(guān)。然而，無論是專利行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，對(duì)稍有變化的技術(shù)就可以獲得專利權(quán)保護(hù)都存在質(zhì)疑。受到美國(guó)“非顯而易見性”學(xué)說的影響，歐洲大陸法系國(guó)家逐漸達(dá)成共識(shí)，獲得專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)發(fā)明應(yīng)當(dāng)符合創(chuàng)造性或者創(chuàng)造性步驟的要求。

1963年，一些歐洲國(guó)家在法國(guó)的斯特拉斯堡締結(jié)了《統(tǒng)一專利法公約》，規(guī)定獲得專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)發(fā)明應(yīng)當(dāng)符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的要求。這個(gè)公約雖然一直沒有生效，但是首先提出了“創(chuàng)造性”要求。1973年，歐洲國(guó)家在德國(guó)慕尼黑締結(jié)《歐洲專利授權(quán)公約》規(guī)定了新穎性、創(chuàng)造性步驟和實(shí)用性的要求。隨著《歐洲專利授權(quán)公約》的制定和生效，法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)等成員國(guó)紛紛修改專利法，規(guī)定了創(chuàng)造性的要求。值得注意的是，《歐洲專利授權(quán)公約》雖然使用了“創(chuàng)造性步驟”的術(shù)語，但又使用美國(guó)“非顯而易見性”的術(shù)語，解釋了創(chuàng)造性步驟。根據(jù)規(guī)定：“就該（申請(qǐng)案中的）發(fā)明而言，如果相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域中的技術(shù)人員，依據(jù)該領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)，認(rèn)為該發(fā)明是非顯而易見的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該發(fā)明具有創(chuàng)造性步驟?！?參見《歐洲專利授權(quán)公約》第56條。這個(gè)規(guī)定也體現(xiàn)了美國(guó)“非顯而易見性”學(xué)說對(duì)大陸法系的影響。

在東亞方面，日本于1959年重新制定的《專利法》第29條第2款規(guī)定了創(chuàng)造性的要求：“申請(qǐng)專利之前，具有相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域一般技術(shù)水平的人員，很容易完成該發(fā)明，……則不能獲得專利?！蔽覈?guó)于1984年制定的《專利法》從一開始就規(guī)定了創(chuàng)造性的要求?，F(xiàn)行《專利法》第22條第3款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。”值得注意的是，為了區(qū)別發(fā)明專利與實(shí)用新型專利，該款對(duì)前者規(guī)定了“突出”的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和“顯著”的進(jìn)步，對(duì)后者則沒有“突出”和“顯著”的要求。然而在專利審查實(shí)踐中，對(duì)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利應(yīng)當(dāng)具有創(chuàng)造性這一要求，卻沒有太大的區(qū)別。根據(jù)《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于發(fā)明專利創(chuàng)造性的判斷，不僅要考慮該發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域，還要考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域；關(guān)于實(shí)用新型專利創(chuàng)造性的判斷，則著重考慮該實(shí)用新型所屬的技術(shù)領(lǐng)域。?參見國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南》（2010），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第411-412頁(yè)。此外，在2008年修改《專利法》以前，創(chuàng)造性判斷所依據(jù)的現(xiàn)有技術(shù)是全世界范圍內(nèi)沒有在文獻(xiàn)中被記載的，也沒有在我國(guó)被公知公用的技術(shù)，2008年修改《專利法》以后，創(chuàng)造性的判斷依據(jù)則是既沒有在全世界范圍內(nèi)的文獻(xiàn)中被記載，也沒有在全世界范圍內(nèi)被公知公用的技術(shù)。

就創(chuàng)造性的要求而言，就像歐洲大陸法系國(guó)家的做法一樣，我國(guó)的專利審查部門和司法部門可以借鑒美國(guó)“非顯而易見性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。與此相應(yīng)，只要相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域中一般水平的技術(shù)人員，依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)認(rèn)為專利申請(qǐng)案中的技術(shù)發(fā)明是顯而易見的，就是不具有創(chuàng)造性的。

（三）實(shí)用性

專利制度產(chǎn)生伊始，實(shí)用性就一直是相關(guān)技術(shù)發(fā)明獲得專利保護(hù)的一個(gè)必要條件。《1474年威尼斯專利法》規(guī)定，新的裝置“應(yīng)當(dāng)在達(dá)到可以具體使用和操作之時(shí)”，向福利總局提出通告，以獲得保護(hù)。英國(guó)《1623年壟斷法》也規(guī)定，新產(chǎn)品的發(fā)明人可以在本國(guó)范圍內(nèi)獨(dú)占使用和制造該產(chǎn)品。美國(guó)1787年《憲法》的“版權(quán)與專利權(quán)條款”就反映了實(shí)用性的要求。根據(jù)其規(guī)定，“為了促進(jìn)實(shí)用技術(shù)的發(fā)展”，國(guó)會(huì)有權(quán)保障發(fā)明者在有限的期限內(nèi)，就其發(fā)明享有專有權(quán)利。依據(jù)該條款制定的1790年《專利法》第1條規(guī)定，任何新的和實(shí)用的技藝、產(chǎn)品、引擎、機(jī)器或者裝置，只要足夠?qū)嵱煤椭匾?，就可以獲得專利保護(hù)。在這方面，法國(guó)1791年《專利法》和德國(guó)1877年《專利法》都規(guī)定新穎的和實(shí)用的技術(shù)發(fā)明可以獲得專利保護(hù)。

顯然，專利制度關(guān)于實(shí)用性的要求，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或者商品經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)。那些能夠在市場(chǎng)上銷售的產(chǎn)品，包括使用相關(guān)方法制造出來的產(chǎn)品，必然是具有實(shí)用性的產(chǎn)品或者方法。事實(shí)上，正是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展，才出現(xiàn)了銷售和使用專利產(chǎn)品的情形，才產(chǎn)生了建立專利制度的必要性。按照現(xiàn)代專利制度，實(shí)用性至少具有兩個(gè)方面的含義：一是相關(guān)的技術(shù)方案已經(jīng)可以在工業(yè)上予以運(yùn)用，而非停留在思想觀念的層面上；二是發(fā)明人應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)文件中充分披露技術(shù)發(fā)明，使得相關(guān)領(lǐng)域中一般水平的技術(shù)人員可以實(shí)施。從專利制度的發(fā)展來看，傳統(tǒng)上側(cè)重于前一個(gè)方面，即有關(guān)的技術(shù)發(fā)明應(yīng)當(dāng)具體化，可以被重復(fù)制造或者使用?，F(xiàn)代專利制度則側(cè)重后一個(gè)方面，即專利申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)充分披露技術(shù)發(fā)明，以便專利權(quán)保護(hù)期限屆滿后，相關(guān)領(lǐng)域中的技術(shù)人員可以自由實(shí)施該專利技術(shù)。

大體說來，充分披露技術(shù)發(fā)明的要求，與專利制度的合同理論密切相關(guān)。根據(jù)合同理論，為了換取一定期限的專有權(quán)利，發(fā)明人應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)文件中充分披露自己的技術(shù)發(fā)明，使得一般水平的技術(shù)人員可以實(shí)施。充分披露是獲得專有權(quán)利的應(yīng)有對(duì)價(jià)。正是由此出發(fā)，一些專利法的教科書，甚至將“充分披露”的要求獨(dú)立出來，作為獲得專利權(quán)保護(hù)的第四個(gè)要件。沿著這樣一個(gè)思路，美國(guó)《專利法》還進(jìn)一步提出了披露“最佳實(shí)施方案”的要求。根據(jù)該法第112條的規(guī)定，發(fā)明人在申請(qǐng)專利的時(shí)候，不僅應(yīng)當(dāng)充分披露自己的技術(shù)發(fā)明，而且還應(yīng)當(dāng)披露在申請(qǐng)專利時(shí)已知的最佳實(shí)施方案。如果申請(qǐng)人刻意隱瞞，會(huì)導(dǎo)致專利權(quán)的無效或者不可實(shí)施，即不能追究侵權(quán)者的法律責(zé)任。雖然披露最佳實(shí)施方案的要求一直受到批判，但美國(guó)于2011年修改《專利法》時(shí)，仍然保留了這個(gè)要求。?參見美國(guó)《專利法》第112條。

我國(guó)自1984年制定《專利法》，一直要求獲得專利保護(hù)的技術(shù)發(fā)明應(yīng)當(dāng)符合實(shí)用性的要求。該法規(guī)定：“實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并能夠產(chǎn)生積極的效果?！痹诖嘶A(chǔ)之上，《專利法實(shí)施細(xì)則》第17條對(duì)說明書的撰寫提出了具體要求：“寫明發(fā)明或者實(shí)用新型所要解決的技術(shù)問題以及解決其技術(shù)問題采用的技術(shù)方案，并對(duì)照現(xiàn)有技術(shù)寫明發(fā)明或者實(shí)用新型的有益效果”“詳細(xì)寫明申請(qǐng)人認(rèn)為實(shí)現(xiàn)發(fā)明或者實(shí)用新型的優(yōu)選方式”。由此可以看出，我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》是在“實(shí)用性”要件的范圍內(nèi)，規(guī)定了充分披露和提供最佳實(shí)施方案的要求。

從專利實(shí)用性的歷史發(fā)展來看，早期的實(shí)用性主要是指相關(guān)的技術(shù)發(fā)明可以產(chǎn)生積極的社會(huì)效果。隨著專利制度的不斷發(fā)展，實(shí)用性又具有了另外一個(gè)含義，即專利申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在說明書中充分披露其技術(shù)發(fā)明，包括在必要的時(shí)候提供申請(qǐng)人已知的最佳實(shí)施方案。事實(shí)上，專利制度的宗旨之一，傳播技術(shù)信息，就是通過技術(shù)發(fā)明的充分披露而實(shí)現(xiàn)的。與此相應(yīng)，在很多國(guó)家的專利制度中，充分披露技術(shù)發(fā)明，包括提供優(yōu)選實(shí)施方案，已經(jīng)成為獨(dú)立于“實(shí)用性”的一個(gè)要求。而且，很多國(guó)家還以“未充分披露”為由，宣告過某些專利權(quán)無效。?例如，原國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)就曾經(jīng)以“偉哥”藥品不符合充分披露的要求而宣告其無效。在專利權(quán)人起訴后，法院維持了專利權(quán)有效。由此出發(fā)，我國(guó)也可以將充分披露和提供優(yōu)選實(shí)施方案作為一個(gè)獨(dú)立的要求，不再隱藏在傳統(tǒng)的實(shí)用性要件中。至少，我們應(yīng)當(dāng)將充分披露和提供優(yōu)選實(shí)施方案的要求，規(guī)定在《專利法》而非《專利法實(shí)施細(xì)則》中。

四、專利申請(qǐng)與專利權(quán)無效

按照早期的專利制度，發(fā)明人在做出相關(guān)的技術(shù)發(fā)明之后，可以申請(qǐng)專利和成為專利權(quán)人。英國(guó)《1623年壟斷法》規(guī)定，特許權(quán)或者專利權(quán)可以頒發(fā)給新產(chǎn)品的真正的第一個(gè)發(fā)明人。美國(guó)1787年《憲法》的“版權(quán)與專利權(quán)”條款規(guī)定，國(guó)會(huì)有權(quán)保障“發(fā)明者”就其發(fā)明享有專利權(quán)。法國(guó)1791年《專利法》依據(jù)天賦人權(quán)的觀念，也規(guī)定專利權(quán)屬于“發(fā)明人”。德國(guó)1877年《專利法》曾經(jīng)采納“申請(qǐng)人原則”，但在1936年修改為“發(fā)明人原則”，即只有發(fā)明人可以申請(qǐng)專利。?參見注釋⑩，第8-9頁(yè)。按照上述規(guī)定，發(fā)明人、專利申請(qǐng)人和專利權(quán)人在很多情況下是一致的。

從保障發(fā)明人權(quán)利的角度出發(fā)，還有一個(gè)發(fā)明人署名的問題，或者在專利申請(qǐng)文件和專利證書中記載發(fā)明人姓名的問題。關(guān)于這一點(diǎn)，英國(guó)《1623年壟斷法》規(guī)定將專利頒發(fā)給真正的第一個(gè)發(fā)明人，已經(jīng)具有發(fā)明人署名的含義。美國(guó)《憲法》“版權(quán)與專利權(quán)”條款的規(guī)定，保障發(fā)明人享有專利權(quán)，也含有發(fā)明人的署名。在這方面，美國(guó)《專利法》長(zhǎng)期規(guī)定，只有發(fā)明人可以申請(qǐng)專利，否則將駁回專利申請(qǐng)。按照“發(fā)明人申請(qǐng)”原則，雖然專利申請(qǐng)通常由雇主提出，但在相關(guān)的申請(qǐng)文件中必須附加發(fā)明人簽署的誓言或者聲明，同意雇主申請(qǐng)專利。?參見注釋⑦，第51頁(yè)。在大陸法系，法國(guó)專利法一直強(qiáng)調(diào)天賦人權(quán)，專利權(quán)歸屬于完成發(fā)明的自然人，因而專利申請(qǐng)人和專利權(quán)人都應(yīng)當(dāng)是發(fā)明人。德國(guó)自1936年開始奉行“發(fā)明人原則”，只有發(fā)明人可以申請(qǐng)專利。當(dāng)然，這里的“發(fā)明人申請(qǐng)”更多具有發(fā)明人署名的意義。德國(guó)《專利法》第6條規(guī)定專利權(quán)歸屬于發(fā)明人或者其權(quán)利繼受人。與此相應(yīng)，專利申請(qǐng)文件和專利證書都應(yīng)當(dāng)有發(fā)明人的署名。正是基于兩大法系關(guān)于發(fā)明人申請(qǐng)專利和獲得專利權(quán)的理念，《巴黎公約》第4條之三規(guī)定：“發(fā)明人有在專利中被記載為發(fā)明人的權(quán)利。”

我國(guó)自1984年《專利法》頒布以來，一直沒有要求只有發(fā)明人可以申請(qǐng)專利，奉行的似乎是“申請(qǐng)人原則”，即申請(qǐng)專利的可以是發(fā)明人，也可以是非發(fā)明人。當(dāng)然，按照《專利法實(shí)施細(xì)則》第16條，專利申請(qǐng)文件中應(yīng)當(dāng)寫明發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人，這似乎是對(duì)發(fā)明人署名權(quán)的尊重。但是專利文件中沒有寫上真正的發(fā)明人，也沒有任何法律后果和糾正機(jī)制。在現(xiàn)實(shí)的專利申請(qǐng)實(shí)踐中，尤其是在中小企業(yè)申請(qǐng)專利的情況下，寫入申請(qǐng)文件和專利證書的，往往不是真正的發(fā)明人，而是企業(yè)的負(fù)責(zé)人。參照美國(guó)和德國(guó)的做法，同時(shí)也是基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原理，我國(guó)《專利法》及其實(shí)施細(xì)則，應(yīng)當(dāng)奉行發(fā)明人申請(qǐng)專利和獲得專利的原則。當(dāng)然，就技術(shù)發(fā)明所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括專利申請(qǐng)權(quán)，可以由發(fā)明人轉(zhuǎn)讓給他人所有。盡管如此，相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保障發(fā)明人的署名權(quán)，包括建立必要的糾錯(cuò)機(jī)制等。如果專利申請(qǐng)文件或者專利證書沒有寫明發(fā)明人的姓名，或者寫了非發(fā)明人的姓名，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，例如專利不可實(shí)施等。

按照專利制度，從事發(fā)明活動(dòng)的只能是自然人，而非法人或者企業(yè)。然而在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，90%以上的技術(shù)發(fā)明都是在雇傭關(guān)系下，由作為自然人的雇員完成。一方面，按照專利法的基本原則，技術(shù)發(fā)明在源頭上歸屬于雇員。另一方面，在雇傭關(guān)系下完成的技術(shù)發(fā)明，又應(yīng)當(dāng)作為企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，歸屬于雇主。為了協(xié)調(diào)這兩個(gè)原則，世界上大多數(shù)國(guó)家的專利法都規(guī)定，有關(guān)技術(shù)發(fā)明的人身權(quán)利歸屬于發(fā)明人，該權(quán)利不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承，有關(guān)技術(shù)發(fā)明的財(cái)產(chǎn)權(quán)利則歸屬于雇主。與此相應(yīng)，從企業(yè)經(jīng)營(yíng)的角度出發(fā)，雇主可以作出是否申請(qǐng)專利和獲得專利權(quán)的決定。然而，當(dāng)雇主申請(qǐng)專利和獲得專利權(quán)之后，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)做出了該發(fā)明的雇員給予報(bào)酬，以德國(guó)為代表的大陸法系和以美國(guó)為代表的英美法系，又作出了不同的規(guī)定。

大體說來，大陸法系國(guó)家的專利制度強(qiáng)調(diào)“發(fā)明人”的地位，以及對(duì)發(fā)明人權(quán)利的保護(hù)。這與作者權(quán)制度強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作作品的“作者”和對(duì)作者權(quán)利的保護(hù)?參見李明德：《兩大法系背景下的作品保護(hù)制度》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第7期，第3-13頁(yè)。是一致的。按照大陸法系的理念，在職務(wù)發(fā)明申請(qǐng)專利和獲得專利權(quán)之后，雇主應(yīng)當(dāng)向雇員支付一筆額外的報(bào)酬。例如，德國(guó)于1942年制定《職工發(fā)明處理?xiàng)l例》，就雇員發(fā)明的利益分配作出了規(guī)定。在此基礎(chǔ)之上，德國(guó)于1957年制定《雇員發(fā)明法》，將技術(shù)發(fā)明劃分為職務(wù)發(fā)明與自由發(fā)明。其中，職務(wù)發(fā)明是指雇員在雇傭關(guān)系下完成的技術(shù)發(fā)明。根據(jù)規(guī)定，就相關(guān)的職務(wù)發(fā)明而言，如果雇主申請(qǐng)專利和獲得了專利權(quán)，完成該項(xiàng)技術(shù)發(fā)明的雇員可以要求雇主支付合理的報(bào)酬。在這方面，德國(guó)勞動(dòng)部門在1959年頒布《私務(wù)中的雇員發(fā)明報(bào)酬規(guī)章》作為計(jì)算合理報(bào)酬的參考。這些參考因素包括相關(guān)雇傭發(fā)明的商業(yè)化運(yùn)用的情形、雇員在企業(yè)中的職務(wù)和職責(zé)，以及企業(yè)對(duì)相關(guān)發(fā)明的貢獻(xiàn)。通常，合理報(bào)酬的數(shù)額由雇主與雇員協(xié)商確定。如果在合理的期間內(nèi)雙方當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議，則可以交由設(shè)立于專利局之內(nèi)的調(diào)解委員會(huì)協(xié)調(diào)解決。盡管雙方當(dāng)事人還可以就此向法院提起訴訟，但在絕大多數(shù)情況下都會(huì)接受調(diào)解委員會(huì)確定的報(bào)酬數(shù)額。?參見注釋⑩，第60-63頁(yè)；注釋?，第7頁(yè)。

英美法系國(guó)家的專利制度更強(qiáng)調(diào)專利技術(shù)的市場(chǎng)性運(yùn)用，以及企業(yè)在此過程中的利益。這與“版權(quán)法”強(qiáng)調(diào)作品的市場(chǎng)性利用是一致的。按照英美法系的理念，雇主通常會(huì)與雇員締結(jié)合同，約定職務(wù)發(fā)明歸屬于雇主所有，進(jìn)而由雇主申請(qǐng)專利和獲得專利權(quán)。作為合同的對(duì)價(jià)，雇主也會(huì)依據(jù)雇員的技能、資歷和其他因素，支付相應(yīng)的報(bào)酬。而且，隨著雇員貢獻(xiàn)的增加和人才市場(chǎng)的變化等要素，雇員還可以要求增加收入，雇主也可以增加報(bào)酬的數(shù)額。與此相應(yīng)，即使相關(guān)的技術(shù)發(fā)明申請(qǐng)專利并獲得了專利權(quán)，即使相關(guān)的專利技術(shù)為企業(yè)帶來了巨大的收益，雇主也不會(huì)因此而增加雇員的報(bào)酬。顯然，這種做法更符合企業(yè)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。具體說來，某一創(chuàng)新企業(yè)可能會(huì)雇用幾十名甚至上百名技術(shù)研發(fā)人員，并且支付相應(yīng)的報(bào)酬。然而，并不是每一位技術(shù)研發(fā)人員都可以作出技術(shù)發(fā)明，也并不是每一項(xiàng)技術(shù)發(fā)明都可以申請(qǐng)專利和獲得專利權(quán)。事實(shí)上，即使是獲得了專利權(quán)的技術(shù)發(fā)明，是否符合市場(chǎng)需求，是否能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，還取決于其他因素。

我國(guó)1984年《專利法》對(duì)職務(wù)發(fā)明的規(guī)定采納了大陸法系專利制度的理念，強(qiáng)調(diào)對(duì)職務(wù)發(fā)明人的保護(hù)?，F(xiàn)行《專利法》第6條將發(fā)明劃分為“職務(wù)發(fā)明”和“非職務(wù)發(fā)明”，并且就職務(wù)發(fā)明的構(gòu)成、歸屬和專利申請(qǐng)作出了原則性規(guī)定?，F(xiàn)行《專利法》第15條第1款規(guī)定：“被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。”在此基礎(chǔ)上，《專利法實(shí)施細(xì)則》專門設(shè)定了“對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬”一章，甚至具體規(guī)定了獎(jiǎng)勵(lì)的數(shù)額和報(bào)酬的比例。例如：一項(xiàng)發(fā)明專利的獎(jiǎng)金最低不少于3000元，一項(xiàng)實(shí)用新型專利或者外觀設(shè)計(jì)專利的獎(jiǎng)金最低不少于1000元；實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實(shí)施該項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)中提取不低于2%或者從實(shí)施該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)中提取不低于0.2%，作為報(bào)酬給予發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；被授予專利權(quán)的單位許可其他單位或者個(gè)人實(shí)施其專利的，應(yīng)當(dāng)從收取的使用費(fèi)中提取不低于10%，作為報(bào)酬給予發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。

關(guān)于職務(wù)發(fā)明是否應(yīng)當(dāng)給予獎(jiǎng)勵(lì)和額外報(bào)酬，我國(guó)似乎應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)而非德國(guó)的做法。顯然，德國(guó)的做法側(cè)重于單個(gè)或者若干個(gè)技術(shù)發(fā)明和由此而產(chǎn)生的專利，多少忽視了企業(yè)的整體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。美國(guó)的做法更符合企業(yè)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際情況，尤其是利于創(chuàng)新研發(fā)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。在這方面，雇主與雇員基于技術(shù)研發(fā)的具體情形，以合同的方式不斷調(diào)整雙方的利益關(guān)系，也相對(duì)簡(jiǎn)單。由政府或者立法機(jī)關(guān)充當(dāng)職務(wù)發(fā)明人的“保姆”，甚至規(guī)定職務(wù)發(fā)明人應(yīng)當(dāng)獲得的獎(jiǎng)金或者報(bào)酬數(shù)額，很難說符合市場(chǎng)規(guī)律。

按照專利制度，無論是自由發(fā)明還是職務(wù)發(fā)明，其所有人要想獲得專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)家專利行政部門提出申請(qǐng)。國(guó)家專利行政部門會(huì)依據(jù)專利法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)案進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查，進(jìn)而作出是否授予專利權(quán)的決定。在有些大陸法系國(guó)家，專利行政部門還會(huì)承擔(dān)起專利權(quán)無效宣告的職責(zé)。然而追溯歷史就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在專利制度的發(fā)展過程中，專利行政部門的出現(xiàn)是相對(duì)較晚的事情。按照《1474年威尼斯專利法》，發(fā)明人可以向“福利總局”進(jìn)行登記和受到保護(hù)。按照英國(guó)《1623年壟斷法》，國(guó)王可以向第一個(gè)真正的發(fā)明人頒發(fā)專利。但在具體的實(shí)踐中，則是發(fā)明人向衡平法院登記自己的技術(shù)發(fā)明，并且在發(fā)生侵權(quán)時(shí)獲得必要的保護(hù)。?參見注釋④，第116頁(yè)。顯然，接受登記的無論是行政機(jī)構(gòu)還是衡平法院，都沒有承擔(dān)起專利審查的職責(zé)，也不是專門的專利審查機(jī)構(gòu)。

在專利制度的發(fā)展中，專門的專利審查部門首先出現(xiàn)在美國(guó)。具體說來，美國(guó)于1790年制定《促進(jìn)實(shí)用技藝進(jìn)步法》，規(guī)定由國(guó)務(wù)卿、國(guó)防部長(zhǎng)和司法部長(zhǎng)組成委員會(huì)，審查申請(qǐng)案中的技術(shù)發(fā)明是否足夠?qū)嵱煤妥銐蛑匾?，進(jìn)而作出是否授予專利權(quán)的決定。然而，由于政務(wù)繁忙，擔(dān)任審查委員的國(guó)務(wù)卿、國(guó)防部長(zhǎng)和司法部長(zhǎng)，很難抽出時(shí)間審查專利申請(qǐng)。于是，美國(guó)國(guó)會(huì)很快于1793年修改專利法，將審查制改為了注冊(cè)制，即相關(guān)的技術(shù)發(fā)明只要在國(guó)務(wù)卿那里予以登記，就可以獲得保護(hù)。至于獲準(zhǔn)注冊(cè)的專利權(quán)是否有效，則留待司法程序解決。隨著專利保護(hù)的發(fā)展，注冊(cè)制的弊病日益顯露。于是，美國(guó)國(guó)會(huì)于1836年重新制定專利法，在聯(lián)邦政府中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)專門審查專利申請(qǐng)案的專利局，并規(guī)定了專利權(quán)的授予標(biāo)準(zhǔn)和審查程序。?See Donald Chisum &Michael A.Jacobs,Understanding Intellectual Property Law (Legal Text Series),Lexis Nexis Matthew Bender,1992,Section 2 A.

毫無疑問，美國(guó)設(shè)立專門的專利審查部門，在保障專利質(zhì)量方面取得了巨大成果。有鑒于此，世界各國(guó)紛紛仿效，設(shè)立了自己的專利審查部門。英國(guó)于1852年設(shè)立了委員會(huì)，從事必要的專利審查。1883年，英國(guó)修改專利法，設(shè)立了專門的從事專利審查的專利局。在一開始，英國(guó)專利局主要進(jìn)行專利申請(qǐng)案的形式審查，直到1901年才開始依據(jù)相關(guān)的文獻(xiàn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。?參見注釋④，第115-116頁(yè)。又如，德國(guó)于1877年制定第一部專利法時(shí)就仿效美國(guó)設(shè)立了專利局，對(duì)專利申請(qǐng)案進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查。?參見注釋⑩，第8頁(yè)。此外，法國(guó)、瑞士、荷蘭、意大利、西班牙等國(guó)也都設(shè)立專利行政部門，對(duì)專利申請(qǐng)案進(jìn)行審查。

值得注意的是，由于歷史文化傳統(tǒng)和所面臨的問題不同，世界各國(guó)的專利行政部門的職責(zé)有所不同。在英國(guó)，發(fā)明人向衡平法院登記自己的技術(shù)發(fā)明，進(jìn)而由法院予以保護(hù)。在美國(guó)，在專利權(quán)經(jīng)由國(guó)務(wù)卿登記而獲得的年代里，由審理侵權(quán)糾紛的法院確定相關(guān)的專利權(quán)是否有效。在德國(guó)，制定專利法之初就設(shè)立了專利局，既承擔(dān)了專利審查的職責(zé)，又承擔(dān)了專利權(quán)無效宣告的職責(zé)。1961年德國(guó)依據(jù)憲法的規(guī)定，將“專利抗告與無效宣告委員會(huì)”改為“專利法院”，既對(duì)專利局的審查決定進(jìn)行復(fù)審，又對(duì)已經(jīng)授予的專利權(quán)進(jìn)行無效宣告。在這方面，日本最初仿效德國(guó)的做法設(shè)立了“審判部”，既受理不服專利審查決定的案件，又受理專利權(quán)無效宣告的案件。然而，2004年日本修改《專利法》，允許法院在專利侵權(quán)訴訟中，判定專利權(quán)是否應(yīng)當(dāng)在行政程序中被宣告為無效，進(jìn)而作出必要的判決。?參見日本《專利法》第104條之三。這樣，日本在專利權(quán)無效宣告的問題上，采取了類似于英國(guó)和美國(guó)的做法。

在專利的審查、授權(quán)和無效宣告方面，中國(guó)從一開始就借鑒了德國(guó)和日本早期的做法?，F(xiàn)行《專利法》第3條第1款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)管理全國(guó)的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)?！钡?1條第1款規(guī)定：“專利申請(qǐng)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門駁回申請(qǐng)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向國(guó)務(wù)院專利行政部門請(qǐng)求復(fù)審。國(guó)務(wù)院專利行政部門復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請(qǐng)人?！钡?5條規(guī)定：“自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求國(guó)務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效?！庇纱丝梢?，我國(guó)的國(guó)務(wù)院專利行政部門，既受理不服駁回申請(qǐng)決定的案件，又受理專利權(quán)無效宣告的請(qǐng)求。正是由此出發(fā)，很多人認(rèn)為只有國(guó)務(wù)院專利行政部門可以宣告專利權(quán)的無效，而受理專利侵權(quán)糾紛案件的法院不能宣告專利權(quán)無效，即使這種宣告僅僅是針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人。

然而，英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家關(guān)于專利權(quán)無效宣告的做法并非一成不變。英國(guó)和美國(guó)由法院宣告涉案專利權(quán)是否有效的做法，來自于歷史上由衡平法院或者行政機(jī)關(guān)登記技術(shù)發(fā)明，由法院保護(hù)專利權(quán)或者宣告專利權(quán)無效的傳統(tǒng)。德國(guó)和日本由于在專利法制定之初就設(shè)立了專利局，所以由專利局負(fù)責(zé)專利審查、授權(quán)和專利權(quán)無效宣告的工作。而且，德國(guó)還在1961年將原來的專利抗告與無效宣告委員會(huì)改成“專利法院”，日本則在2004年起允許法院在專利侵權(quán)訴訟中，認(rèn)定涉案的專利權(quán)是否應(yīng)當(dāng)被宣告為無效。值得注意的是，按照德國(guó)的做法，由專利法院宣告無效的專利權(quán)，僅限于已經(jīng)授予的專利權(quán)。至于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，則可以由受理侵權(quán)訴訟的民事法院，審查涉案的實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)，是否符合法定要求，是否應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)。?參見注釋?，第10-12頁(yè)。

顯然，從美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)關(guān)于專利無效宣告做法的形成和變遷來看，除了歷史文化傳統(tǒng)的影響，更多是為了解決專利保護(hù)中面臨的問題。以此為鑒，我國(guó)專利權(quán)無效宣告制度的改革，也應(yīng)當(dāng)以解決專利保護(hù)中面臨的問題為宗旨。例如，國(guó)務(wù)院專利行政部門作出維持專利權(quán)有效或者宣告無效的決定后，當(dāng)事人可以到北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院起訴，再上訴到最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，因而會(huì)有周期長(zhǎng)的弊病。又如，專利無效宣告程序獨(dú)立于專利侵權(quán)審理程序，可能造成兩個(gè)程序的處理結(jié)果不同。為了解決這類問題，似乎可以酌情修改完善目前只能由國(guó)務(wù)院專利行政部門而不能由審理侵權(quán)糾紛的法院承擔(dān)專利權(quán)無效宣告的職責(zé)的做法。

五、權(quán)利要求與侵權(quán)認(rèn)定

按照當(dāng)今的專利制度，技術(shù)發(fā)明的所有人要想獲得專利權(quán)保護(hù)，必須向國(guó)家專利行政部門提出申請(qǐng)。而提出專利申請(qǐng)，通常要提交請(qǐng)求書、權(quán)利要求書、說明書（附圖）和摘要。其中最重要的是權(quán)利要求書和說明書，前者劃定要求保護(hù)的范圍，后者說明應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的技術(shù)發(fā)明。

不過，從專利制度的歷史發(fā)展來看，權(quán)利要求書和說明書，包括請(qǐng)求書和摘要，都是相對(duì)較晚才出現(xiàn)的。早期的專利是由國(guó)王或者君主以特權(quán)的方式授予臣下或者發(fā)明人，僅僅是簡(jiǎn)單地提及可以專有其利的產(chǎn)品而已。例如，英國(guó)國(guó)王曾經(jīng)授予制造和銷售撲克牌的專利，以及有關(guān)油鹽醬醋和淀粉的專利，都是在專利文件中記載了相關(guān)的產(chǎn)品和專有其利的特權(quán)。英文的專利（letters patent）一詞也表明，相關(guān)的特許權(quán)被記載于沒有封口的信函中。顯然，這里所說的專利或者特許權(quán)，既不具有現(xiàn)代的說明書的含義，也不具有權(quán)利要求的含義。

隨著專利制度的發(fā)展，基于專利保護(hù)的必要性，逐步產(chǎn)生了說明相關(guān)技術(shù)發(fā)明的文件和界定專利權(quán)利范圍的文件。例如在英國(guó)《1623年壟斷法》實(shí)施的年代里，新產(chǎn)品的發(fā)明人可以向衡平法院登記自己的技術(shù)發(fā)明，進(jìn)而獲得相應(yīng)的保護(hù)。在一開始，登記文件中對(duì)相關(guān)技術(shù)發(fā)明的描述非常簡(jiǎn)單，通常只是提及新產(chǎn)品以及相關(guān)的實(shí)用性。與此相應(yīng)，在有關(guān)專利的侵權(quán)糾紛中，法院很難確認(rèn)原告的專利權(quán)保護(hù)范圍，也很難認(rèn)定被告是否侵犯了原告的專利權(quán)。于是，法院不斷要求專利權(quán)人在相關(guān)的登記文件中，盡可能詳細(xì)地描述自己的新產(chǎn)品，說明新產(chǎn)品的實(shí)用性。這樣，有關(guān)專利技術(shù)的說明書，就因?yàn)榻鉀Q侵權(quán)糾紛的必要而在法院的推動(dòng)之下產(chǎn)生了。一方面，專利說明書較為詳細(xì)地描述了新產(chǎn)品或者新技術(shù)，有助于專利權(quán)的保護(hù)。而在另一方面，說明書也會(huì)成為被告辯解自己不侵權(quán)的依據(jù)，甚至成為反訴原告專利權(quán)不具有新穎性或者實(shí)用性的依據(jù)。?參見注釋④，第116-118頁(yè)。這時(shí)的說明書，顯然還不具有現(xiàn)代專利制度中披露技術(shù)信息的作用。

1852年，英國(guó)大幅度修改《壟斷法》，除了易名為《專利法》，還采取了一系列方便發(fā)明人申請(qǐng)專利和獲得專利權(quán)的措施。其中之一是設(shè)立了“專利委員會(huì)”（commissioners），受理專利申請(qǐng)。與此相應(yīng)，發(fā)明人不再向衡平法院登記自己的技術(shù)發(fā)明，而是向“專利委員會(huì)”提出專利申請(qǐng)，經(jīng)由登記后獲得專利權(quán)?；谝呀?jīng)形成的做法，1852年《專利法》還要求，專利申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在提出專利申請(qǐng)的同時(shí)或者之后的12個(gè)月內(nèi)，提交完整的技術(shù)發(fā)明說明書（specifications）。1883年，英國(guó)再次修改《專利法》，在原有的“專利委員會(huì)”的基礎(chǔ)上設(shè)立專利局，負(fù)責(zé)對(duì)專利申請(qǐng)的“說明書”進(jìn)行審查。1883年《專利法》進(jìn)一步要求，專利申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在說明書的基礎(chǔ)上，至少提出一項(xiàng)權(quán)利要求（claim）以劃定其專有權(quán)利的范圍。在隨后的司法實(shí)踐中，法院堅(jiān)持認(rèn)為，專利權(quán)受到保護(hù)的范圍僅限于“權(quán)利要求”所劃定的范圍，或者說，權(quán)利要求所劃定的范圍就是專利權(quán)保護(hù)的最大范圍。超出權(quán)利要求范圍的技術(shù)發(fā)明，即使是新的和實(shí)用的，也不能獲得保護(hù)。?參見注釋④，第118-119頁(yè)。這樣，便產(chǎn)生了現(xiàn)代專利制度中的權(quán)利要求書。

與英國(guó)一樣，美國(guó)也經(jīng)歷了從專利說明書到權(quán)利要求的發(fā)展歷程。美國(guó)于1790年制定的《促進(jìn)實(shí)用技藝進(jìn)步法》繼承了英國(guó)的做法，要求發(fā)明人在申請(qǐng)專利的時(shí)候提交一份書面說明，詳細(xì)而具體地描述其發(fā)明。根據(jù)規(guī)定，說明書不僅應(yīng)當(dāng)將該發(fā)明與在先技術(shù)區(qū)別開來，而且能夠使得本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員可以制造、生產(chǎn)、使用該技術(shù)發(fā)明。51參見美國(guó)1790年《促進(jìn)實(shí)用技藝進(jìn)步法》第2條。1836年《專利法》則不僅要求專利申請(qǐng)人提交專利說明書，而且要在說明書的最后部分，具體指出產(chǎn)品或者產(chǎn)品改進(jìn)的發(fā)明，或者物質(zhì)合成的發(fā)明。與此相應(yīng)，受理申請(qǐng)案的專利局不僅要審查專利說明書，還要審查附在說明書后面的“權(quán)利要求”。不過，在1836年的《專利法》中，“權(quán)利要求”不是必須的，申請(qǐng)人可以提出也可以不提出權(quán)利要求。直到1870年修改《專利法》，才要求專利申請(qǐng)人必須在說明書的基礎(chǔ)上提出“權(quán)利要求”。52參見［美］賈尼絲·M·米勒：《專利法概論》，中信出版社2003年版，第38頁(yè)。

在大陸法系，德國(guó)1877年《專利法》借鑒英國(guó)和美國(guó)的既有做法，要求專利申請(qǐng)人提交專利說明書，以盡可能詳細(xì)的方式描述申請(qǐng)案中的技術(shù)發(fā)明，包括與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別。1891年，德國(guó)修改《專利法》，要求專利申請(qǐng)人必須在說明書的基礎(chǔ)之上，至少提出一項(xiàng)權(quán)利要求。隨著權(quán)利要求逐步從說明書中獨(dú)立出來，德國(guó)專利局于1898年發(fā)布公告，要求專利申請(qǐng)人按照特定的格式撰寫專利權(quán)利要求。53參見董濤：《專利權(quán)利要求》，法律出版社2006年版，第32-33頁(yè)。受“天賦人權(quán)”觀念的影響，法國(guó)認(rèn)為發(fā)明人只要做出技術(shù)發(fā)明和申請(qǐng)專利，就可以獲得保護(hù)。因而在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，發(fā)明人在申請(qǐng)專利時(shí)只要提交一份說明書，就可以獲得專利權(quán)保護(hù)。直到1968年修改《專利法》，才要求專利申請(qǐng)人在說明書的基礎(chǔ)之上，單獨(dú)提出劃定保護(hù)范圍的權(quán)利要求。54See Andre Bertrand,Patent Claim Interpretation under French Law, in International Perspectives on the Legal Interpretation of Patent Claim,University of Washinton School of Law,1994.

顯然，在專利保護(hù)制度的發(fā)展過程中，以專利說明書描述技術(shù)發(fā)明，以權(quán)利要求劃定專利權(quán)保護(hù)范圍，具有非常重要的意義。這與早期的“專利權(quán)”或者“特許權(quán)”僅僅提及相關(guān)的產(chǎn)品，不可同日而語。時(shí)至今日，通過說明書描述申請(qǐng)案中的技術(shù)發(fā)明，依據(jù)權(quán)利要求確定專利權(quán)保護(hù)范圍，已經(jīng)成為世界各國(guó)的通行做法。然而，正是在如何理解說明書與權(quán)利要求關(guān)系以及在如何劃定專利權(quán)保護(hù)范圍的問題上，英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家，又基于不同的理念形成了不同的撰寫方式。

大體說來，英美法系國(guó)家側(cè)重專利技術(shù)的市場(chǎng)性運(yùn)用，側(cè)重權(quán)利要求劃定專利權(quán)保護(hù)范圍的作用，以及對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)者的通告作用?；谶@樣的理念和歷史的發(fā)展，英國(guó)在權(quán)利要求的撰寫和解釋方面，逐步形成了“周邊限定原則”。按照這個(gè)原則，發(fā)明人在申請(qǐng)專利的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡可能在權(quán)利要求書中界定自己的技術(shù)發(fā)明，進(jìn)而明確劃定受保護(hù)的范圍。按照這個(gè)原則，在審理侵權(quán)糾紛案件時(shí)，凡是沒有納入權(quán)利要求范圍的技術(shù)特征，都不能獲得保護(hù)。這樣，權(quán)利要求就在事實(shí)上起到了界定專利權(quán)保護(hù)范圍和公告專利權(quán)保護(hù)范圍的作用。同樣是依據(jù)周邊限定的原則，尤其是權(quán)利要求的公告作用，英國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里都不承認(rèn)等同侵權(quán)。55參見閆文軍：《專利權(quán)的保護(hù)范圍》，法律出版社2007年版，第202-203頁(yè)。

美國(guó)在權(quán)利要求的撰寫方面，經(jīng)歷了從“中心限定原則”到“周邊限定原則”的發(fā)展過程。美國(guó)自1790年制定《促進(jìn)實(shí)用技藝進(jìn)步法》，在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，法院總是依據(jù)“專利說明書”確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，進(jìn)而認(rèn)定被告是否侵權(quán)。與此相應(yīng)，法院只能依據(jù)說明書所記載的發(fā)明構(gòu)思，或者整體的發(fā)明，確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。1836年《專利法》雖然要求在說明書中附加權(quán)利要求，但并非法定要件。直到1870年修改《專利法》，才要求專利申請(qǐng)人必須提交權(quán)利要求，進(jìn)而確定專利權(quán)保護(hù)的范圍或者邊界。56同注釋52。在此之后，美國(guó)在權(quán)利要求的解釋方面，走向了與英國(guó)相同的周邊限定原則。當(dāng)然與英國(guó)不同的是，在審理專利侵權(quán)糾紛時(shí)，美國(guó)法院會(huì)經(jīng)常適用等同原則，將專利申請(qǐng)人沒有納入權(quán)利要求的某些技術(shù)特征，重新納入權(quán)利范圍而予以保護(hù)。然而，美國(guó)法院適用的等同理論，又在很大程度上不同于德國(guó)的等同理論。在美國(guó)，等同理論僅僅適用于權(quán)利要求中的某一個(gè)技術(shù)特征，而非作為整體的技術(shù)發(fā)明。例如，在1997年的“華納案”中，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院偏離傳統(tǒng)的做法，將等同理論適用于整體的技術(shù)發(fā)明，即被告使用的技術(shù)是否在整體上等同于原告的專利技術(shù)。然而聯(lián)邦最高法院的判決卻明確指出，等同是技術(shù)特征與技術(shù)特征的等同（element by element），而不是整體的專利技術(shù)與被告技術(shù)的等同。57Warner-Jenkinson Co.,Inc.v.Hilton Davis Chemical Co.,117 S.Ct.1040 (1997).

大體說來，大陸法系國(guó)家的專利制度以“技術(shù)發(fā)明人”為核心，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)對(duì)發(fā)明人權(quán)利的保護(hù)。這與著作權(quán)法中強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作作品的作者和對(duì)作者權(quán)利的保護(hù)是一致的。基于以發(fā)明人為核心的理念和相應(yīng)的歷史發(fā)展，在權(quán)利要求書的撰寫方面，以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家逐步形成了“中心限定原則”。按照這個(gè)原則，發(fā)明人在申請(qǐng)專利的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利要求書中盡可能完整地記載自己的技術(shù)發(fā)明，尤其是完整地記載自己的發(fā)明構(gòu)思或者技術(shù)創(chuàng)意。按照這個(gè)原則，專利權(quán)所賦予發(fā)明人的保護(hù)，重點(diǎn)在于發(fā)明的構(gòu)思或者技術(shù)創(chuàng)意，而不限于權(quán)利要求書所記載的技術(shù)特征。按照這個(gè)原則，權(quán)利要求書僅僅是對(duì)技術(shù)發(fā)明或者創(chuàng)意的一種表達(dá)方式，可能還會(huì)有其他的表達(dá)方式。按照這個(gè)原則，為了確定發(fā)明的構(gòu)思或者技術(shù)創(chuàng)意，還應(yīng)當(dāng)更多地參考專利說明書的內(nèi)容。因?yàn)?，?quán)利要求僅僅是對(duì)說明書所描述的技術(shù)發(fā)明的概括。在解釋權(quán)利要求的時(shí)候，說明書及其附圖仍然發(fā)揮著重要的作用。這樣，在有關(guān)專利侵權(quán)的糾紛中，法院就應(yīng)當(dāng)從發(fā)明的構(gòu)思或者創(chuàng)意出發(fā)，包括參考專利說明書，將那些本來應(yīng)該受到保護(hù)的技術(shù)特征納入進(jìn)來，予以必要的保護(hù)。58參見注釋⑩，第117-120頁(yè)。顯然，采用中心限定原則，可以讓發(fā)明人和相關(guān)的技術(shù)發(fā)明獲得比較充分的保護(hù)。然而在另一方面，采用中心限定原則撰寫和解釋權(quán)利要求會(huì)使得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者難以確定專利權(quán)保護(hù)范圍，削弱了權(quán)利要求的公告作用。這與英國(guó)和美國(guó)的做法形成了鮮明的對(duì)比。

按照中心限定原則，從保護(hù)技術(shù)發(fā)明或者技術(shù)創(chuàng)意的理念出發(fā)，德國(guó)法院也會(huì)經(jīng)常適用等同理論。不過，德國(guó)法院在適用等同理論的時(shí)候，是以專利技術(shù)的整體與被告技術(shù)的整體相比對(duì)，進(jìn)而確定被告是否以等同的方式侵犯了原告的專利權(quán)。這樣，不同于英國(guó)長(zhǎng)期不承認(rèn)等同理論的做法，德國(guó)法院經(jīng)常適用等同理論。同時(shí)，德國(guó)法院以專利技術(shù)作為整體適用等同理論，又不同于美國(guó)法院堅(jiān)持的以技術(shù)特征對(duì)應(yīng)技術(shù)特征的做法。59參見注釋⑩，第121-122頁(yè)。毫無疑問，德國(guó)以中心限定原則解釋權(quán)利要求，以整體的技術(shù)發(fā)明適用等同理論，在某些情況下很容易對(duì)專利權(quán)的保護(hù)范圍作出擴(kuò)大解釋，從而損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的確定性。

英國(guó)和德國(guó)都是歐洲國(guó)家，二者奉行的周邊限定原則或者中心限定原則，在很大程度上又影響了其他歐洲國(guó)家。1973年，當(dāng)歐洲國(guó)家于德國(guó)慕尼黑締結(jié)《歐洲專利授權(quán)公約》時(shí)，為了將更多的成員國(guó)包容進(jìn)來，不得不對(duì)兩個(gè)原則進(jìn)行“折中”。具體說來，《歐洲專利授權(quán)公約》第69條第1款規(guī)定：“由歐洲專利或歐洲專利申請(qǐng)所賦予的保護(hù)程度，應(yīng)當(dāng)由權(quán)利要求的措詞來確定。但是，說明書和附圖可用于解釋權(quán)利要求?！标P(guān)于這一點(diǎn)，《歐洲專利公約第69條解釋之議定書》有如下說明：“第69條不應(yīng)在以下意義上予以解釋，即一項(xiàng)歐洲專利所賦予的保護(hù)范圍，應(yīng)被理解為是由權(quán)利要求措辭的嚴(yán)格的和字面的含義所界定的，說明書和附圖只能被用來說明存在于權(quán)利要求中的模糊不清之處。它也不能在以下意義上予以解釋，即權(quán)利要求僅僅是作為一個(gè)指南，所授予的實(shí)際保護(hù)，依據(jù)該領(lǐng)域中的技術(shù)人員對(duì)說明書和附圖的考慮，可以及于專利權(quán)人期望的東西。相反，它應(yīng)該以居于這兩個(gè)極端之間的方式進(jìn)行解釋。這種居間方式綜合了對(duì)專利權(quán)人的公平保護(hù)和使第三方有合理的確定性?！?/p>

按照上述規(guī)定和解釋，成員國(guó)對(duì)專利權(quán)利要求的解釋，既不應(yīng)當(dāng)是英國(guó)式的周邊限定原則，也不應(yīng)當(dāng)是德國(guó)式的中心限定原則，而是處于二者之間的“折中原則”。然而，上述規(guī)定和解釋雖然否定了處于兩極的周邊限定或者中心限定，卻未從正面闡釋“折中原則”的具體含義。從某種意義上說，“折中原則”只是希望成員國(guó)在解釋權(quán)利要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能向中間靠攏，既不要繼續(xù)奉行“周邊限定原則”，也不要繼續(xù)堅(jiān)持“中心限定原則”。至于如何“折中”，以及在哪里“折中”，需由成員國(guó)法院在具體案件中予以把握。事實(shí)上，正是基于不同的歷史文化傳統(tǒng)和專利保護(hù)理念，英國(guó)等成員國(guó)在解釋權(quán)利要求的時(shí)候，仍然會(huì)偏向于周邊限定原則，而德國(guó)等成員國(guó)則會(huì)偏向于中心限定原則。

我國(guó)1984年《專利法》在權(quán)利要求的解釋方面，從一開始就采納了《歐洲專利授權(quán)公約》所規(guī)定的“折中原則”?，F(xiàn)行《專利法》第64條第1款規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容?！边@表明，發(fā)明人在申請(qǐng)發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以“折中原則”撰寫權(quán)利要求書。而法院在審理專利侵權(quán)糾紛案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以“折中原則”解釋權(quán)利要求，進(jìn)而確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。然而，正如《歐洲專利授權(quán)公約》第69條及其解釋議定書所顯示的那樣，理解我國(guó)《專利法》中的折中原則，同樣應(yīng)當(dāng)回到兩大法系專利制度的背景之下。

大體說來，我國(guó)在技術(shù)發(fā)明的保護(hù)方面繼承了以德國(guó)為代表的大陸法系專利制度，就像在作品保護(hù)方面繼承了歐洲大陸法系的作者權(quán)法傳統(tǒng)一樣。與此相應(yīng)，我國(guó)雖然采納了《歐洲專利授權(quán)公約》中的“折中原則”，但在專利權(quán)利要求的撰寫和解釋方面，仍然深受德國(guó)“中心限定原則”的影響。例如，《專利法實(shí)施細(xì)則》第20條第1款規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求?！卑凑者@個(gè)規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)有”獨(dú)立權(quán)利要求，“可以有”從屬權(quán)利要求，顯然不同于英國(guó)和美國(guó)的“周邊限定原則”。又如，《專利法實(shí)施細(xì)則》第20條第2款規(guī)定：“獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征?！钡?款規(guī)定：“從屬權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)用附加的技術(shù)特征，對(duì)引用的權(quán)利要求作進(jìn)一步限定。”顯然，這里關(guān)于獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求的說明，同樣不同于英國(guó)和美國(guó)的周邊限定原則。

從兩大法系專利制度的比較來看，我國(guó)在以“發(fā)明人”為核心，強(qiáng)調(diào)對(duì)整體技術(shù)發(fā)明保護(hù)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)側(cè)重英美法系強(qiáng)調(diào)技術(shù)發(fā)明的市場(chǎng)性運(yùn)用，以及權(quán)利要求對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者的公告作用。或者說，在權(quán)利要求的撰寫和解釋方面，在奉行“折中原則”的時(shí)候，我們可以適當(dāng)?shù)叵颉爸苓呄薅ㄔ瓌t”傾斜，這樣不僅可以有力有效地保護(hù)專利技術(shù)，而且可以充分發(fā)揮權(quán)利要求的公告作用，進(jìn)而保障技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)運(yùn)用的健康發(fā)展。