張小勇

內(nèi)容提要：2000年世界知識產(chǎn)權(quán)組織成立了知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會，開始討論和審議涉及遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)問題。經(jīng)過20余年的努力，2022年世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會終于作出為締結(jié)一部國際法律文書而最遲于2024年召開外交會議的決定。外交大會談判的基礎(chǔ)是知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會主席編擬的《知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識國際法律文書草案》。目前發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家對該草案的目標(biāo)、披露要求的客體、內(nèi)容和觸發(fā)點以及未遵守披露要求的后果等關(guān)鍵問題仍存在較大分歧，外交會議談判能否解決這些分歧依然具有不確定性。我國是生物多樣性最為豐富的國家之一，藥物專利態(tài)勢分析顯示我國正在向遺傳資源利用國轉(zhuǎn)變，我國在外交會議談判中的定位應(yīng)該是遺傳資源提供國和快速發(fā)展之中的遺傳資源利用國。我國需要以該定位為指導(dǎo)，在談判中同時維護(hù)我國作為提供國和快速發(fā)展之中的利用國的利益。

2022年7月21日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（以下簡稱WIPO）大會（General Assembly）決定，最遲于2024年召開一次外交會議（Diplomatic Conference），①根據(jù)WIPO主持締結(jié)多邊條約的慣例，如果某個執(zhí)行或常設(shè)委員會認(rèn)為已經(jīng)朝著通過條約的方向取得了充足進(jìn)展，WIPO大會可以決定召開外交會議，這是一種高級別的成員會議，召開外交會議的唯一目的就是完成締結(jié)新條約的談判。以締結(jié)一部關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的國際法律文書（International Legal Instrument Relating to Intellectual Property,Genetic Resources and Traditional Knowledge Associated with Genetic Resources）。這標(biāo)志著各國在WIPO知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Folklore）（以下簡稱政府間委員會）這一國際論壇上，圍繞遺傳資源所涉及的知識產(chǎn)權(quán)議題進(jìn)行的討論和基于案文的談判取得了重大突破。事實上，該討論和談判從2001年開始，在20余年的時間內(nèi)召開了43次政府間委員會會議（除了2015年以及2020年和2021年新型冠狀病毒肺炎大流行期間未召開會議），發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在是否有必要通過談判推出有形的成果或者締結(jié)具有法律約束力的國際文書的問題上存在嚴(yán)重的分歧。對于在遺傳資源和傳統(tǒng)知識議題上擁有核心利益的發(fā)展中國家而言，WIPO大會作出召開外交會議的決定無疑是一個成功的談判成果，也代表了多邊主義的勝利。

遺傳資源所涉及的知識產(chǎn)權(quán)議題被提上WIPO的相關(guān)議程與促進(jìn)1992年《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity）（以下簡稱CBD）所確立的遺傳資源的獲取和惠益分享（Access to Genetic Resources and Benefit-sharing）法律制度的實施具有極為密切的關(guān)系。為了照顧和平衡不同國家和利益群體的關(guān)切，WIPO在2000年成立了政府間委員會，作為一個國際論壇用于討論和審議有關(guān)議題。在發(fā)展中國家的推動下，遺傳資源所涉及的知識產(chǎn)權(quán)議題從缺少目標(biāo)指引的討論發(fā)展到基于案文的談判，并加快朝著締結(jié)具有法律約束力的國際文書的方向演進(jìn)。為此，2019年政府間委員會主席以個人名義編擬了《知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識國際法律文書草案》（以下簡稱《草案》），并被確定為2022年WIPO大外交會議談判的基礎(chǔ)。我國是世界上生物多樣性和遺傳資源最為豐富的國家之一，在2008年修改《專利法》時引入了遺傳資源保護(hù)的有關(guān)規(guī)定，并在實施中取得了一些成效。在未來外交會議的談判中，我國應(yīng)當(dāng)明確自身定位，以建設(shè)性態(tài)度參與談判，努力推動形成能夠兼顧各方利益的國際法律規(guī)則。本文首先介紹遺傳資源所涉及的知識產(chǎn)權(quán)議題的提出背景，回顧并評述這一議題從寬泛的討論發(fā)展到締結(jié)國際法律文書的過程，其次深入解析作為外交會議談判基礎(chǔ)的《草案》，厘清《草案》背后的各種考慮和選擇，最后就我國如何因應(yīng)外交會議談判提出對策和相關(guān)建議。

一、知識產(chǎn)權(quán)視野中遺傳資源國際立法的進(jìn)程

1999年，遺傳資源所涉及的知識產(chǎn)權(quán)議題被發(fā)展中國家提上WIPO的相關(guān)議程，以期解決遺傳資源的“盜用”或“不當(dāng)利用”（misappropriation）問題，②按照發(fā)展中國家和一些致力于保護(hù)傳統(tǒng)資源的非政府組織的觀點，“盜用”或“不當(dāng)利用”是指在未經(jīng)許可或授權(quán)的前提下獲取和開發(fā)利用發(fā)展中國家及其地方和土著社區(qū)的遺傳資源和傳統(tǒng)知識，包括在未經(jīng)許可也未給予回報的前提下就基于這些資源和知識的發(fā)明等或者直接就它們申請獲得專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。“盜用”或“不當(dāng)利用”也被稱為“生物剽竊”（biopiracy），這是一個貶義術(shù)語，經(jīng)常被當(dāng)作標(biāo)簽貼在那些極為惡劣的“不當(dāng)利用”行為之上。See Daniel Robinson,Confronting Biopiracy: Challenges, Cases and International Debates,Routledge,2010.以及確保實現(xiàn)公正和公平地分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益的目標(biāo)。WIPO隨后成立了專門供討論和審議議題的政府間委員會。在2001—2009年之間，政府間委員會針對上述議題主要開展了一些“非規(guī)范性的”（non-normative）工作，但從2010年開始，政府間委員會啟動了“基于案文的談判”（text-based negotiations）和“規(guī)范制定”（norm-setting）工作。經(jīng)過多年的談判，2022年WIPO大會終于作出了最遲于2024年召開外交會議的決定，遺傳資源所涉知識產(chǎn)權(quán)問題的國際立法即將進(jìn)入最后階段，這個決定經(jīng)歷了一個非常復(fù)雜和曲折的過程。

（一）遺傳資源所涉知識產(chǎn)權(quán)問題的提出及政府間委員會的成立

作為具有戰(zhàn)略意義的資源，遺傳資源是生命科學(xué)研究和開發(fā)活動的寶貴原材料，擁有巨大的科研和商業(yè)開發(fā)價值。長期以來，地球上的遺傳資源被視為人類共同遺產(chǎn)，經(jīng)濟富有且技術(shù)領(lǐng)先的發(fā)達(dá)國家可以自由獲取和開發(fā)利用發(fā)展中國家擁有的豐富和多樣的遺傳資源，并就終端成果申請獲得專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，從而獨占此類資源開發(fā)利用所產(chǎn)生的惠益。20世紀(jì)80年代末，發(fā)展中國家借助國際社會談判關(guān)于保護(hù)全球生物多樣性公約的機會提出了扭轉(zhuǎn)這一態(tài)勢的法律措施。1992年通過的CBD基于公正（equity）原則構(gòu)建了遺傳資源的獲取和惠益分享國際法律制度，包括：國家對其自然資源（包括生物資源和遺傳資源）擁有主權(quán)權(quán)利；獲取遺傳資源須經(jīng)提供此種資源的國家的事先知情同意；基于共同商定的條件，公正和公平地分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益。③Lyle Glowka &Valerie Normand,The Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing: Innovations in International Environmental Law,in Elisa Morgera,Matthias Buck &Elsa Tsioumani eds.,The 2010 Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing in Perspective: Implications for International Law and Implementation Challenges,Mortinus Nijhoff,2012,p.22-23.

然而，在CBD的實施過程中，發(fā)達(dá)國家作為遺傳資源利用方并沒有積極采取立法、行政或政策等措施實施上述國際法律制度，尤其是公正和公平地分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益的要求和規(guī)則。由于該法律制度規(guī)制的是遺傳資源跨國流動和開發(fā)利用中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，僅依賴作為遺傳資源提供國的發(fā)展中國家的立法等措施無法確保其得到充分實施。盡管一些生物多樣性豐富的發(fā)展中國家制定了規(guī)制遺傳資源獲取和惠益分享的立法等措施，但由于欠缺執(zhí)法經(jīng)驗、存在監(jiān)管漏洞、專業(yè)人員稀缺和公眾意識不高等原因，“不當(dāng)利用”行為仍然無法得到有效地制止。④Carmen Richerzhagen,The Nagoya Protocol: Fragmentation or Consolidation?,3 Resources 135 (2014).針對這一新的態(tài)勢，發(fā)展中國家自20世紀(jì)90年代后期以來不斷尋求推動上述國際法律制度的全面和有效實施。⑤其中最重要的一個舉措是發(fā)起談判一項關(guān)于遺傳資源的獲取和惠益分享的“國際制度”，以便有效實施CBD的第3項目標(biāo)以及第15條、第8（j）條等規(guī)定。這一談判從2004年開始，最終的談判成果是2010年通過的《CBD關(guān)于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋議定書》）。

遺傳資源并非人類智力活動的產(chǎn)物，但基于或利用遺傳資源做出的發(fā)明可以申請專利等知識產(chǎn)權(quán)。已公開的很多案例顯示，“不當(dāng)利用”遺傳資源和傳統(tǒng)知識往往伴隨著針對基于或利用這些資源和傳統(tǒng)知識做出的發(fā)明申請專利并獲得專利權(quán)，因為專利權(quán)能讓遺傳資源利用方最大化地收取基于或利用此類資源和傳統(tǒng)知識所開發(fā)的商業(yè)產(chǎn)品的銷售利益。⑥同注釋②，第45-73頁。在促進(jìn)遺傳資源的獲取和惠益分享國際法律制度實施的背景下，國際上提出了這樣一種設(shè)想，即是否應(yīng)當(dāng)以及在何種程度上將專利制度用于阻止遺傳資源利用方的“不當(dāng)利用”行為，換言之，是否應(yīng)當(dāng)以及在何種程度上將專利制度用于確保利用方遵守各國根據(jù)CBD推出的關(guān)于遺傳資源的獲取和惠益分享的立法措施。⑦WIPO,Intellectual Property and Genetic Resources,Background Brief No.10,2016.

關(guān)于專利制度應(yīng)當(dāng)被用于阻止“不當(dāng)利用”遺傳資源的具體建議在1999年被提出。當(dāng)年9月，WIPO召開了專利法常設(shè)委員會第三次會議，主要任務(wù)是討論專利法條約草案。在本次會議上，哥倫比亞代表團提交了一份名為“生物和遺傳資源保護(hù)”的簡要文件，主張專利法條約應(yīng)包含基于兩項具體建議的條文：第一項建議是“所有工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)保證國家生物和遺傳遺產(chǎn)的保護(hù)，因此與以上遺產(chǎn)的組成部分有關(guān)的專利授予或注冊應(yīng)當(dāng)以它們的合法獲得為條件”；第二項建議是“如果尋求保護(hù)的商品或服務(wù)的制造或開發(fā)是源自作為原產(chǎn)國的某個成員的遺傳資源或其產(chǎn)品，每份文件應(yīng)當(dāng)明確說明準(zhǔn)予獲取遺傳資源的合同及其副本的登記編號”。⑧WIPO,Protection of Biological and Genetic Resources,SCP/3/10,1999.

哥倫比亞代表團強調(diào)其建議是關(guān)于遺傳資源和生物資源的保護(hù)及其合法獲得的程序或形式方面的問題。該建議實際上是將專利申請與遺傳資源獲取和惠益分享法律聯(lián)系在一起，得到了眾多發(fā)展中國家的支持，但主要發(fā)達(dá)國家認(rèn)為上述建議與實質(zhì)專利法問題有關(guān)，因此不適合納入專利法條約中。由于雙方分歧很大，專利法常設(shè)委員會隨即請求WIPO秘書處安排有關(guān)的工作組和專題會議，對生物和遺傳資源有關(guān)問題進(jìn)行考慮和討論。通過專題會議的討論，各方就支持在WIPO內(nèi)成立一個適當(dāng)?shù)挠糜陂_展未來工作的論壇達(dá)成共識。2000年5月11日，通過專利法條約外交會議的啟動，在發(fā)展中國家的普遍支持下，哥倫比亞再次將其先前提交的建議擺上談判桌，發(fā)達(dá)國家以專利法條約聚焦于形式和程序事項予以反對。這一分歧引發(fā)了一場危機，從而威脅到整個外交會議的正常推進(jìn)。為了不影響專利法條約的通過，發(fā)展中國家撤回了提議，與發(fā)達(dá)國家達(dá)成了妥協(xié)。相應(yīng)地，WIPO總干事宣布了一項議定聲明：“成員關(guān)于遺傳資源的討論將在WIPO中繼續(xù)進(jìn)行，討論的形式將留待總干事與成員磋商后決定?！雹酖raham Dutfield,Intellectual Property, Biogenetic Resources and Traditional Knowledge,Earthscan,2004,p.132-135;WIPO,Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,WIPO/GRTKF/IC/1/3,2001.

經(jīng)過與成員的磋商，WIPO總干事建議應(yīng)當(dāng)成立一個方便討論有關(guān)遺傳資源問題的獨立機構(gòu)，同時建議該討論應(yīng)包括先前WIPO在傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)上所取得的成果。2000年9月召開的WIPO大會審議了秘書處準(zhǔn)備的一份題為“關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)的事項”的文件，決定批準(zhǔn)成立政府間委員會。它將作為一個供成員討論在此前磋商中確認(rèn)的三大主題的論壇，這些主題為“產(chǎn)生于遺傳資源的獲取和惠益分享、保護(hù)傳統(tǒng)知識（不論是否與遺傳資源有關(guān)）和民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)背景下的知識產(chǎn)權(quán)問題”。⑩WIPO,Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,WO/GA/26/6,2000.值得注意的是，發(fā)展中國家在會議發(fā)言中紛紛表態(tài)支持成立政府間委員會，但發(fā)達(dá)國家對此并不熱衷，僅日本和法國兩個國家代表發(fā)達(dá)國家進(jìn)行表態(tài)發(fā)言。

政府間委員會的成立是不同方面的動機和考慮共同作用的結(jié)果。其中首要原因是WIPO在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》通過后再次展示其在全球知識產(chǎn)權(quán)治理中擁有重要地位的努力。時任WIPO總干事的卡米爾·伊德里斯（蘇丹籍）以及WIPO秘書處在政府間委員會的成立過程中發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用。這也激起了發(fā)展中國家對于政府間委員會很高的期待。?這種期待主要表現(xiàn)在三個方面：其一，WIPO作為聯(lián)合國的一個專門機構(gòu)，對于發(fā)展中國家的利益而言可能比聯(lián)合國系統(tǒng)之外的世界貿(mào)易組織更為友好；其二，WIPO也被認(rèn)為是一個更加經(jīng)驗豐富的、技術(shù)見長的以及中立的論壇，其并沒有像世界貿(mào)易組織那樣變得“政治化”；其三，作為第一個來自發(fā)展中國家的總干事，卡米爾·伊德里斯的當(dāng)選提升了發(fā)展中國家的期待，即在很大程度上被工業(yè)化國家的利益以及權(quán)利持有者和商業(yè)協(xié)會所塑造的國際知識產(chǎn)權(quán)體系的背景下，它們的優(yōu)先事項會在WIPO的工作中被給予更突出的地位。See Daniel F.Robinson,Ahmed Abdel-Latif &Pedro Roffe ed.,Protecting Traditional Knowledge: The WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Folklore,Routledge,2017,p.14.盡管政府間委員會的成立是朝著實現(xiàn)發(fā)展中國家的愿望并保障其利益邁出的一大步，但由于“建設(shè)性模糊”（constructive ambiguity）這一談判技巧被運用于創(chuàng)設(shè)政府間委員會的談判之中，導(dǎo)致政府間委員會從成立時起就帶有一些“先天不足”，包括：其法律地位未獲清晰界定；未被賦予明確的任務(wù)授權(quán)（mandate）；政府間委員會與WIPO其他機構(gòu)以及相關(guān)的國際論壇的關(guān)系不明；沒有指明政府間委員會工作成果的屬性。實際上，這些不足是發(fā)達(dá)國家有意追求的，反映了發(fā)達(dá)國家愿意參加討論但又不愿推動達(dá)成具體的規(guī)范性成果的考慮。需要指出的是，上述不足為政府間委員會接下來開展工作制造了很多的障礙，這也可以解釋為什么政府間委員會已經(jīng)運作了20余年卻并沒有產(chǎn)出任何實質(zhì)性的成果。

（二）政府間委員會關(guān)于遺傳資源所涉知識產(chǎn)權(quán)問題討論和談判情況的回顧與評述

如上所述，政府間委員會成立時并沒有被賦予明確和具體的任務(wù)授權(quán)，其得到的是一個非常寬泛的任務(wù)授權(quán)，即“討論先前磋商中確認(rèn)的三大主題”。在政府間委員會第一次會議上，成員考慮了秘書處所建議的需要討論的一系列任務(wù)（task），它們同時涵蓋了“防御性的”（defensive）和“積極的”（positive）保護(hù)路徑。?“積極的”保護(hù)路徑主要是面向傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達(dá)（民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)）的保護(hù)問題提出的策略，包括兩個具體的思路：一是涉及防止未經(jīng)授權(quán)的利用，一是涉及起源社區(qū)自身對傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達(dá)的主動的開發(fā)利用?！胺烙缘摹北Ｗo(hù)路徑是指一套策略，用以確保第三方不針對傳統(tǒng)文化表達(dá)、傳統(tǒng)知識客體和相關(guān)遺傳資源獲得不合法或無根據(jù)的知識產(chǎn)權(quán)。See WIPO,Glossary of Key Terms Related to Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions, WIPO/GRTKF/IC/40/INF/7.

就遺傳資源而言，秘書處查明和建議了五項任務(wù)，其中前兩項是：考慮為遺傳資源的獲取和惠益分享合同協(xié)議（contractual agreements）制定“合同指導(dǎo)做法”（guide contractual practices）、準(zhǔn)則（guidelines）和知識產(chǎn)權(quán)示范條款（model intellectual property clauses）；考慮為國內(nèi)專利法制定適當(dāng)?shù)囊?guī)定或準(zhǔn)則，以促使符合各國關(guān)于遺傳資源的獲取的措施以及符合已有的國際知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。?后三項任務(wù)事后顯示并非完全是產(chǎn)生于遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度實施中的知識產(chǎn)權(quán)問題，因此很快就不再受到關(guān)注。See WIPO,Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,WIPO/GRTKF/IC/1/3,2001.上述兩項任務(wù)所提及的知識產(chǎn)權(quán)問題產(chǎn)生于遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度的實施過程，它們成為知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源獲取和惠益分享這兩個不同領(lǐng)域的交匯點（interface），值得討論并探尋進(jìn)一步開展工作的選項。

政府間委員會很快啟動了為遺傳資源的獲取和惠益分享合同協(xié)議制定“合同指導(dǎo)做法”和知識產(chǎn)權(quán)示范條款的工作。通過向成員及利益相關(guān)者發(fā)放調(diào)查問卷和匯編調(diào)查結(jié)果，秘書處在較短的時間內(nèi)開發(fā)了一個“與生物多樣性相關(guān)的獲取和惠益分享協(xié)議數(shù)據(jù)庫”，?參見該數(shù)據(jù)庫官網(wǎng)，https://www.wipo.int/tk/en/databases/contracts，2023年10月11日訪問。收錄了不同類型的獲取和惠益分享協(xié)議，并且特別側(cè)重這些協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)條款。該數(shù)據(jù)庫作為一種不斷更新的能力建設(shè)工具，能夠為起草和談判關(guān)于獲取和惠益分享合同協(xié)議的利益相關(guān)者提供必要的信息和指導(dǎo)。與此同時，上述“合同指導(dǎo)做法”（僅處理知識產(chǎn)權(quán)問題）的制定工作也已展開，政府間委員會第六次會議審議了《遺傳資源：獲取和惠益分享知識產(chǎn)權(quán)合同指導(dǎo)做法草案》。?WIPO,Genetic Resources: Draft Intellectual Property Guidelines for Access and Benefit-sharing Contracts,WIPO/GR TKF/IC/6/5,2004.

第二項任務(wù)涉及在國內(nèi)專利法中引入新的關(guān)于披露有關(guān)信息要求的規(guī)則。實際上，在2000年前后，WIPO內(nèi)部和CBD締約方大會建議的新的披露有關(guān)信息的要求是，專利申請人披露其請求保護(hù)的發(fā)明中所利用的遺傳資源和傳統(tǒng)知識的原產(chǎn)國和來源以及事先知情同意和惠益分享協(xié)議的證據(jù)（以下簡稱披露要求）。相比于政府間委員會推進(jìn)工作上的遲緩，CBD締約方大會已經(jīng)在其通過的文件中提及了在申請知識產(chǎn)權(quán)時披露遺傳資源原產(chǎn)國以及土著和地方社區(qū)傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和做法的來源的問題。?參見2002年CBD締約方大會第六次會議通過的《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準(zhǔn)則》第16條d款ii項。鑒于這一要求的“專業(yè)性”，CBD第六次締約方大會請求WIPO編擬一份關(guān)于上述披露要求的技術(shù)研究報告。政府間委員會積極響應(yīng)，在政府間委員會第五次會議前編擬完成該報告，?WIPO,Technical Study on Disclosure Requirements in Patent Systems Related to Genetic Resources and Traditional Knowledge,Publication No.786,2004.并通過WIPO大會轉(zhuǎn)交給CBD秘書處。該報告有助于不同的利益相關(guān)者深入理解專利法與遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度之間的相互關(guān)系。

除了上述兩個方面的工作，政府間委員會第五次會議考慮了專利制度中有關(guān)遺傳資源防御性保護(hù)的實際機制的問題。防御性保護(hù)本來是為解決傳統(tǒng)知識的保護(hù)而提出的策略，?為了加強對于傳統(tǒng)知識的防御性保護(hù)，WIPO采取了加強認(rèn)可傳統(tǒng)知識作為現(xiàn)有技術(shù)的有關(guān)措施，包括：修訂國際專利分類（International Patent Classification），以便使其擴大對傳統(tǒng)知識的覆蓋，這提高了專利審查員找到與專利申請書要求保護(hù)的發(fā)明有關(guān)的已公開傳統(tǒng)知識的可能性；在《專利合作條約》的最低限度文獻(xiàn)（minimum documentation）中納入傳統(tǒng)知識期刊，這提高了在專利生命期的早期找到相關(guān)傳統(tǒng)知識的可能性；建立傳統(tǒng)知識文獻(xiàn)編制的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。但已有成員強調(diào)要在傳統(tǒng)知識和遺傳資源的保護(hù)問題上采取一體化的路徑，這意味著有必要考慮將傳統(tǒng)知識的防御性保護(hù)機制延伸至遺傳資源問題之上。

政府間委員會在第一個任務(wù)授權(quán)期間（2001—2003年），通過討論和審議以上問題，確定了遺傳資源所涉及的三個實質(zhì)性的知識產(chǎn)權(quán)問題，即遺傳資源的防御性保護(hù)、披露要求以及與獲取和惠益分享合同協(xié)議有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題。?WIPO,Overview of the Committee's Work on Genetic Resources,WIPO/GRTKF/IC/8/9,2005.這顯示政府間委員會完成了議題定型的工作，此后的討論都將圍繞這三個問題展開。當(dāng)然，政府間委員會在其第一個任務(wù)授權(quán)期間取得了一些工作成果，例如開發(fā)數(shù)據(jù)庫和編擬技術(shù)研究報告等，但在發(fā)展中國家看來，這些成果都是“非規(guī)范性的”，發(fā)展中國家期望的是開展“規(guī)范制定”工作，同時強調(diào)此類工作最后的成果應(yīng)當(dāng)是“法律文書”（legal instrument）。由于“規(guī)范制定”工作缺乏進(jìn)展，發(fā)展中國家在商定政府間委員會2004—2005年新的任務(wù)授權(quán)時要求其轉(zhuǎn)入“規(guī)范制定”工作，但發(fā)達(dá)國家對此表示反對，強調(diào)在轉(zhuǎn)入此類工作之前需要開展進(jìn)一步的概念理解、信息收集和政策辯論工作。

在雙方無法達(dá)成協(xié)議的情況下，2003年WIPO大會不得已介入商定任務(wù)授權(quán)的談判，經(jīng)過大會主席的協(xié)調(diào)，一個新的任務(wù)授權(quán)達(dá)成了。?WIPO大會決定：政府間委員會將在下一個預(yù)算2年期就其以前任務(wù)授權(quán)所包含的各項問題繼續(xù)開展工作；其新的工作重點將特別放在考慮這些問題的國際維度上，同時不損害其他論壇進(jìn)行的工作；不排除取得任何工作成果，包括可能制定一部或多部國際文書。參見WIPO：《WIPO第三十屆會議（第16次例會）報告》，WO/GA/30/8，2003年9月22日至10月1日，日內(nèi)瓦。要特別強調(diào)的是，“國際維度”“一部或多部國際文書”第一次出現(xiàn)在任務(wù)授權(quán)之中，這意味著，政府間委員會開始明確轉(zhuǎn)向“規(guī)范制定”工作。此外，“不損害其他國際論壇進(jìn)行的工作”對于發(fā)展中國家也非常有利，因為該表述可以用來反擊發(fā)達(dá)國家阻礙其他國際論壇（例如世界貿(mào)易組織）討論關(guān)于遺傳資源和傳統(tǒng)知識問題的企圖。?同注釋?，第38頁。不過換一個角度看，這個新的任務(wù)授權(quán)雖然體現(xiàn)了發(fā)展中國家的愿望，但仍存在一定的模糊性。

在新的任務(wù)授權(quán)期間，考慮到WIPO大會提出了“加快工作”的要求，成員尤其是發(fā)展中國家期待政府間委員會能夠在規(guī)范制定工作的成果內(nèi)容、屬性以及方法等問題上取得明顯的進(jìn)展。然而，經(jīng)過2004—2005年、2006—2007年和2008—2009年三個任務(wù)授權(quán)期間的討論和審議，政府間委員會針對遺傳資源所涉及的三個實質(zhì)性知識產(chǎn)權(quán)問題所進(jìn)行的規(guī)范制定工作沒有取得任何突破。造成這種局面的原因主要有兩個：其一，主要發(fā)達(dá)國家在上述期間依然不愿參與規(guī)范制定工作，不僅如此，他們對于秘書處擬定保護(hù)傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化條款草案的舉動表示不滿，認(rèn)為這偏向于發(fā)展中國家的利益；?在2005年4月召開的政府間委員會第八次會議上，WIPO秘書處公布了關(guān)于傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達(dá)的工作文件，列出了目標(biāo)、原則和實質(zhì)性條款草案。See WIPO,The Protection of Traditional Knowledge: Revised Objectives and Principles,WIPO/GRTKF/IC/8/5,2005.其二，很多成員對于如何推進(jìn)規(guī)范制定工作尚未表達(dá)立場和提出具體建議，僅瑞士、日本、歐盟和非洲集團等向政府間委員會提交了關(guān)于遺傳資源防御性保護(hù)和披露要求等問題的提案?瑞士和歐盟建議，當(dāng)發(fā)明直接基于遺傳資源或傳統(tǒng)知識時，在專利申請中披露（聲明）遺傳資源的原產(chǎn)地或來源；日本建議創(chuàng)建一個可以讓任何國家的專利審查員查詢的遺傳資源和傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，以避免向遺傳資源和傳統(tǒng)知識錯誤授予專利；非洲集團建議在專利法中引入披露請求，保護(hù)發(fā)明所使用的遺傳資源和傳統(tǒng)知識來源和原產(chǎn)國。。

盡管2004—2009年間政府間委員會的規(guī)范制定工作沒有取得突破，但政府間委員會對先前討論過的遺傳資源所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行了回顧和總結(jié)，同時查明了繼續(xù)進(jìn)行工作或進(jìn)一步開展工作的各種選項。?這些選項包括：制定一種強制性披露要求；進(jìn)一步審查與披露要求有關(guān)的各種問題；延伸已獲核準(zhǔn)的傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)機制以便更具體地處理遺傳資源問題；為專利申請檢索與審查程序制定建議或準(zhǔn)則，以確保檢索與審查程序更好地考慮已公開的遺傳資源；擴大獲取和惠益分享協(xié)議在線數(shù)據(jù)庫的適用、范圍和易用性；與利益相關(guān)者磋商“合同指導(dǎo)做法”草案并進(jìn)一步詳細(xì)擬定。See WIPO,Genetic Resources: List of Options,WIPO/GRTKF/IC/11/8(A),2007.除了考慮實質(zhì)性問題的選項，應(yīng)許多成員的請求，秘書處針對政府間委員會任務(wù)授權(quán)提及的“國際維度”（international dimension）進(jìn)行分析并提出了可能的選項。?這里的“國際維度”主要解決的是政府間委員會工作成果的屬性、格式或地位問題。可能的選項有：一部或多部具有約束力的國際文書、已有法律文書的解釋或闡釋、一部或多部不具有約束力的規(guī)范性國際文書、高級別政治決議（或宣言或決定）、通過準(zhǔn)則或示范法加強的國際協(xié)調(diào)、國內(nèi)立法發(fā)展的協(xié)調(diào)。See WIPO,Summary of Options for the International Dimension of the Committee's Work,WIPO/GRTKF/IC/11/6,2007.此外，隨著規(guī)范制定工作的停滯不前，政府間委員會開始給予工作方法更大的關(guān)注，有些成員提出了“閉會期間工作”（inter-sessional work）的方法。

由于規(guī)范制定工作陷入僵局，發(fā)展中國家試圖通過商定新的任務(wù)授權(quán)推動相關(guān)工作朝著有利于自身的方向發(fā)展。在商定2010—2011年期間的任務(wù)授權(quán)時，非洲集團提交了一份提案，包含“具有國際法律約束力的”文書和“基于案文談判”的措辭。雖然各成員未能就是否納入這些措辭達(dá)成一致，但出人意料的是，2009年WIPO大會經(jīng)過艱難的談判為政府間委員會設(shè)定了包含以上措辭的任務(wù)授權(quán)，并首次提到涉及所有三大主題的“基于案文的談判”“國際法律文書”以及召開外交會議的可能性。這些措辭的明確提及意味著政府間委員會已經(jīng)完成向規(guī)范制定工作的轉(zhuǎn)變，而這一轉(zhuǎn)變花費了6年的時間。

從2010年開始，政府間委員會努力進(jìn)行真正的“基于案文的談判”，注意力也隨之轉(zhuǎn)向?qū)ふ腋行У墓ぷ鞣椒?，政府間委員會根據(jù)有關(guān)建議啟用了“閉會期間工作組”的工作方法。?“閉會期間工作組”會議在政府間委員會閉會期間召開，第一次會議在政府間委員會第十六次和十七次會議之間召開，專門討論傳統(tǒng)文化表達(dá)問題，第二次和第三次會議在政府間委員會第十七次和第十八次會議之間召開，分別討論傳統(tǒng)知識和遺傳資源問題。由小范圍的專家組成的“閉會期間工作組”擬定了內(nèi)容更加精簡的案文草案和相關(guān)文件，以供政府間委員會談判參考。就傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達(dá)而言，由于這兩類客體涉及的是保護(hù)的問題，而且已經(jīng)分別提出了單一案文草案，針對這兩類客體的“基于案文的談判”事實上已經(jīng)具備了開展的條件。

然而，就遺傳資源而言，政府間委員會面臨著如何開展“基于案文的談判”的問題。政府間委員會之前確定了遺傳資源所涉及的三個實質(zhì)性的知識產(chǎn)權(quán)問題以及繼續(xù)進(jìn)行工作或開展進(jìn)一步工作的各種選項。在2010—2011年任務(wù)授權(quán)期間，政府間委員會對遺傳資源的各個工作選項進(jìn)行了調(diào)整和合并，從而形成了三組選項，即遺傳資源的防御性保護(hù)、披露要求以及公正和公平地分享利用遺傳資源所產(chǎn)生惠益的共同商定條件中的知識產(chǎn)權(quán)問題，每組選項之下包括3—4個不等的具體選項。?WIPO,Genetic Resources: Revised List of Options and Factual Update,WIPO/GRTKF/IC/17/6,2010.另外，一些成員又向政府間委員會提交了關(guān)于遺傳資源問題或選項的提案，這包括“觀點一致的國家”（like-minded countries）完全使用條約語言撰寫的提案。?WIPO,Like-Minded Countries Contributions to the Objectives and Principles on the Protection of Genetic Resources and Preliminary Draft Articles on the Protection of Genetic Resources,WIPO/GRTKF/IC/19/11,2011.面對這些不同的工作選項、提案以及“閉會期間工作組”的文件，時任政府間委員會2010—2011兩年期主席的菲利普·奧瓦德大使建議了一個方案，即將成員提交的各項提案盡量匯編成一份單一文件，從而作為政府間委員會開展“基于案文的談判”的基礎(chǔ)。?WIPO,Report from His Excellency Ambassador Philip Richard Owade on Key Issues Pending from the 2010-2011 Biennium,WIPO/GRTKF/IC/20/INF/4,2012.

在2012年2月政府間委員會第二十次會議召開前，有一點已經(jīng)很明顯，即除非將所有的關(guān)于遺傳資源的文件合并為一份單一文件，否則政府間委員會就無法開始“基于案文的談判”?！皡f(xié)調(diào)員”（facilitator）受命精簡所有的文件，并將包含在提案中的各種立場和建議合并為一份單一文件——《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源的合并文件》（Consolidated Document Relating to Intellectual Property and Genetic Resources，以下簡稱《合并文件》），其隨后被提交給政府間委員會用于談判和“現(xiàn)場起草”（live drafting）。?同注釋?，第45頁。《合并文件》的出現(xiàn)實現(xiàn)了關(guān)于遺傳資源的“基于案文的談判”的一大飛躍。為了反映談判取得的進(jìn)展，《合并文件》不斷得到改進(jìn)。從內(nèi)容上看，《合并文件》納入了不同成員建議的兩種措施，即披露要求和防御性保護(hù)措施。?防御性措施包括知識產(chǎn)權(quán)局（或?qū)＠郑┑臄?shù)據(jù)庫、自愿行為守則和準(zhǔn)則以及專利局根據(jù)國內(nèi)法確保遵守相關(guān)獲取和惠益分享制度的盡職調(diào)查（due diligence）制度等措施。需要指出的是，《合并文件》并沒有納入公正和公平分享利用遺傳資源所產(chǎn)生惠益的共同商定條件中的知識產(chǎn)權(quán)問題。實際上，經(jīng)過討論和審議，政府間委員會已經(jīng)認(rèn)識到WIPO在這一問題上開展工作所形成的成果，包括“與生物多樣性相關(guān)的獲取和惠益分享協(xié)議數(shù)據(jù)庫”和“合同指導(dǎo)做法”草案屬于實用的能力建設(shè)工具。換言之，它們將以“非規(guī)范性的”工具形式存在，而無法通過“基于案文的談判”上升為國際法律規(guī)則。

雖然《合并文件》逐漸表現(xiàn)出一定的成熟度，但“基于案文的談判”在2014—2015年和2016—2017年兩個任務(wù)授權(quán)期間沒有取得突破性進(jìn)展，其間還發(fā)生了由于非洲集團堅持要求WIPO大會作出召開外交會議的決定未果而導(dǎo)致政府間委員會2015年全年休會的事件。在很大程度上，這種局面源于經(jīng)歷過度談判所形成的措辭模糊的任務(wù)授權(quán)。此外，不同成員在《合并文件》的目標(biāo)、原則和措施等問題上存在嚴(yán)重分歧，發(fā)展中國家要求引入強制性披露要求，同時將防御性保護(hù)措施看作是披露要求的補充，但美國和日本等個別發(fā)達(dá)國家反對引入強制性披露要求，僅支持防御性保護(hù)措施。政府間委員會無法達(dá)成共識還有一個重要原因就是缺少一個有效和貫徹始終的工作方法，在談判過程中，政府間委員會嘗試采用了多種工作方法，但不論采用哪種方法都無法在包容性與效率之間取得平衡。?這些不同的工作方法是協(xié)調(diào)員、特設(shè)專家小組（ad hoc expert groups）、專家起草小組（expert drafting group）、研討會（seminar）、非正式的非正式會議（informal informals）、大使/高級首都官員（ambassadorial/senior capital-based officials）會議等。See Wend Wendland,International Negotiations on Indigenous Knowledge to Resume at WIPO: A View of the Journey So Far and the Way Ahead,128 Intellectual Property Forum: The Journal of Intellectual Property Society of Australia and New Zealand 48 (2022).

在2018—2019年任務(wù)授權(quán)期間，關(guān)于遺傳資源議題的談判狀況因為一個新思路的提出而發(fā)生了很大的改觀。政府間委員會主席伊恩·戈斯指出，在當(dāng)前《合并文件》基礎(chǔ)上繼續(xù)開展工作不能再產(chǎn)生成果，文件所包含的兩種互不相容的建議成為取得進(jìn)展的障礙。?作為強制性披露要求的替代方案，《合并文件》納入了一項側(cè)重于確保專利制度透明度的行政機制備選方案，這兩者顯然是不相容的，面臨二者之中取其一的問題。主席進(jìn)一步認(rèn)為，委員會正在接近于到達(dá)一個需要就文書的最終形式作出決定的時刻，更簡潔的且減少備選方案的案文將會促進(jìn)談判，他會以主席名義編擬一份關(guān)于遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的案文，以努力推動關(guān)于遺傳資源議題的談判。在2019年的政府間委員會第四十次會議上，主席提出了《草案》，納入了成員提出的兩個主要措施，即強制性披露要求和與支持現(xiàn)有技術(shù)檢索的信息系統(tǒng)有關(guān)的倡議。?強制性披露要求獲得了大多數(shù)成員的支持，而且已有30多個成員和區(qū)域性組織在國內(nèi)法和區(qū)域性法律中建立了強制性披露要求法律規(guī)則，但這些法律規(guī)則差異較大，從而帶來了法律不確定性等方面的風(fēng)險。就信息系統(tǒng)（數(shù)據(jù)庫）而言，成員似乎廣泛認(rèn)同數(shù)據(jù)庫在遺傳資源的（防御性）保護(hù)方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。

由于新型冠狀病毒肺炎大流行，政府間委員會在2020—2021年任務(wù)授權(quán)期間幾乎沒有開展工作。隨著2022年政府間委員會談判的重新啟動，相關(guān)的談判現(xiàn)狀報告被提交給2022年7月召開的WIPO大會供審議，在這次會議上，非洲集團再次要求召開外交會議，同時很多成員支持以《草案》作為未來工作的基礎(chǔ)。經(jīng)過深入磋商，一個重大的突破產(chǎn)生了，這就是大會決定最遲于2024年召開外交會議，以《草案》為基礎(chǔ)，締結(jié)一部關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的國際法律文書。雖然美國和日本表示不同意該決定，另外幾個國家也表示了疑慮，但這不妨礙達(dá)成共識。至此，遺傳資源所涉知識產(chǎn)權(quán)問題國際立法的準(zhǔn)備工作已經(jīng)完成，接下來將會進(jìn)入最關(guān)鍵的以締結(jié)條約為唯一目的的談判階段。

二、《草案》解析

根據(jù)2022年WIPO大會的決定，政府間委員會主席編擬的《草案》將構(gòu)成外交會議基礎(chǔ)提案（Basic Proposal）的實質(zhì)性條款。?在WIPO主持締結(jié)條約的過程中，基礎(chǔ)提案是作為談判文本來使用的、相當(dāng)于正在締結(jié)的條約的最初草案，外交會議將對其進(jìn)行審議。如上所述，《草案》自《合并文件》發(fā)展而來，《合并文件》納入了不同成員提出的各種建議（有些建議相互排斥），考慮到除美國和日本等個別國家之外的絕大多數(shù)成員都支持披露要求（disclosure requirement），以及成員普遍認(rèn)可數(shù)據(jù)庫在遺傳資源防御性保護(hù)方面所發(fā)揮的關(guān)鍵作用，因此，主席認(rèn)為值得為披露要求和作為披露要求補充性措施的信息系統(tǒng)（數(shù)據(jù)庫）建立國際規(guī)則，并圍繞披露要求和信息系統(tǒng)設(shè)計了相應(yīng)條款。《草案》是深入磋商的產(chǎn)物，也是為平衡利益、實現(xiàn)共識和縮小差距而進(jìn)行的最廣泛的嘗試。本文以下對《草案》的核心條款進(jìn)行解析，以便闡明外交會議談判的重點問題及其爭議所在。

（一）目標(biāo)

作為未來國際法律文書的第1條，關(guān)于“目標(biāo)”的措辭至關(guān)重要，因為它會對后面的具體規(guī)定起到統(tǒng)領(lǐng)的作用。從談判情況看，不同國家在目標(biāo)問題上存在很大的分歧。發(fā)展中國家建議目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識，具體來說，是保護(hù)這兩類客體以防止對它們進(jìn)行“不當(dāng)利用”。發(fā)達(dá)國家對于“不當(dāng)利用”以及“生物剽竊”的用語持保留意見，反對將保護(hù)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識作為文書的目標(biāo)，它們建議的用語是“錯誤授予的專利”（erroneously granted patents），相應(yīng)地，文書的目標(biāo)是防止對不符合新穎性和創(chuàng)造性的發(fā)明錯誤地授予專利。?同注釋?，第24頁。

《草案》提出的“目標(biāo)”是：“（a）加強專利制度在遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識方面的有效性、透明度和質(zhì)量，以及（b）防止對在遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識方面不具有新穎性或創(chuàng)造性的發(fā)明錯誤地授予專利?！鄙鲜觥澳繕?biāo)”只涉及專利，并沒有提到保護(hù)或者防止“不當(dāng)利用”的內(nèi)容，這顯然更多地反映了發(fā)達(dá)國家的主張和建議。主席在關(guān)于第1條的說明（notes）中指出：“目標(biāo)”未提及有關(guān)獲取和惠益分享或“不當(dāng)利用”的問題，因為這些問題已由其他國際文書處理；加強專利制度的有效性、透明度和質(zhì)量最終將促進(jìn)惠益分享并避免“不當(dāng)利用”。但是，這些所謂最終的“促進(jìn)惠益分享并避免‘不當(dāng)利用’”的目標(biāo)只代表主席本人的設(shè)想，并沒有被寫進(jìn)“目標(biāo)”之中，而且《草案》也缺少實現(xiàn)“促進(jìn)惠益分享并避免‘不當(dāng)利用’”目標(biāo)的措施。

值得注意的是，政府間委員會第四十三次會議公布了一份非正式文件（non-paper），即《知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識國際法律文書（經(jīng)修正的草案）》（以下簡稱《修正草案》），?根據(jù)2022年WIPO大會的決定，《草案》構(gòu)成外交會議基礎(chǔ)提案的實質(zhì)性條款。然而，作為非正式文件的《修正草案》具有何種地位以及在外交會議談判中將發(fā)揮何種作用，有待進(jìn)一步觀察。其關(guān)于“目標(biāo)”的案文照搬了2022年《合并文件》（第二次修訂稿）的案文。?WIPO,Consolidated Document Relating to Intellectual Property and Genetic Resources,WIPO/GRTKF/IC/43/4,2022.不同于《草案》的“目標(biāo)”，《修正草案》的“目標(biāo)”是“用下列辦法，在知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)促進(jìn)遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)：（a）加強專利制度在遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識方面的有效性、透明度和質(zhì)量，以及（b）防止對在遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識方面不具有新穎性或創(chuàng)造性的發(fā)明錯誤地授予專利”。上述《草案》的“目標(biāo)”被作為實現(xiàn)“在知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)促進(jìn)遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)”這一“目標(biāo)”的方式或途徑?！缎拚莅浮逢P(guān)于“目標(biāo)”的表述看起來具備平衡性，因為其同時兼顧了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的利益。雖然仍沒有出現(xiàn)“不當(dāng)利用”的措辭，但“保護(hù)”一詞的含義應(yīng)該是保護(hù)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識以防止“不當(dāng)利用”。

（二）目標(biāo)與披露要求

從CBD等國際論壇和WIPO政府間委員會的討論和談判情況看，披露要求一直是各方關(guān)注的焦點。發(fā)展中國家和某些發(fā)達(dá)國家基于在遺傳資源的獲取和利用方面尋求實現(xiàn)某種目標(biāo)的考慮，要求在具有法律約束力的國際文書中引入強制性披露要求。由于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家尋求實現(xiàn)的目標(biāo)不同，因此它們建議的披露要求在諸多細(xì)節(jié)方面也不同。

作為遺傳資源的提供方，發(fā)展中國家意圖保護(hù)其遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識以阻止對其“不當(dāng)利用”。為實現(xiàn)此目標(biāo)，發(fā)展中國家主張利用專利制度為獲取和惠益分享制度的實施提供支持。具體而言，在專利申請和授權(quán)程序中為專利申請人設(shè)定一項強制性要求，即披露發(fā)明所利用的遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的原產(chǎn)國和（或）來源，以及披露事先知情同意和惠益分享協(xié)議的證據(jù)。披露這些信息，尤其是關(guān)于事先知情同意和惠益分享協(xié)議的證據(jù)，能夠達(dá)到確保專利申請人遵守遺傳資源原產(chǎn)國或提供國獲取和惠益分享立法措施的效果。?在《名古屋議定書》的談判中，為了支持遵守遺傳資源原產(chǎn)國或提供國獲取和惠益分享的立法，發(fā)展中國家建議應(yīng)當(dāng)將專利局指定為監(jiān)測遺傳資源利用的一個檢查點（checkpoint）。提出該建議的目的其實就是為了要求專利申請人披露關(guān)于事先知情同意和共同商定條件的信息。遺憾的是，由于發(fā)達(dá)國家的強烈反對，發(fā)展中國家的建議最后未被采納。

瑞士和歐盟其他成員等發(fā)達(dá)國家是遺傳資源的利用方，它們基于提高專利制度透明度和質(zhì)量的考慮，支持專利申請人在符合一定條件的情況下披露遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的原產(chǎn)國和（或）來源的要求。在它們看來，此種信息可以提供與遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識持有者相關(guān)的有用線索，能夠使專利審查員依據(jù)這些已提供和進(jìn)一步要求提供的信息改進(jìn)對于涉及遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的專利申請的實質(zhì)性審查，從而提高專利審查的質(zhì)量并避免錯誤授予專利，與此同時，遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識原產(chǎn)國和（或）來源的透明度可以為原產(chǎn)國或提供國實施獲取和惠益分享要求提供便利。

同樣作為遺傳資源利用方的美國和日本等發(fā)達(dá)國家僅承認(rèn)會發(fā)生錯誤授予專利的情況，解決錯誤授予專利問題的最佳方式是建立一個可以使任何國家的審查員檢索的關(guān)于遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的數(shù)據(jù)庫。這些國家反對披露遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的來源，認(rèn)為只有在地點對于技術(shù)人員實施發(fā)明是必要時，才能要求申請人說明遺傳資源的來源。在它們看來，披露遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的原產(chǎn)國和（或）來源將給專利制度增加很多法律上的不確定性，而且專利制度不適合也不應(yīng)當(dāng)用于實現(xiàn)與獲取和惠益分享有關(guān)的目標(biāo)。

實際上，《草案》提出的“目標(biāo)”是平衡上述國家利益的嘗試，同時《草案》關(guān)于披露要求的案文盡可能反映了不同國家建議的相同要素。盡管距離不同國家的期待還有差距，但為外交會議的談判確立了必要的基礎(chǔ)。

（三）披露要求的客體

《草案》的核心是第3條“披露要求”。該條包括6段，其中第3.1條是關(guān)于遺傳資源原產(chǎn)國和來源披露要求的案文，第3.2條是關(guān)于相關(guān)傳統(tǒng)知識提供者和來源披露要求的案文。?第3.1條的內(nèi)容是：“專利申請中提出權(quán)利要求的發(fā)明［實質(zhì)上／直接］基于遺傳資源的，各締約方應(yīng)要求申請人公開：（a）該遺傳資源的原產(chǎn)國，或（b）在本款（a）項所述信息不為申請人所知，或本款（a）項不適用的情況下，該遺傳資源的來源?！钡?.2條的內(nèi)容是：“專利申請中提出權(quán)利要求的發(fā)明［實質(zhì)上／直接］基于相關(guān)傳統(tǒng)知識的，各締約方應(yīng)要求申請人公開：（a）提供該相關(guān)傳統(tǒng)知識的土著人民或當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)，或（b）在本款（a）項所述信息不為申請人所知，或本款（a）項不適用的情況下，該相關(guān)傳統(tǒng)知識的來源。”首先要強調(diào)的是，發(fā)展中國家和某些發(fā)達(dá)國家建議的并反映在《草案》中的披露要求不同于常規(guī)的專利披露要求，是適用于遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的一個新要求。就此而言，遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識為披露要求的客體（subject matter）。?《草案》原封不動地照搬了CBD的遺傳資源定義，即具有實際或潛在價值的遺傳材料（而遺傳材料是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料）?？紤]到政府間委員會仍在對傳統(tǒng)知識的定義進(jìn)行談判，《草案》建議在政府間委員會達(dá)成一致前，不對其進(jìn)行定義，將其留給國家來解釋。在這個問題上，一些發(fā)展中國家建議披露要求還應(yīng)適用于衍生物（derivatives）和數(shù)字序列信息（digital sequence information）。

首先分析衍生物的問題。在發(fā)展中國家看來，遺傳資源的價值主要在于其遺傳表達(dá)或新陳代謝產(chǎn)生的、自然生成的生物化學(xué)化合物，這些物質(zhì)正是制藥、化妝品、保健品等產(chǎn)業(yè)部門利用的對象，但CBD關(guān)于遺傳資源的定義無法包含這些物質(zhì)，因此，建議披露要求適用于衍生物旨在向上述產(chǎn)業(yè)部門施加披露遺傳資源原產(chǎn)國和來源的義務(wù)，進(jìn)而促進(jìn)實現(xiàn)在這些產(chǎn)業(yè)部門與發(fā)展中國家之間分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益的目標(biāo)。發(fā)達(dá)國家對此一貫表示反對，它們認(rèn)為遺傳資源僅指含有遺傳功能單位的材料（即編碼蛋白質(zhì)的基因片段），這也預(yù)示在外交會議的談判中雙方仍然會就此爭執(zhí)不下。不過要指出的是，從《名古屋議定書》和《〈聯(lián)合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用協(xié)定》的談判情況看，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家已經(jīng)達(dá)成了如下共識，即遺傳資源的實際或潛在價值不僅在于其遺傳組成，還在于其生物化學(xué)組成（相當(dāng)于衍生物）。?參見《名古屋議定書》第2條關(guān)于“利用遺傳資源”的定義以及《〈聯(lián)合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用協(xié)定》第1條關(guān)于“利用海洋遺傳資源”的定義。達(dá)成這個共識并沒有依賴對遺傳資源重新作出界定，而是依賴一個新的關(guān)于“利用（海洋）遺傳資源”術(shù)語的定義。外交會議談判是否會借鑒這兩個國際論壇的共識尚待進(jìn)一步觀察。

其次分析數(shù)字序列信息的問題。隨著基因測序技術(shù)的飛速發(fā)展，就各種遺傳資源測序所得到的數(shù)字序列信息呈指數(shù)級增長的態(tài)勢，這些信息往往被存儲在發(fā)達(dá)國家的公共和專有數(shù)據(jù)庫中，?在儲存生物序列數(shù)據(jù)方面最具影響力的公共數(shù)據(jù)庫為美國的GenBank，其與歐洲核苷酸檔案庫和日本DNA數(shù)據(jù)庫共同組成國際核苷酸序列數(shù)據(jù)庫聯(lián)盟（International Nucleotide Sequence Database Collaboration）。研發(fā)機構(gòu)和人員可以直接從這些數(shù)據(jù)庫獲取數(shù)據(jù)并進(jìn)行研究利用。如此一來，在很多情形就不需要獲取有形的遺傳資源，而且也不必承擔(dān)分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益的義務(wù)。由于基因測序活動大多數(shù)時候指向生物多樣性富集區(qū)域的遺傳資源，發(fā)展中國家因此強烈要求分享利用從其遺傳資源提取的數(shù)字序列信息所產(chǎn)生的惠益。為了配合落實分享利用此類信息所產(chǎn)生的惠益的要求，發(fā)展中國家建議專利申請人應(yīng)披露從中提取數(shù)字序列信息的遺傳資源的原產(chǎn)國和來源，以便在發(fā)明所含有的數(shù)字序列信息與從中提取該信息的遺傳資源的原產(chǎn)國或來源之間建立起聯(lián)系。

以瑞士為代表的發(fā)達(dá)國家對此表示嚴(yán)重質(zhì)疑，指出將披露要求擴大適用于遺傳資源的數(shù)字序列信息不可行，主要理由有：國際上對數(shù)字序列信息本身的概念和范圍尚未形成統(tǒng)一理解；追溯基因序列數(shù)據(jù)而至生成這些數(shù)據(jù)的具體有形遺傳資源及其原產(chǎn)國或來源要取決于多種因素；由于基因序列通常不為某個特定遺傳資源所獨有，以及可能在不同的遺傳資源中發(fā)現(xiàn)相同或非常相似的基因序列等原因，專利申請人可能并不一定知曉基因序列最初產(chǎn)生于哪個具體的遺傳資源；一項發(fā)明有時使用一個單一的基因序列，但在很多時候使用幾十條甚至上百條基因序列，披露生成這些序列的遺傳資源原產(chǎn)國或來源對專利申請人而言不堪重負(fù)。?WIPO,An International Disclosure of Source Requirement for Genetic Resources and Associated Traditional Knowledge in Patent Applications - A Contribution to the Evidence-based Approach,Documented Submitted by the Delegation of Switzerland,WIPO/GRTKF/IC/42/12,2022.

需要特別強調(diào)的是，2022年12月召開的CBD第十五次締約方大會通過了關(guān)于治理遺傳資源數(shù)字序列信息問題的重要決定。?CBD,Digital Sequence Information on Genetic Resources (Decision 15/9),CBD/COP/DEC/15/9,2022.根據(jù)該決定，應(yīng)公正和公平地分享利用數(shù)字序列信息所產(chǎn)生的貨幣和非貨幣惠益，分享機制為多邊機制（包括一個全球基金），該多邊機制應(yīng)符合一系列商定的標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)在2024年召開的第十六次締約方大會最終確立。該決定還專門提及數(shù)字序列信息的地理來源（geographical origin），即從中提取數(shù)字序列信息的遺傳資源的地理來源。該決定鼓勵在公共數(shù)據(jù)庫中存儲更多的數(shù)字序列信息和適當(dāng)?shù)牡乩韥碓葱畔?。該決定還將地理來源信息作為支付貨幣惠益和分享非貨幣惠益的一個標(biāo)準(zhǔn)。鑒于該決定對于包括WIPO在內(nèi)的其他國際論壇解決與數(shù)字序列信息有關(guān)的惠益分享問題的方案具有指導(dǎo)意義，關(guān)于披露要求能否擴大適用于數(shù)字序列信息的問題需要各國結(jié)合上述決定的內(nèi)容予以考慮并解決。

（四）披露要求的內(nèi)容

披露要求的內(nèi)容是指專利申請人應(yīng)當(dāng)披露哪些類型的信息。根據(jù)《草案》第3.1條和第3.2條，如果發(fā)明［實質(zhì)上／直接］基于遺傳資源，專利申請人應(yīng)披露遺傳資源的原產(chǎn)國（country of origin）或來源（source）；如果發(fā)明［實質(zhì)上／直接］基于相關(guān)傳統(tǒng)知識，專利申請人應(yīng)當(dāng)披露提供相關(guān)傳統(tǒng)知識的土著人民或當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)（indigenous peoples or local community）或來源（source）。?《草案》第2條對“遺傳資源的原產(chǎn)國”“遺傳資源的來源”“相關(guān)傳統(tǒng)知識的來源”進(jìn)行了界定，其中“原產(chǎn)國”的定義照搬了CBD的定義，指擁有處于原生境條件的遺傳資源的國家。“來源”的定義采用的是其常用的含義，即“某物源自其中或可從中獲得”，同時這兩個“來源”定義列出了一些具體的來源實例，這有利于闡明其含義。然而要指出的是，上述案文并未納入發(fā)展中國家一直建議的關(guān)于事先知情同意和惠益分享協(xié)議的證據(jù)。

如上所述，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家對國際法律文書的“目標(biāo)”有不同的設(shè)想。前者提出的目標(biāo)是防止對于遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的“不當(dāng)利用”，換言之，是確保利用方遵守遺傳資源原產(chǎn)國或提供國的獲取和惠益分享立法。作為實現(xiàn)這一目標(biāo)的關(guān)鍵手段，披露要求的內(nèi)容不僅應(yīng)當(dāng)包括遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的原產(chǎn)國和（或）來源，還應(yīng)包括利用方按照遺傳資源原產(chǎn)國或提供國獲取和惠益分享立法的要求取得事先知情同意并達(dá)成惠益分享協(xié)議的證據(jù)，因為此類證據(jù)能夠展示出遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的獲取和利用處于合法狀態(tài)。在發(fā)達(dá)國家看來，披露事先知情同意和惠益分享的證據(jù)超出了專利法上鼓勵披露技術(shù)信息的原則和常規(guī)披露要求的范疇，是將專利制度用于實現(xiàn)其他法律制度的目標(biāo)的舉措，這會顯著增加專利局和專利申請人的負(fù)擔(dān)，并因此減少專利制度激發(fā)的創(chuàng)新鼓勵因素。

可見，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在披露要求內(nèi)容問題上的分歧不可謂不大，而且由于《草案》在這個問題上采納了瑞士和歐盟為代表的發(fā)達(dá)國家的建議，發(fā)展中國家在外交會議談判中將面臨相當(dāng)不利的局面。如果不同國家陣營無法就這個問題達(dá)成平衡的解決方案，無疑會給國際法律文書締結(jié)的前景蒙上一層陰影。

（五）披露要求的觸發(fā)點

披露要求的觸發(fā)點是指請求保護(hù)的發(fā)明與遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識之間具有何種關(guān)系，以至于觸發(fā)專利申請人披露原產(chǎn)國或來源等信息的義務(wù)?！恫莅浮返?條提出的披露要求的觸發(fā)點是發(fā)明“［實質(zhì)上／直接］基于”（[materially/directly] based on）遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識。這里要說明的是，《草案》選擇了“基于”作為披露要求的觸發(fā)點，同時考慮到“基于”存在含義模糊的問題，又在“基于”之前增加了兩個修飾詞——“實質(zhì)上／直接”，但它們目前被置于方括號當(dāng)中，作為備選方案供各國審議并考慮是否采用。按照第2條“術(shù)語表”的界定，“［實質(zhì)上／直接］基于”指遺傳資源和（或）相關(guān)傳統(tǒng)知識對于開發(fā)請求保護(hù)的發(fā)明必須是必要的（necessary）或?qū)嵸|(zhì)性的（material），并且請求保護(hù)的發(fā)明必須依賴于遺傳資源和（或）相關(guān)傳統(tǒng)知識的具體屬性。另外根據(jù)主席對這個觸發(fā)點所作的說明，“基于”一詞將開發(fā)發(fā)明所涉及的任何遺傳資源包括在內(nèi)，但“實質(zhì)上／直接”的措辭強調(diào)了遺傳資源與發(fā)明之間必須存在因果聯(lián)系。換言之，如果缺少該遺傳資源發(fā)明就無法完成，那么該遺傳資源的來源就應(yīng)該被披露。這排除了在發(fā)明的開發(fā)過程中可能涉及，但對要求保護(hù)的發(fā)明而言并非實質(zhì)性的遺傳資源，例如作為研究工具所使用的遺傳資源。

實際上，從已經(jīng)引入了披露要求的國家和區(qū)域性法律的規(guī)定看，大多數(shù)國家采納的是廣義的觸發(fā)點，個別國家采納的是狹義的觸發(fā)點。前者的特點在于盡可能擴展發(fā)明和遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識之間的聯(lián)系，具體的例子包括：發(fā)明“基于”或“源自”或“涉及”或“使用”遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識；發(fā)明依賴遺傳資源所完成，等等。后者的特點是盡可能限縮發(fā)明與遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識之間的聯(lián)系，具體的例子是發(fā)明“直接基于”遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識。?See WIPO,Key Questions on Patent Disclosure Requirements for Genetic Resources and Traditional Knowledge (2th Edition),2020,p.61-93.顯然，相比于狹義的觸發(fā)點，廣義的觸發(fā)點給發(fā)明人或?qū)＠暾埲耸┘拥呐读x務(wù)更重一些。因為只要遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識在開發(fā)請求保護(hù)的發(fā)明中以某種方式出現(xiàn)過或被使用過，其原產(chǎn)國或來源就應(yīng)該被披露。更進(jìn)一步說，提出廣義的觸發(fā)點的目的在于監(jiān)測和跟蹤遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識的利用情況，以及確保遺傳資源的原產(chǎn)國或提供國擁有更多的參與分享利用其資源或知識所產(chǎn)生的惠益的機會。

觸發(fā)點是披露要求的核心，其措辭和定義對于國際法律文書的范圍以及法律確定性的影響都是至關(guān)重要的，需要仔細(xì)考慮?！恫莅浮诽峁┝藦V義的觸發(fā)點和狹義的觸發(fā)點兩個備選方案，由于它們代表的是相互對立的利益，調(diào)和起來難度極大。觸發(fā)點將作為試金石，以檢驗各國是否有締結(jié)國際法律文書的真實意愿。不僅如此，不論采納何種方案，關(guān)鍵還在于如何界定其含義，從而確保其具有法律確定性。發(fā)展中國家曾在談判中建議并反映在《合并文件》中的一個觸發(fā)點，即發(fā)明“包含利用遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識”（includes the utilization of GRs or associated TK）值得外交會議重點考慮和審議，這個觸發(fā)點提到的“利用遺傳資源”已經(jīng)被《名古屋議定書》所界定，?“利用遺傳資源”指對遺傳資源的遺傳和（或）生物化學(xué)組成進(jìn)行研究和開發(fā)，包括通過應(yīng)用CBD第2條定義的生物技術(shù)。發(fā)明“包含利用遺傳資源”意味著，如果針對遺傳資源含有的基因和（或）生物化學(xué)化合物進(jìn)行研究和開發(fā)做出了發(fā)明并提出專利申請，專利申請人應(yīng)披露遺傳資源的原產(chǎn)國或來源，這也屬于一個廣義的觸發(fā)點。不過《名古屋議定書》并未對“利用相關(guān)傳統(tǒng)知識”進(jìn)行界定。而且具有法律確定性，這是遺傳資源國際談判已取得的重要共識，可以考慮借鑒。

（六）未遵守披露要求的制裁與救濟

為了確保專利申請人遵守披露要求，必須考慮采取哪些制裁和救濟措施來處理未遵守該要求的情形，《草案》第6條就是專門為此設(shè)計的。本條由5段案文組成，鑒于有關(guān)國家在未遵守披露要求是否導(dǎo)致已授予的專利被撤銷的問題上存在相當(dāng)大的爭議，這些案文并沒有直接提出具體的制裁與救濟措施，而是將此類措施的類型和內(nèi)容交由成員來決定，這為成員在國內(nèi)采取措施創(chuàng)造了一定的靈活性。

第6.1條要求“各締約方應(yīng)實行適當(dāng)、有效和適度的法律、行政和（或）政策措施，處理申請人未能提供本文書第3條所要求信息的情況”。按照主席的設(shè)想，應(yīng)該由各成員決定采取哪些措施來解決不遵守披露要求的問題，本條為各成員實行的處理未遵守披露要求的措施設(shè)定了適當(dāng)（appropriate）、有效（effective）和適度的（proportionate）標(biāo)準(zhǔn)。至于何為適當(dāng)、有效和適度，由成員自行決定。從已經(jīng)引入披露要求有關(guān)國家的法律來看，可供采取的措施分為兩類：一是在專利法體系中運作并對專利審查或其效力具有影響的措施，具體又包括專利授權(quán)前的制裁和救濟與授權(quán)后的制裁和救濟；二是在專利法體系之外運作的并對專利權(quán)效力不具影響的民事、行政或刑事制裁和救濟措施。?WIPO,Key Questions on Patent Disclosure Requirements for Genetic Resources and Traditional Knowledge (2th Edition),2020,p.39-42.

盡管第6條沒有要求各成員采取具體的制裁與救濟措施，但第6.3條針對不遵守披露要求的情形建議了一個所謂的最高標(biāo)準(zhǔn)或“上限”（ceiling）方案，即除存在欺詐意圖而未披露第3條規(guī)定的信息外，任何締約方不得僅基于申請人未能公開本文書第3條規(guī)定的信息，撤銷專利或使專利無法行使。按照主席的設(shè)想，這是為了提供法律確定性和促進(jìn)惠益分享而建議的方案。實際上，這個方案主要是為了照顧發(fā)達(dá)國家的關(guān)切而提出的，發(fā)達(dá)國家強調(diào)，如果未遵守披露要求而導(dǎo)致已授予的專利權(quán)被撤銷或被宣告無效，會開辟一條新的挑戰(zhàn)專利權(quán)效力的通道，由此使專利權(quán)的效力處于不確定性之下并降低專利的價值，因此撤銷專利或使其無法行使不能被確立為一種制裁和救濟措施。?WIPO,The Economic Impact of Patent Delays and Uncertainty: U.S. Concerns about Proposals for New Patent Disclosure Requirements,Documents Submitted by Delegation of United States of America,WIPO/GRTKF/IC/42/8,2022.從發(fā)展中國家的角度來看，如果接受第6.3條提出的方案，披露要求將基本上淪為一個形式上的要求（formal requirement），未遵守披露要求不會對專利申請人帶來重大的影響，申請人因此缺少遵守披露要求的動力。發(fā)展中國家在外交會議談判中會不會接受上述方案存在很大的疑問。即使主席認(rèn)為這個方案可以促進(jìn)惠益分享，但如果作為惠益分享基礎(chǔ)的專利是一項在沒有遵守披露要求的情形下而被授予的專利權(quán)，惠益分享能否發(fā)生值得懷疑，因為提出惠益分享要求的當(dāng)事方只有證明了發(fā)明在開發(fā)過程中所利用的遺傳資源的來源，才有可能談判惠益分享問題。

第6.4條處理了一種例外情形下可在國內(nèi)法中規(guī)定授權(quán)后制裁和救濟的問題。由于專利申請人可能故意向?qū)＠痔峁╁e誤或虛假的原產(chǎn)國或來源信息，而有些國家的專利法已經(jīng)對專利申請和審查程序中故意提供錯誤或虛假信息的行為作出撤銷專利或具有同樣后果的規(guī)定，第6.4條承認(rèn)成員可就故意提供錯誤或虛假的原產(chǎn)國或來源信息規(guī)定授權(quán)后的制裁或救濟措施，這當(dāng)然包括撤銷專利或縮小授權(quán)后的保護(hù)范圍等。

（七）披露要求的補充性措施——信息系統(tǒng)

如上所述，個別發(fā)達(dá)國家在政府間委員會談判中提交了有關(guān)數(shù)據(jù)庫的提案。該提案的核心是，創(chuàng)建一個WIPO管理的并由各成員開發(fā)的遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫所組成的一鍵式數(shù)據(jù)庫檢索系統(tǒng)，以改進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)的檢索，從而防止對涉及遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的發(fā)明錯誤授予專利權(quán)。51WIPO,Joint Recommendation on the Use of Databases for the Defensive Protection of Genetic Resources and Traditional Knowledge Associated with Genetic Resources,Document submitted by the Delegations of Japan,the Republic of Korea and the United States of America,WIPO/GRTKF/IC/45/11,2022.主席認(rèn)為這個數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)構(gòu)成了披露要求的補充性措施（complementary measure），基于這一認(rèn)識，《草案》第7條提出了關(guān)于信息系統(tǒng)的案文。

第7條包括3段案文。第7.1條向各成員提出了一項非強制性的要求，即“締約各方可與相關(guān)利益攸關(guān)方協(xié)商，并考慮本國國情，建立遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的信息系統(tǒng)（如數(shù)據(jù)庫）”。第7.2條指出：“配備適當(dāng)保障措施的信息系統(tǒng)應(yīng)允許主管局為檢索和審查專利申請之目的訪問。”為了推動各成員建立此類信息系統(tǒng)，第7.3條提出，“針對此類信息系統(tǒng)，締約各方大會可設(shè)立一個或多個技術(shù)工作組，以：（a）制定最低互操作性標(biāo)準(zhǔn)以及信息系統(tǒng)內(nèi)容的結(jié)構(gòu)；（b）制定有關(guān)保障措施的指南；（c）針對有關(guān)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的信息共享，尤其是遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識方面的期刊、數(shù)字圖書館和信息數(shù)據(jù)庫，以及WIPO成員應(yīng)如何合作共享此類信息，制定原則和模式；（d）就可能建立由WIPO國際局管理的在線門戶提出建議，通過該門戶主管局將能夠直接從國家和地區(qū)信息系統(tǒng)中查詢和檢索數(shù)據(jù)，但需遵守適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧?；和（e）解決任何其他相關(guān)問題”。

考慮到以上案文提出的要求要么不具有強制性，要么是面向未來開展工作的要求，外交會議談判針對這些案文發(fā)生爭議的可能性預(yù)計會比較小，當(dāng)然某些國家可能提出一些其他方面的關(guān)切，例如保護(hù)機密性信息的問題，這需要外交會議考慮并解決。不過要指出的是，由于信息系統(tǒng)是作為披露要求的補充性措施而提出的，其能否被各國所接受要取決于披露要求問題的談判結(jié)果。

三、外交會議談判背景下我國的因應(yīng)

如上所述，外交會議不晚于2024年召開，各國將會圍繞《草案》中的披露要求和信息系統(tǒng)（數(shù)據(jù)庫）等核心條款展開談判，以實現(xiàn)締結(jié)一部關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的國際法律文書的目標(biāo)。作為遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護(hù)方面的重要利益攸關(guān)方，同時作為WIPO主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)國際立法的積極推動者和參與者，中國在過去的20年內(nèi)深度參與了政府間委員會的討論，對推動討論取得進(jìn)展貢獻(xiàn)了力量，接下來也必將以更具建設(shè)性的態(tài)度參與2024年外交會議的磋商和談判。當(dāng)下，很有必要考慮我國因應(yīng)外交會議談判的有關(guān)對策。具體而言，一方面，要明確我國自身的定位，即我國是作為遺傳資源提供國還是利用國參加外交會議談判？另一方面，要根據(jù)這一定位考慮我國對于《草案》實質(zhì)性條款的立場和建議。

（一）我國是遺傳資源的提供國還是利用國

遺傳資源議題的國際談判始于20世紀(jì)80年代初，談判在利益相互對立的兩方之間展開。一方為擁有豐富生物多樣性和遺傳資源的發(fā)展中國家，這些國家屬于遺傳資源的提供國。另一方為研發(fā)技術(shù)先進(jìn)但生物多樣性和遺傳資源相對匱乏的發(fā)達(dá)國家，這些國家屬于遺傳資源的利用國。該議題構(gòu)成典型的南北分歧（North-South Divide）。發(fā)展中國家主張對獲取其遺傳資源的活動進(jìn)行規(guī)制，要求公正和公平地分享利用其遺傳資源所產(chǎn)生的惠益以及通過披露來源等信息監(jiān)測遺傳資源的利用情況，而發(fā)達(dá)國家傾向于不受限制或便利地獲取發(fā)展中國家的遺傳資源，不愿或拖延采取措施分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益，反對監(jiān)測遺傳資源的利用情況。盡管南北雙方在這些問題上存在嚴(yán)重分歧，但通過議題交換和相互妥協(xié)，國際社會推出了一系列規(guī)制遺傳資源的獲取和惠益分享問題的國際文書，這包括《植物遺傳資源國際約定》（1983年）、CBD（1992年）、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》（2001年）、《名古屋議定書》（2010年）、《共享流感病毒以及獲取疫苗和其他惠益的大流行性流感防范框架》（2011年）。

我國是世界上生物多樣性最豐富的國家之一，擁有極其豐富和多樣的動植物和微生物遺傳資源。長期以來，我國遺傳資源存在向國外大量流失的問題，一些特有和具有重要科研和經(jīng)濟價值的資源成為發(fā)達(dá)國家私營部門研究和開發(fā)利用的對象。52參見《環(huán)境保護(hù)部、教育部、科學(xué)技術(shù)部、農(nóng)業(yè)部、國家林業(yè)局、中國科學(xué)院關(guān)于加強對外合作與交流中生物遺傳資源利用與惠益分享管理的通知》（環(huán)發(fā)〔2014〕156號）。同時相比于美國、日本和歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，我國開發(fā)利用遺傳資源的技術(shù)和能力處于落后的狀況，缺少能夠占領(lǐng)國際市場的基于遺傳資源所開發(fā)的核心產(chǎn)品。53“據(jù)統(tǒng)計，2005—2019年，中國海洋藥物和生物制品產(chǎn)業(yè)年均增值超過10%，在全球規(guī)模上處于上升階段，但尚未形成真正不可替代的核心產(chǎn)品、產(chǎn)業(yè)?！睆堄睿骸董h(huán)境模擬技術(shù)與原位試驗技術(shù)在深海生物研究中的應(yīng)用與展望》，載《前瞻科技》2022年第2期，第138頁。這些客觀事實決定了我國在遺傳資源議題的國際談判中作為遺傳資源提供國的定位?？傮w上來說，我國與其他發(fā)展中國家在獲取和惠益分享問題上的主張是一致的，即遺傳資源原產(chǎn)國或提供國有權(quán)采取措施對獲取其遺傳資源的活動進(jìn)行規(guī)制，發(fā)達(dá)國家應(yīng)采取措施確保其利用方與原產(chǎn)國或提供國分享利用所產(chǎn)生的惠益。這些主張有助于避免我國遺傳資源被國外機構(gòu)和人員非法獲取和進(jìn)一步流失，以及保障我國享有的參與分享開發(fā)利用本國遺傳資源所得惠益的權(quán)利。為了實施CBD關(guān)于遺傳資源的有關(guān)規(guī)定以及有效保護(hù)我國遺傳資源并促進(jìn)其合理和有序利用，我國在2008年第三次修改《專利法》時新增了涉及遺傳資源的條款，包括“違法不授權(quán)”條款542008年《專利法》第5條第2款規(guī)定：“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！焙瓦z傳資源“來源信息披露義務(wù)”條款552008年《專利法》第26條第5款規(guī)定：“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由?！薄？梢?，以上條款是我國基于遺傳資源提供國的定位作出的規(guī)定，旨在維護(hù)我國作為遺傳資源提供國所享有的權(quán)益。

需要特別強調(diào)的是，2008年6月5日，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》頒布實施。經(jīng)過10年的實施，我國各類知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造始終保持良好增長勢頭，專利領(lǐng)域相繼實現(xiàn)年發(fā)明專利申請量和國內(nèi)有效發(fā)明專利擁有量“兩個100萬件”的重大突破。56參見《申長雨在紀(jì)念〈國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要〉頒布實施十周年座談會上的發(fā)言》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2018年7月12日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2018/7/12/art_1409_96739.html.具體到藥物（遺傳資源所含有的生物化學(xué)化合物是新藥研發(fā)的重要化合物來源）來看，一項關(guān)于藥物專利態(tài)勢的研究指出，自從2000年以來，世界范圍內(nèi)活躍的（包括已授權(quán)和有效或待審的）藥物專利的數(shù)量幾乎增加了2倍（從15.1萬件增加到44.7萬件），占2018年全球?qū)＠偤偷?.6%，而這與中國專利數(shù)量的激增息息相關(guān)。57Christian Moser,Anna M Villa &Heinz Mueller,International Collaboration Generates High Quality Clusters of Pharmaceutical Patents,8 Pharmaceutical Patent Analyst 193 (2019).作為一個關(guān)鍵的衡量指標(biāo)，專利擁有量可以反映出研究和開發(fā)活動的現(xiàn)狀和未來趨勢?？紤]到我國近十年來藥物專利擁有量的迅猛增長，可否據(jù)此認(rèn)為我國在藥物研發(fā)領(lǐng)域已經(jīng)變成遺傳資源的利用國？

顯然，單從專利數(shù)量的角度來看，我國藥物研發(fā)能力（包括基于遺傳資源研發(fā)藥物的能力）已經(jīng)位居世界前列。然而，如果從專利質(zhì)量的角度對我國藥物專利做進(jìn)一步分析，上述研究指出在2000—2018年間我國持有的專利存在質(zhì)量偏低的問題。首先，就專利所屬類別而言，我國藥物專利的50%屬于國際專利分類表中的A61K36/00，該類別為“含有來自藻類、苔蘚、真菌或植物或其派生物，例如傳統(tǒng)草藥的未確定結(jié)構(gòu)的藥物制劑”，這類藥物幾乎不涉及生物技術(shù)。反觀美國、日本和歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的藥物專利在過去20余年內(nèi)的增幅雖然不大，但專利更多地集中在A61K31/33（雜環(huán)化合物）、A61K38/00（含肽的醫(yī)藥配制品）、A61K39/00（含有抗原或抗體的藥物制劑）以及A61P35/00（抗腫瘤藥），這些藥物往往與生物技術(shù)存在交叉。其次，通過應(yīng)用專利分析軟件PatentSight為評價專利質(zhì)量所創(chuàng)建的指標(biāo)——“競爭影響力”（competitive impact，以下簡稱CI），58CI是針對單個專利族所創(chuàng)建的指標(biāo)，其價值的計算以專利族作為現(xiàn)有技術(shù)的被引用情況和專利族所受保護(hù)的國家或區(qū)域為基礎(chǔ)，前者反映的是專利族的技術(shù)相關(guān)度（technology relevance），后者則反映的是專利族的市場覆蓋范圍（market coverage），CI是技術(shù)相關(guān)度和市場覆蓋范圍的乘積；所有專利根據(jù)CI的分?jǐn)?shù)在價值等級上進(jìn)行區(qū)分，如果產(chǎn)生十個價值等級，每個等級包括所有專利的10%，這就是“競爭影響力十分位”（competitive impact deciles,以下簡稱CID），針對單個的專利族所計算出的CI值構(gòu)成了分配CID的基礎(chǔ)，CID的最高段位為10，這代表該專利為高質(zhì)量專利（high-quality patent）。同注釋57。屬于A61K36/00類別的專利CID段位偏低。2018年，獲評CID最高段位10的來自中國的生物技術(shù)藥物（BioPharma）專利、非生物技術(shù)藥物（NonBioPharma）專利以及不包括A61K36/00類別的非生物技術(shù)藥物專利分別占全球藥物專利的11%、3%和6%，而同年上述專利的全球平均占比為30%、12%和20%。不過，該研究預(yù)測，在下一個10年，來自中國的專利族不僅在數(shù)量上，而且經(jīng)過一段時間的延遲后在組合強度上將逐漸支配全球?qū)＠麘B(tài)勢，以當(dāng)前的增長速度，在5年內(nèi)中國生物技術(shù)藥物專利的數(shù)量會趕上美國。不僅如此，被賦予CID段位10的中國藥物專利數(shù)量以及總體上的中國專利組合強度正在快速增加，基于當(dāng)前的趨勢，總體上的中國專利組合強度進(jìn)一步增長的潛力似乎比美國、日本和歐盟聯(lián)合起來都大。59同注釋57。

基于以上專利分析所得結(jié)果和對未來趨勢的預(yù)測，我國在藥物研發(fā)領(lǐng)域正在向遺傳資源利用國的方向轉(zhuǎn)變，但要完成這一轉(zhuǎn)變從而趕上發(fā)達(dá)國家的利用水平尚需時日。本文認(rèn)為，當(dāng)前和未來5—10年內(nèi)對我國比較準(zhǔn)確的定位應(yīng)該是快速發(fā)展之中的遺傳資源利用國。作出這一判斷主要考慮了以下三個方面的因素：其一，藥物（包括生物技術(shù)藥物）專利態(tài)勢能夠在很大程度上同時反映出我國制藥業(yè)和生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，而這兩大產(chǎn)業(yè)在所有涉及遺傳資源的產(chǎn)業(yè)中具有舉足輕重的地位；其二，遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度的實施對制藥業(yè)的依賴最大，因為利用遺傳資源所產(chǎn)生的最可觀的貨幣惠益來自制藥業(yè)，可以說其發(fā)展水平左右著一個國家在涉及遺傳資源議題的國際談判中的角色定位；其三，從利用遺傳資源的無形形式——數(shù)字序列信息的情況看，來自中國的核苷酸序列數(shù)據(jù)（一類數(shù)字序列信息）用戶占美國GenBank所有用戶的15.42%，排在美國（22.69%）之后，居全球第二位，而且來自中國的數(shù)據(jù)索取量也最多。60Fabian Rohden,Sixing Huang,Gabriele Dr?ge,et al.,Combined Study on DSI in Public and Private Databases and DSI Traceability,https://www.cbd.int/abs/DSI-peer/Study-Traceability-databases.pdf,p.41.既然快速發(fā)展之中的遺傳資源利用國是對我國的定位，那么，為了維護(hù)利用國的某些權(quán)益，我國在國際談判中已不適合完全作為遺傳資源提供國參與談判，而應(yīng)該同時以遺傳資源提供國和快速發(fā)展之中的遺傳資源利用國的身份參與談判。61值得注意的是，在國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題的國際談判中，我國針對獲取和惠益分享問題所表達(dá)的某些觀點既不同于發(fā)達(dá)國家，也不同于發(fā)展中國家。這是根據(jù)我國采集、保藏、研究開發(fā)國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源的實際狀況所確定的。事實上，我國在這些領(lǐng)域已經(jīng)取得了令世界矚目的成就，但距離世界先進(jìn)水平還有一定的差距。參見張小勇：《遺傳資源國際法的實施與續(xù)造》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2022年版，第253-257頁。

（二）我國對于《草案》實質(zhì)性條款的立場與建議

在明確我國自身的定位后，需要在這一定位的指導(dǎo)下，考慮我國對于《草案》第1條、第3條、第6條和第7條等實質(zhì)性條款的立場和建議，下文就此展開說明和分析。

1.第1 條“目標(biāo)”

從上文對《草案》的解析來看，《草案》第1條“目標(biāo)”更多反映了發(fā)達(dá)國家的立場和主張。由于該“目標(biāo)”沒有提及有關(guān)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)的措辭，一些發(fā)展中國家要求采用2022年《合并文件》（第二次修訂稿）中的“目標(biāo)”，這個“目標(biāo)”的重心放在了保護(hù)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識之上，而《草案》的“目標(biāo)”則被降低為實現(xiàn)前述“目標(biāo)”的途徑或手段。在“目標(biāo)”這個重要條款上，基于我國對自身的定位和其他方面的考慮，我國應(yīng)該選擇與大多數(shù)發(fā)展中國家站在一起，支持采用2022年《合并文件》（第二次修訂稿）中的“目標(biāo)”。

首先，由于我國的定位具有雙重性，相比于其他國家有其特殊之處，我國在國際談判中既需要維護(hù)本國作為提供國的權(quán)益，也需要維護(hù)本國作為快速發(fā)展之中的利用國的某些權(quán)益。2022年《合并文件》（第二次修訂稿）所提出的“目標(biāo)”契合我國的定位及需要。具體而言，我國作為提供國的權(quán)益可通過“促進(jìn)在知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)對遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)”這一“目標(biāo)”得以維護(hù)，而“加強專利制度在遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識方面的有效性、透明度和質(zhì)量”可以維護(hù)我國作為快速發(fā)展之中利用國的某些權(quán)益。

其次，支持采用2022年《合并文件》（第二次修訂稿）中的“目標(biāo)”與我國的國內(nèi)法規(guī)定和相關(guān)區(qū)域性立法的提議是一致的。我國《專利法》涉及遺傳資源的規(guī)定就是以有效保護(hù)我國遺傳資源并促進(jìn)其合理和有序利用為目的。62尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第52頁。不僅如此，在談判《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）的過程中，我國提議納入遺傳資源原產(chǎn)國或來源披露的要求，63Peter K.Yu,The RCEP and Trans-Pacific Intellectual Property Norms,50 Vanderbilt Journal of Transnational Law 673,683-684 (2017).也隱含了保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識的目標(biāo)。

最后，支持采用2022年《合并文件》（第二次修訂稿）中的“目標(biāo)”符合政府間委員會的任務(wù)授權(quán)。事實上，《草案》的提出和談判是落實政府間委員會相關(guān)任務(wù)授權(quán)的產(chǎn)物，而該任務(wù)授權(quán)包含“國際法律文書將確保平衡和有效地保護(hù)遺傳資源、傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表達(dá)”的措辭，因此，在不同國家就《草案》的“目標(biāo)”發(fā)生爭議的情況下，各國應(yīng)當(dāng)考慮遵照政府間委員會的任務(wù)授權(quán)來確定《草案》的“目標(biāo)”。就此來說，以“在知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)促進(jìn)遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)”作為《草案》的“目標(biāo)”符合政府間委員會的任務(wù)授權(quán)。

2.第3 條“披露要求”

第3條“披露要求”是《草案》中最重要的條款。如上所述，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家對披露要求的客體、內(nèi)容和觸發(fā)點等問題還存在較大爭議。為推動外交會議談判取得成功，我國應(yīng)在以上定位的指導(dǎo)下，以建設(shè)性的態(tài)度參加談判，積極表達(dá)關(guān)于上述三個重要問題的立場和建議。

在披露要求的客體上，我國應(yīng)該提出披露要求適用于衍生物但不適用于數(shù)字序列信息，同時支持將數(shù)字序列信息納入第9條“審查”的范圍而予以處理。既然我國支持“在知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)促進(jìn)遺傳資源和遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)”的“目標(biāo)”，我國就應(yīng)支持披露要求適用于衍生物。如果披露要求不適用于衍生物，那么發(fā)達(dá)國家利用發(fā)展中國家的遺傳資源含有的生物化學(xué)化合物所開發(fā)的藥物和化妝品等產(chǎn)品就無須披露遺傳資源來源，這會造成制度上的一個明顯漏洞，對于保護(hù)發(fā)展中國家的遺傳資源免于“不當(dāng)利用”相當(dāng)不利。這樣一來，披露要求的客體實際上將被非常狹窄地限定為遺傳資源含有的基因成分，披露要求的制度價值也大為降低。此外，從《名古屋議定書》等其他條約的談判情況看，盡管衍生物的適用問題也引起了很大爭議，但是這些條約最終妥善地處理了該問題，外交會議談判應(yīng)考慮借鑒國際社會已經(jīng)達(dá)成的共識，而不應(yīng)無視這些已有的談判成果。64從立法技術(shù)上說，談判者們并不需要在《草案》相關(guān)條文中新增“衍生物”一詞，而只需要在第2條“術(shù)語表”所列出的“［實質(zhì)上／直接］基于”的定義中增加有關(guān)措辭，就可達(dá)到使披露要求適用于衍生物的目的，即將該定義中的“具體屬性”替換為“遺傳和生物化學(xué)屬性”。

數(shù)字序列信息作為隨著新技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的新問題，各國更關(guān)注的是如何分享利用數(shù)字序列信息所產(chǎn)生的惠益。目前也只是提出了解決該問題的原則性方案。在這種背景下，某些國家提議披露要求適用于數(shù)字序列信息，但無立法成例可資借鑒，而且其實施會面臨諸多障礙。鑒于此種情況，如果披露要求適用于數(shù)字序列信息，國際法律文書將會冒著制造法律不確定性的風(fēng)險。同時考慮到我國提交、索取和利用核苷酸序列數(shù)據(jù)非?；钴S，如果披露要求適用于數(shù)字序列信息，無疑會給我國有關(guān)機構(gòu)和個人施加很重的負(fù)擔(dān)，以至于阻礙創(chuàng)新。因此，我國應(yīng)反對披露要求適用于數(shù)字序列信息，同時建議將數(shù)字序列信息的適用問題留待國際法律文書生效之后進(jìn)行審查，然后據(jù)此作出適用與否的決定。

在披露要求的內(nèi)容上，我國應(yīng)提出專利申請人有義務(wù)披露的信息以《草案》第3條所列出的原產(chǎn)國或來源為限，事先知情同意和惠益分享的證據(jù)這兩類信息不在披露的信息之列。提出以上觀點的理由有三：其一，我國作為快速發(fā)展之中的遺傳資源利用國，在利用遺傳資源的活動中有必要獲取其他國家的遺傳資源，如果要求披露事先知情同意和惠益分享的證據(jù)，這對我國專利申請人造成沉重的負(fù)擔(dān)；其二，目前140個《名古屋議定書》締約國中僅39個建立了獲取和惠益分享國內(nèi)立法措施，65參見《名古屋議定書》獲取和惠益分享信息交換所（Access and Benefit-sharing Clearing House）官方網(wǎng)站發(fā)布的信息。如果要求披露這兩類證據(jù)，該要求的實施很大程度上會落空，因為大部分遺傳資源原產(chǎn)國或提供國尚未針對事先知情同意和惠益分享問題作出規(guī)定；其三，《草案》的談判應(yīng)當(dāng)尋找各國立場和觀點的共同之處，絕大多數(shù)參加談判的國家都同意披露原產(chǎn)國（土著人民或當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)）或來源，這些信息實際上能夠協(xié)助原產(chǎn)國（土著人民或當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)）或提供國發(fā)現(xiàn)和核實專利申請人是否已遵守了該國的獲取和惠益分享立法措施（前提是有此類措施）。

在披露要求的觸發(fā)點上，我國應(yīng)支持采用《草案》提出的“實質(zhì)上基于”的觸發(fā)點。支持采用這個狹義的觸發(fā)點能夠減輕本國和外國專利申請人的負(fù)擔(dān)，從而促進(jìn)涉及遺傳資源的創(chuàng)新、協(xié)作研究以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓等活動，進(jìn)一步維護(hù)我國作為快速發(fā)展之中的遺傳資源利用國的利益。從維護(hù)遺傳資源提供國利益的角度來說，我國其實也可以支持采用“基于”或“包含遺傳資源或相關(guān)傳統(tǒng)知識的利用”等廣義的觸發(fā)點，但如果要在這兩個觸發(fā)點之中選擇其一的話，我國應(yīng)放棄廣義的觸發(fā)點，而選擇其他路徑來維護(hù)我國作為遺傳資源提供國的利益。該路徑就是建立和實施完善的遺傳資源獲取和惠益分享的國內(nèi)法律制度，以確保我國充分參與利用我國遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識所產(chǎn)生惠益的活動。

3.第6 條“制裁和救濟措施”

從某種意義上說，針對不遵守披露要求而提出的制裁和救濟措施關(guān)乎披露要求能否作為一項國際統(tǒng)一的法律要求而被確立下來?！恫莅浮返?條既設(shè)定了關(guān)于制裁和救濟措施的最低標(biāo)準(zhǔn)（第6.1條、第6.2條、第6.4條和第6.5條），又提出了關(guān)于制裁和救濟措施的最高標(biāo)準(zhǔn)或“上限”（第6.3條）。通過上文對第6條的解析可看出，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家對于這個最高標(biāo)準(zhǔn)或“上限”存在原則性分歧。在這一重要問題上，我國應(yīng)反對為制裁和救濟措施設(shè)定最高標(biāo)準(zhǔn)或“上限”，同時支持為制裁和救濟措施設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)。反對設(shè)定最高標(biāo)準(zhǔn)或“上限”的理由在于：其一，我國并不是與美國、日本和歐盟等處在同一水平線上的遺傳資源利用國，通過設(shè)定最高標(biāo)準(zhǔn)或“上限”確保專利權(quán)效力的穩(wěn)定性不是我國的主要關(guān)切和選項；其二，我國需要基于未來本國遺傳資源的獲取和惠益分享制度的建立和實施狀況以及遺傳資源利用水平的提升速度，考慮在國內(nèi)法上采取包括撤銷專利或使專利無法行使在內(nèi)的不同類型的制裁和救濟措施，從而最大限度維護(hù)本國利益。就此而言，為制裁和救濟措施設(shè)定最高標(biāo)準(zhǔn)或“上限”欠缺靈活性，無法匹配我國的需要。雖然我國反對為制裁和救濟措施設(shè)定最高標(biāo)準(zhǔn)或“上限”，但我國應(yīng)支持設(shè)定制裁和救濟措施的最低標(biāo)準(zhǔn)，這不僅符合知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際立法的慣例，而且有助于消除不同國家在未遵守披露要求的后果問題上的觀點分歧，進(jìn)而推動談判突破關(guān)鍵障礙。

4.第7 條“信息系統(tǒng)”

從上文對《草案》的解析來看，第7條“信息系統(tǒng)”（數(shù)據(jù)庫）是作為披露要求的補充性措施而提出的，這一處理基本上獲得了絕大多數(shù)國家的認(rèn)可，這不僅因為各國廣泛認(rèn)同信息系統(tǒng)發(fā)揮的作用，而且因為目前案文內(nèi)容相當(dāng)中性，不會觸動各國的核心利益。但是也要指出，不同國家在建立信息系統(tǒng)的義務(wù)屬性、機密性信息的保護(hù)以及是否刪除第7.3條等問題上還存在一定爭議。我國應(yīng)支持《草案》對于信息系統(tǒng)與披露要求的關(guān)系的界定，這一觀點不僅表明我國反對個別發(fā)達(dá)國家提出的以信息系統(tǒng)取代披露要求的方案，還可以壯大發(fā)展中國家和一些發(fā)達(dá)國家要求建立一個國際統(tǒng)一的披露要求的談判力量，以結(jié)束這一長達(dá)20余年的多邊談判。在具體問題上，我國應(yīng)支持現(xiàn)有的各項案文，主要包括：締約方建立信息系統(tǒng)的義務(wù)不具有強制性，信息系統(tǒng)不能納入機密性信息，保留第7.3條案文以便為未來開展涉及信息系統(tǒng)的有關(guān)工作提供指引。