單婧文

（中國刑事警察學院 裝備資產(chǎn)處，遼寧 沈陽 110035）

一、封丘戚城中學營養(yǎng)餐事件概況

2021 年11 月23 日，河南封丘縣趙崗鎮(zhèn)戚城中學學生在食用了由政府招標的配餐公司所提供的校園營養(yǎng)餐后，出現(xiàn)大規(guī)模嘔吐腹瀉等疑似食物中毒現(xiàn)象。事后，相關(guān)部門經(jīng)檢測，確定這是一起食源性疾病事件。該校長在被采訪時哭訴“教體局負責招標，學校換不動配餐公司”，其中的政府采購問題遂引起社會的極大關(guān)注。11 月26 日，封丘縣人民政府發(fā)布通報稱，立即停止送餐公司供餐，并組成調(diào)查組進行調(diào)查，縣教育體育局副局長、縣市場監(jiān)督管理局副局長和食品經(jīng)營安全監(jiān)督管理股負責人被停止執(zhí)行職務，送餐公司負責人被刑事拘留。

后續(xù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，封丘縣學生營養(yǎng)午餐項目于2021 年8 月完成招標工作，中標公司為北京志宏恒達商貿(mào)有限公司，實際負責學校配餐工作的是其封丘分公司。該分公司于2021 年9 月才成立，10月9 日開始給當?shù)貛资鶎W校供餐，10 月26 日才取得餐飲服務的營業(yè)執(zhí)照，在學生集體食物中毒后的11 月25 日才取得食品經(jīng)營許可證。

調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，戚城中學在早餐和晚餐的招標中也存在類似問題。2017 年2 月，戚城中學與營山縣育才教育后勤管理服務有限公司簽訂了20 年的餐廳承包服務合同，并在合同中約定，校園內(nèi)不得出現(xiàn)其他配餐公司項目，如果學校單方面違約，需賠償對方三倍投資款。而在中毒事件發(fā)生后，北京志宏恒達配餐公司隨即變更了公司地址、名稱及經(jīng)營范圍。

從封丘縣學生營養(yǎng)午餐項目招標材料中發(fā)現(xiàn)，該項目前后經(jīng)過了兩次變更、一次復審，三次質(zhì)疑、三次投訴。其中一項投訴稱，中標公司存在造假行為，且因違反環(huán)保相關(guān)規(guī)定于2020 年被行政處罰兩次，因而不具有投標資格。但封丘縣財政部門以投訴人未參與第四標段競標，投訴事項不符合質(zhì)疑投訴條件為由認定該投訴不能成立。

新鄉(xiāng)市財政局官網(wǎng)于2021 年11 月16 日公布的《封丘縣財政局投訴處理結(jié)果公告（封財購投〔2021〕6 號）》顯示，在投標過程中，同行企業(yè)天門市天奇餐飲有限公司曾對封丘縣農(nóng)村義務教育學生營養(yǎng)改善計劃午餐采購項目進行過投訴。被投訴人包括大成工程咨詢有限公司（采購代理機構(gòu)）及北京志宏恒達商貿(mào)有限公司（第四標段供應商）等七家中標供應商。投訴事項包括：（1）多標段中標公司存在造假現(xiàn)象，不符合資格審查要求；（2）評標委員會專家與代理機構(gòu)工作人員直接接觸，直接影響本項目的公平性、公正性和公開性；（3）變更招標文件采購流程不符合《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第二十七條規(guī)定。但以上投訴被封丘縣財政局于11 月16 日駁回，駁回理由包括：（1）投訴事項1 中的投訴人未參與其投訴標段的投標，故該投訴事項不符合質(zhì)疑投訴條件，投訴不成立；（2）投訴事項2 缺乏事實依據(jù)，投訴不成立；（3）投訴事項3 超出了質(zhì)疑期限，并且該項投訴已被財政部門處理，該投訴事項不成立。

二、本案所涉政府采購中的法律問題

（一）招標過程不規(guī)范導致權(quán)利尋租現(xiàn)象

在封丘戚城中學營養(yǎng)餐事件中，送餐公司通過正常政府采購招標程序中標，表面程序合法。但當采購人與實際使用者不一致時，實際使用者權(quán)利保障所面臨的情形就比較復雜。此外，招標過程不規(guī)范也易產(chǎn)生權(quán)利尋租問題。例如，采購人可能為某一供應商量身定做招標文件，而根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第二十七條規(guī)定，采購人及其代理機構(gòu)可以修改資格預審文件及招標文件，但不得對采購資格條件和采購標的進行修改。該規(guī)定的目的本為規(guī)范招標過程，但在某些特定情形下，不得改變有問題的資格條件反而會給招標采購埋下隱患。

（二）政府采購活動當事人的權(quán)責分配不對等

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第十四條規(guī)定政府采購當事人包括采購人、供應商和采購代理機構(gòu)，其在政府采購中作為享有權(quán)利和承擔義務的主體。然而在實際政府采購活動中，采購人采購方式的選擇、參與評審確定中標結(jié)果的權(quán)利在程序和實體上受到了嚴格限縮，更多的評審權(quán)利被分配給了以獨立身份參加政府采購評審的專家。設立評審專家的立法初衷是因其不屬于政府采購的當事人，故能夠保持評審結(jié)果的中立客觀。評審專家特殊的身份以及《政府采購評審專家管理辦法》對其專業(yè)勝任能力的要求使其在實際的政府采購活動中擁有很強的評審影響力和權(quán)威性。但當評審專家參與腐敗時，其所承擔的法律責任與在評審中所擁有的權(quán)利并不對等。

（三）政府采購的屬性認定和救濟方式存在問題

政府采購合同的雙重屬性（行政協(xié)議和民事合同）決定了其救濟渠道的復雜性。交易原本歸屬民事法律關(guān)系范疇，但政府采購是政府行政機關(guān)借助民事交易行為的方式達到政府采購目的。這也導致本該由采購人和供應商依法解決的民事糾紛轉(zhuǎn)化為與監(jiān)管財政部門的行政糾紛。例如，由于投訴人未參與其投訴標段的投標，該投訴事項不屬于質(zhì)疑投訴條件之一，投訴人受到投訴資格的限制，導致確實存在問題的投訴事項可能因此不被追查。

據(jù)此，構(gòu)建科學高效的政府采購交易規(guī)則，應該首先厘定其與民商事交易內(nèi)在規(guī)定的差異，進而凝煉出政府采購交易的體系化規(guī)則理念，為規(guī)則的構(gòu)建奠定基礎，明確區(qū)分政府采購中的公益與私益，使政府采購的救濟不致因行政屬性而徒增民商事救濟的難度。

（四）合同終止事由界定不清導致無法更換問題供應商

采購人在訂立采購合同時，或者因采購能力水平有限，或者刻意為之，導致合同訂立不嚴謹，重要條款缺失。本案中，實際使用者未被賦予對應的考評權(quán)，并據(jù)此約定可終止或解除合同的違約事由。一旦合同生效，無論實際使用者對供應商所提供產(chǎn)品或服務是否滿意，均只能被動接受，甚至在出現(xiàn)食品安全問題時也無法更換供應商。

根據(jù)《教育部等十五部門〈關(guān)于印發(fā)農(nóng)村義務教育學生營養(yǎng)改善計劃實施細則〉等五個配套文件的通知》（教財〔2012〕2 號，以下簡稱《十五部門通知》）的規(guī)定，營養(yǎng)餐供應商在違反食品安全法規(guī)、發(fā)生安全事故且情節(jié)較為嚴重的情況下，應實行供餐退出機制，停止供餐資格。[1]此外，《政府采購法》第五十條規(guī)定，除繼續(xù)履行合同將損害社會公共利益和國家利益的情形外，政府采購合同當事人不得擅自變更、中止或終止合同。也就是說，在實際履行采購合同中，如果供應商提供的商品或服務沒有違反法律法規(guī)或達到損害國家和社會公共利益的程度，即使實際使用者的權(quán)益已遭受侵害，也可能因合同內(nèi)容未約定其他終止情形，而出現(xiàn)無法更換供應商的窘境。

三、《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》中的優(yōu)化治理路徑

2022 年7 月15 日，財政部公布了《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《修訂草案》）。與現(xiàn)行《政府采購法》相比，《修訂草案》主要有以下幾個方面的變化：由原來的“九章88 條”增為“十章125 條”；將原第二章“政府采購當事人”變更為“政府采購參加人”；將原第三章“政府采購方式”與第四章“政府采購程序”合并；增加“政府采購政策”和“政府采購需求管理”兩章；將原第六章“質(zhì)疑與投訴”更名為第七章“爭議處理”；新增《修訂草案》第二十四條“維護國家安全”之規(guī)定；在第四十六條新增了“最優(yōu)質(zhì)量法”的評審方法。

從以上變化可以看出，與現(xiàn)行《政府采購法》相比，《修訂草案》在規(guī)范性上體現(xiàn)出了更大的進步。本文將結(jié)合《修訂草案》的具體變化內(nèi)容，對政府采購優(yōu)化治理的實現(xiàn)路徑展開分析。

（一）強化采購人主體權(quán)責

《修訂草案》擴大了采購人在選擇采購方式、評審專家和代理機構(gòu)等方面的自主權(quán)，同時新增了采購人在內(nèi)控管理、需求管理、政策功能、履約驗收等方面的主體責任。

1.修改采購當事人，增加其他參加人

《修訂草案》第十一條規(guī)定了政府采購當事人為采購人和供應商，將采購代理機構(gòu)從采購當事人中刪除，與評審專家、咨詢專家、采購活動相關(guān)第三人一起并入其他參加人。此項修訂限定了采購雙方主體資格，同時明確了其他參加人在政府采購活動中的地位。

2.采購人有權(quán)排除違約供應商

《修訂草案》第十四條指出，供應商與采購人在以往履行采購合同中，發(fā)生過重大違約行為且未及時采取補救措施的，采購人可以提前在采購文件中載明拒絕其參加采購活動。同時，第二十二條明確禁止政府采購參加人通過相互串通、賄賂、不正當競爭等手段入圍、中標或謀取不正當利益、損害他人合法權(quán)益，甚至損害國家及社會公共利益。此項修訂闡明了采購人可以拒絕供應商投標的情形，為順利開展政府采購活動、排除違規(guī)供應商提供了制度保障。

3.采購人可對供應商提“業(yè)績”要求

《修訂草案》第四十七條規(guī)定，采購人要求供應商提供的資質(zhì)和業(yè)績應當符合采購項目實際需求，但不得限定為特定采購項目或者特定區(qū)域的業(yè)績。同時，為了規(guī)范采購人的業(yè)績條件設置，《修訂草案》第十四條刪除了原供應商應具備條件中的“健全的財務會計制度”和“具有良好商業(yè)信譽”兩項要求。這兩項條件在以往的政府采購評審中一直備受爭議，部分采購人會利用其概念模糊、難于量化的特點來操縱主觀評分，從而達到排除競爭對手的目的，是發(fā)生舞弊現(xiàn)象的重災區(qū)。

4.采購人確定專家更自主

《修訂草案》中，采購人在“評審專家的確定”上自主權(quán)大大增加。第四十八條規(guī)定，采用招標方式的政府采購，采購人可自行確定評標委員會成員，可以全部由采購人代表組成，也可以邀請評審專家共同參與。采用競爭性談判方式的政府采購，談判小組必須由評審專家和采購人代表共同組成。

5.擴大供應商質(zhì)疑范圍

《政府采購法》規(guī)定供應商質(zhì)疑的范圍是“采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果”。對于“合同變更、中止、解除的爭議”，一般視為民事糾紛，因而需要通過訴訟取得救濟?！缎抻啿莅浮返诎耸邨l將“合同變更、中止、解除的爭議”囊括至供應商質(zhì)疑范圍中，這顯示了立法者認同政府采購合同不同于一般民事合同，采兼具行政合同與民事合同的混合合同論。

6.明確政府采購合同的法律性質(zhì)

《修訂草案》第七十一條對政府采購合同的法律性質(zhì)爭議給出了明確規(guī)定，即除了創(chuàng)新采購合同、PPP 項目合同適用行政協(xié)議規(guī)定外，政府采購合同均屬于民事合同，適用《民法典》規(guī)定。當投訴人受到投訴資格和投訴條件等限制時，可以直接提起民事訴訟，如此完善了投訴人解決糾紛的途徑。

（二）明確統(tǒng)一的政府采購范圍、限額標準、集中采購機構(gòu)條件

第一，《政府采購法》規(guī)定“政府采購范圍”和“政府采購限額標準”由省級人民政府或者其授權(quán)的機構(gòu)確定并公布，《修訂草案》將其修改為由國務院確定并公布。此項修改取消了地方政府對采購范圍和采購限額標準制定及變更的權(quán)限，改由中央集中管理制定，增加了政府采購的統(tǒng)一性、透明性，維護了市場公平競爭原則。

第二，根據(jù)《修訂草案》第十八條規(guī)定，集中采購機構(gòu)可以跨行政級別、跨地區(qū)、跨部門開展業(yè)務，打破了地方保護主義對政府集中采購機構(gòu)的諸多限制，通過市場競爭手段促進各地區(qū)政府采購運行機制更加高效、規(guī)范，符合我國全面建設統(tǒng)一大市場的戰(zhàn)略目標。

（三）將社會監(jiān)督納入質(zhì)疑投訴條件

1.爭議處理的改變

《政府采購法》規(guī)定行政訴訟受理前應先經(jīng)過投訴階段，既延長了糾紛解決時間，也排斥了受到潛在損害的當事人救濟權(quán)益。[2]《修訂草案》刪除了“行政復議”的規(guī)定，對投訴處理的救濟在第九十二條中修改為，投訴人對投訴處理決定不服或投訴處理機構(gòu)逾期未作處理的，投訴人可直接向人民法院提起行政訴訟并請求一并解決其他相關(guān)政府采購爭議。《修訂草案》第九十三條進一步規(guī)定提起訴訟立案后不得再投訴，已經(jīng)處于投訴處理中的，應終止投訴處理。本條體現(xiàn)了政府采購合同因雙重屬性（行政協(xié)議和民事合同）導致的救濟渠道的復雜性。

2.新增了信用體系建設

《修訂草案》第一百零六條提出，國家加強建設全國統(tǒng)一的政府采購市場信用體系，包括記錄政府采購活動相關(guān)人員的信用情況及建設政府采購信用評價制度，同時對政府采購活動中的失信、守信行為分別實行懲戒、激勵機制，促進政府采購活動規(guī)范化運行。

（四）將“質(zhì)量最優(yōu)”納入政府采購評審方法

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在政府集中采購平臺中采購通用設備，在滿足同等配置標準的條件下，供應商往往是以最低價中標，但這種低價競爭往往忽略了后續(xù)使用成本的影響。以某事業(yè)單位采購打印機為例，某不知名品牌供應商以最低價中標，但其后續(xù)更換單個硒鼓的價格是打印機中標價的二至三倍，且市場上沒有該硒鼓的替換品。而硒鼓作為消耗品，實際工作中需要經(jīng)常更換，高額的后續(xù)使用成本令使用部門叫苦不迭。最后，使用部門因負擔不起硒鼓的經(jīng)費支出，被迫停用該打印機，造成財政資源嚴重浪費。

為解決上述問題，《修訂草案》第四十六條中新增“最優(yōu)質(zhì)量法”的評審方法。采用最優(yōu)質(zhì)量評審方法，采購人可以規(guī)定供應商報價須包括后續(xù)專用耗材成本、升級服務成本等，并根據(jù)其整個生命周期的成本對報價或評分進行修正。這使得采購中標價格不僅考慮采購成本，還反映使用成本，填補了《政府采購法》關(guān)于后續(xù)成本管理的空白。

四、域外政府采購規(guī)制經(jīng)驗

（一）域外政府采購合同監(jiān)管機制

美國是政府采購體系最完備的國家之一，其政府采購規(guī)模居世界首位。在立法層面，美國聯(lián)邦會計總署（GAO）負責處理國家支出情況，有權(quán)接觸所有的政府采購文件，對政府采購計劃進行評估、提出建議，并進行審計。除上述主動性工作之外，GAO 還受理供應商的投訴。眾議院還專設了政府改革委員會技術(shù)與政府采購辦公室，以行使對政府采購中腐敗、欺詐行為的監(jiān)督檢查職能并為其組織聽證會。在司法層面，美國建立了非常完善的司法救濟制度，其中就包括未能中標的供應商所委托的律師，甚至獨立的第三方可以隨時查閱政府的有關(guān)采購記錄。[3]

我國可以對美國完善的司法救濟制度進行適合國情的法律移植，探索建立政府采購第三人公益訴訟制度，私人或團體等獨立的第三方可依法對政府采購中存在的違法行為提起“第三人代位訴訟”。此外，在簽訂保密承諾的前提下，向未能中標的供應商所委托的律師公開采購記錄，使政府采購行為公開化、監(jiān)督機制制度化，有利于參與投標的供應商通過委托的具備專業(yè)法律知識的律師，更容易發(fā)現(xiàn)政府采購具體的違規(guī)行為并提出異議。

（二）域外政府采購申訴機制

大多數(shù)國家和地區(qū)在政府采購制度中一般設置獨立的司法部門或者管理機構(gòu)，如日本的政府采購審查委員會、加拿大的國家貿(mào)易仲裁法庭均屬于管理貿(mào)易申訴的專門機構(gòu)，澳大利亞的聯(lián)邦政府調(diào)查委員會屬于管理招標申訴的一般機構(gòu)。[4]

我國的政府采購投訴受理機構(gòu)的獨立性尚不具備，這加大了供應商和社會的投訴成本。沒有監(jiān)督的權(quán)力極易導致權(quán)力的濫用，加強政府采購監(jiān)督機構(gòu)的獨立性是避免采購機關(guān)既當“運動員”又當“裁判員”，防止權(quán)力尋租的重要手段，能夠進一步促進政府采購行為的規(guī)范化及透明度，從而有效維護公平競爭。建立獨立的審議機構(gòu)來保障《政府采購法》得到充分的實施對我國最具參考價值。因此，積極引進域外關(guān)于政府采購的申訴機構(gòu)獨立性制度是我國目前改革的重要方向。

（三）域外政府采購處罰機制

美國在取消供應商參加政府采購資格的處罰機制中規(guī)定了采購和法定兩大事由。其中，采購事由是指與供應商在政府采購活動中的行為有關(guān)的事由，如供應商缺乏商業(yè)誠信，包括在獲取或執(zhí)行公共合同的過程中存在欺詐、違約或貪污、行賄、虛假陳述、走逃稅款等刑事犯罪。[5]法定事由則指法律法規(guī)所規(guī)定的取消事由，如違反勞動法、環(huán)境保護法等。同時，值得注意的是，因“法定事由”被列入黑名單的決策權(quán)歸屬于所違反的相關(guān)法律的執(zhí)法部門首長，而非負責具體采購的合同官。這樣的做法顯然是為了將權(quán)力分置而防止利益沖突。但美國在制定取消供應商資格制度時，同樣也面臨著供應商違規(guī)被處罰后棄用舊公司重設新公司、企業(yè)交叉持股、隱名持股等可能導致黑名單形同虛設的棘手問題。因此，如何確定被取消資格的供應商的牽連范圍，需要高超的立法技術(shù)與豐富的司法實踐作為支撐，如穿透企業(yè)將實際控制人直接列入黑名單，并對列入黑名單的供應商在非采購類業(yè)務，包括政府許可、貸款、補貼，以及與實控人個人相關(guān)的獎助學金等其他利益場合加以限制。

對政府采購違法違規(guī)行為實施有效的處罰，可以更好地維護市場公平和實現(xiàn)政府廉政?？刹扇≈匦抡袠?、中止合同、懲罰性罰款、列入失信名單等多元化處罰方式組合。但政府采購中很難單獨分門別類設置各采購品類的懲罰機制，因而需要與其他法律進行銜接，如本文所涉食品安全政府采購問題，就需要與我國《食品安全法》有效銜接。

五、我國政府采購法律規(guī)制的補正建議

如前所述，《修訂草案》在統(tǒng)一采購范圍及限額標準、明確集中采購機構(gòu)條件、完善質(zhì)疑投訴條件及評審方法等方面進一步提升了《政府采購法》的規(guī)范性和合理性，但仍有一些值得思考和完善之處。本文從戚城中學營養(yǎng)餐事件出發(fā)，針對《修訂草案》中未解決的部分問題提出補正建議如下。

（一）建立政府主管部門利益掛鉤機制

在政府采購合同中，當采購人與實際使用者不一致時，現(xiàn)行《政府采購法》及其《修訂草案》尚未對采購人如何保障實際使用者權(quán)益提出明確的解決方案。根據(jù)《十五部門通知》，縣級人民政府既是負責確定供餐模式和內(nèi)容、建設和改造學校食堂、制定工作管理制度、加強檢查監(jiān)督的行動主體，也是食品安全的責任主體，主要負責人負直接責任。根據(jù)《修訂草案》第十一條規(guī)定，采購當事人是包括采購人和供應商在內(nèi)的享有政府采購權(quán)利并承擔相應義務的主體，其中，采購人通常為國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體組織。根據(jù)此項規(guī)定，各市、區(qū)、縣級的教育主管部門可以作為學生營養(yǎng)餐的采購主體。

應用利益掛鉤機制，并結(jié)合法律法規(guī)關(guān)于政府采購主體的規(guī)定，各地方縣市的中小學校營養(yǎng)餐招標可以聯(lián)合教育體育局等主管部門集中采購，與教育體育局共用一個城市中央廚房，學校負責人及主管部門領(lǐng)導與全市中小學生享用統(tǒng)一標準的餐食，形成利益共同體。

（二）鼓勵大品牌參與政府集中采購投標

目前的《修訂草案》并未對參與政府集中采購的主體規(guī)模進行明確規(guī)定。然而，對于涉及食品安全等公眾利益的政府集中采購，鼓勵大品牌參與可以形成批量，取得規(guī)模效益、降低采購成本、方便管理和監(jiān)督。①參見財政部國庫司：《〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉釋義》，中國財政經(jīng)濟出版社2015 年版，第15 頁。同時，集中采購的規(guī)模效益還使得當?shù)啬酥寥珖拇笮推放乒逃袆恿⑴c投標。此外，《修訂草案》第七十八條規(guī)定，在禁止轉(zhuǎn)包的同時，允許分包，并明確責任承擔主體，即中標供應商就整體采購項目向采購人承擔責任，分包商僅就分包項目向中標供應商負責。這為大型品牌供應商發(fā)揮其自身優(yōu)勢建立了暢通的制度通道。

考慮到大型品牌供應商對原材料質(zhì)量、操作規(guī)范、衛(wèi)生管理等內(nèi)部控制環(huán)節(jié)管理水平較高，提供產(chǎn)品品質(zhì)穩(wěn)定，珍視商業(yè)信譽，違約成本高，承擔賠償責任能力強等優(yōu)點，建議在《修訂草案》正式定稿實施時，保留刪除的“邀請招標”，為中小學“營養(yǎng)餐”這類需要大型品牌供應商中標提供服務的政府采購項目提前圈定適合的入圍者。

（三）賦予政府采購實際使用者評標權(quán)及合同履約監(jiān)督權(quán)

政府采購招標評審中普遍存在“重專家、輕使用人”的現(xiàn)象，實際使用人也缺少監(jiān)督和投訴的渠道。《修訂草案》雖然將“與采購活動有關(guān)的第三人”納入采購其他參加人資格，但并未明確“與采購活動有關(guān)的第三人”的定義。建議將實際使用者相關(guān)代表納入采購參加人，并在政府采購評標活動中作為評審人員，與評審專家同權(quán)同責，使政府采購與后續(xù)實際使用之間緊密聯(lián)系，做到采購結(jié)果真正服務于實際使用者。

同時，《政府采購法》雖從違法發(fā)生層面明確了供應商在政府采購活動中有違法行為時的控告和檢舉權(quán)等社會監(jiān)督權(quán)，但未從違法預防層面賦予政府采購的實際使用者監(jiān)督供應商履約過程的權(quán)利。建議在政府采購進入履約階段時，成立由實際使用者組成的履約監(jiān)督委員會。供應商需提供從原材料進入供應商管轄區(qū)域至產(chǎn)成品密封送達指定地點的全流程實時監(jiān)控，該監(jiān)控內(nèi)容應分別在供應商、上級主管部門及食品安全委員會處存儲，供應商無權(quán)對該監(jiān)控內(nèi)容進行修改。[6]利益相關(guān)人可通過監(jiān)控隨時監(jiān)督供應商對食品的處理過程，如觀察原材料領(lǐng)用消耗時間是否過長、食品受到污染后是否及時清理等，也可派代表對供應商進行不定期實地抽查。此外，以制度規(guī)定的形式來保障“營養(yǎng)餐”家長開放日，充分發(fā)揮家長、教師等群眾力量，強化對“營養(yǎng)餐”的監(jiān)督檢查力度，通過實時監(jiān)督，倒逼供應商加強內(nèi)部控制管理，由此可以降低食品安全事故發(fā)生的概率，切實保障民生和公眾利益。

（四）在提高質(zhì)疑與投訴門檻的同時應擴大其范圍

《修訂草案》第八十七條雖擴大了供應商的質(zhì)疑范圍，但并未擴充供應商的范圍。之前學界對于享有質(zhì)疑權(quán)的供應商的范圍理解不同：狹義理解僅指尋求成為政府采購合同簽訂方的供應商；[7]廣義理解還包括在相關(guān)采購中擁有利益的分包方。該條規(guī)定擴充了投訴人資格，有效改善了投訴人未參與其投訴標段的投標，該投訴事項不符合質(zhì)疑投訴條件，投訴人受到投訴資格的限制的問題。[8]

《政府采購法》中的供應商質(zhì)疑、投訴制度一方面是針對供應商的法律救濟制度，滿足其投訴主體資格的范圍很小，這就促成了前述封丘縣財政局以投訴人因未參與投標而不符合投訴條件的駁回理由?！缎抻啿莅浮冯m將“入圍結(jié)果和合同變更、中止、解除”納入供應商質(zhì)疑的范圍，但對作為公眾群體的實際使用者的質(zhì)疑范圍和受到侵犯的維權(quán)途徑?jīng)]有進一步明確。另一方面，為了維護供應商的權(quán)益，供應商提出質(zhì)疑和投訴的門檻非常低。這一制度在政府采購實踐中產(chǎn)生的突出問題是，供應商可以相對隨意地提起質(zhì)疑、投訴，導致無效質(zhì)疑、投訴增多。[9]政府采購實際工作中存在一種“標鬧”現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為一些自身競爭力不足的投標商因未能中標，便針對招標文件、招標過程、招標結(jié)果分別向上級財政部門或發(fā)改委提出質(zhì)疑或申訴，招標工作被迫中斷，即使最后該投訴人因未能提供有效證據(jù)而被判定駁回申訴，但由于處理質(zhì)疑、申訴事件的周期較長，已經(jīng)嚴重耽誤了工期，極大地影響了政府采購的效率，同時也耗費了采購人、代理機構(gòu)及財政主管部門大量精力，嚴重浪費行政資源，甚至給使用人和中標商造成巨大損失。[10]

鑒于此，應提高質(zhì)疑與投訴的門檻，同時擴大質(zhì)疑與投訴主體資格范圍，給予那些在相關(guān)采購過程中擁有利益的直接和部分間接供應商以質(zhì)疑權(quán)更為合宜。[11]具體而言，對于投訴人，應擴大范圍至任何單位和個人對政府采購活動中的違法違規(guī)行為，均有權(quán)質(zhì)疑和投訴。但投訴人質(zhì)疑和投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。明確提出質(zhì)疑請求，即投訴人希望通過質(zhì)疑與投訴所要達到的具體目標；提供必要證明材料，即能證明投訴人請求成立的必要材料，既要包含事實依據(jù)，也要包含法律依據(jù)?！缎抻啿莅浮芬蔡岢鼋ㄔO政府采購信用體系，對那些擾亂市場秩序的投訴人采取加入失信黑名單、限制投標等反制措施。同時，建議財政部門對政府采購申訴人收取保證金，如該投訴證據(jù)確鑿，則按相關(guān)規(guī)定處理并退回保證金；如該投訴因缺乏證據(jù)被駁回，且采購人、中標供應商或利益相關(guān)者能提供證據(jù)證明因本次投訴造成實際損失的，經(jīng)第三方評估機構(gòu)鑒定后，以該保證金抵償評估損失金額，保證金不足以賠償?shù)?，由投訴人補足，保證金在賠償損失后有剩余的，應退還給投訴人。這樣可以增加投訴人擾亂市場的成本，規(guī)范市場公平競爭。

（五）落實“一把手”監(jiān)督責任制與飛行檢查監(jiān)督機制

在政府采購招標結(jié)束之后，合同便進入履約階段，但在地方各級政府規(guī)章制度中，尚未完善對于學生營養(yǎng)餐這類涉及公眾利益的政府采購行為在履約階段的監(jiān)督責任和機制。

一方面，學校作為履約階段的實際管理機構(gòu)，應成立內(nèi)部政府采購監(jiān)督委員會，負責學校政府采購活動的管理、供應商管理、供應商評價、供應商考核等工作，由校長牽頭管理，實行“一把手”負責制，政府采購監(jiān)督委員會成員應簽訂廉潔協(xié)議。[12]同時，學校應當每半年組織開展營養(yǎng)餐滿意度調(diào)查，現(xiàn)場匿名投票、查票、監(jiān)票并公布結(jié)果，滿意度結(jié)果低于60%的情況需上報主管部門統(tǒng)計調(diào)查。應接受公眾利益群體的監(jiān)督，維護公眾利益群體的權(quán)益。

另一方面，地方各級政府及有關(guān)部門應按照職責分工，實行“國家重點督查、省市定期巡查、縣級經(jīng)常自查”，逐級、逐層抓落實，促進學生營養(yǎng)改善計劃實施公開透明、廉潔運行；同時，地方各級政府要制定專項監(jiān)督管理辦法，建立問責機制，全過程監(jiān)督營養(yǎng)改善計劃的實施進程。①參見《十五部門通知》。即在“營養(yǎng)餐”的合同履行過程中，縣教育部門也負有對供應商配餐監(jiān)督管理的職責。當供應商所提供的產(chǎn)品或服務不能滿足實際使用者需求時，一方面，學校應及時向縣教育部門上報，另一方面，縣教育部門與市場監(jiān)管部門也應定期、不定期主動對供應商履約情況進行監(jiān)督管理。此外，政府層面監(jiān)督可借鑒飛行檢查模式，由教育部門、市場監(jiān)管部門、食品安全部門及衛(wèi)生健康部門等組成專班，定期、不定期對各個學校的營養(yǎng)餐質(zhì)量實施飛行檢查制度，倒逼相關(guān)責任人恪盡職守，使學生營養(yǎng)改善計劃落實落地。

（六）突破“合同相對性”，引入有獨立請求權(quán)第三人

《修訂草案》對《政府采購法》中政府采購合同的行政協(xié)議和民事合同雙重屬性作出了修訂，提出了除創(chuàng)新采購合同、PPP 項目合同以外的政府采購合同均屬于民事合同，可以適用《民法典》?！睹穹ǖ洹返谖灏俣l規(guī)定，向第三人履行的合同屬于真正的利他合同的，可以突破合同相對性原則，由第三人直接請求債務人履行合同并承擔違約責任。由此，對于采購人和實際使用人不一致的一般政府采購合同，實際使用人作為利他合同的第三人，可以在作為債務人的供應商履行債務不符合約定時，要求供應商承擔違約責任。

在采購人與實際使用人身份互相分離的情況下，突破采購人與供應商的“合同相對性”，將實際使用人作為有獨立請求權(quán)的第三人，賦予實際使用人考核權(quán)、評價權(quán)、叫停權(quán)、追責權(quán)，要求供應商提供履約保證金等權(quán)利。[13]政府采購合同訂立時，應在合同中載明實際使用人行使約定的考核權(quán)利，認為供應商所提供的產(chǎn)品或服務不合格時，實際使用人有權(quán)請求暫停合同履行，并要求供應商承擔履約保證責任。

同時，也要兼顧采購合同的穩(wěn)定性，防止實際使用人隨意行使“叫停權(quán)”。通過完善《政府采購法》，明確界定在滿足哪些特定條件時，實際使用人可以作為有獨立請求權(quán)的第三人暫時叫停正在履行的合同。例如，當發(fā)生“營養(yǎng)餐”食品安全事故這類繼續(xù)履行合同將損害國家、社會公共利益等重大違法、違約情形時，不論合同繼續(xù)履行，還是被提前解除或終止，實際使用人的利益在合同履約過程中蒙受損失的，實際使用人可以通過被賦予的追責權(quán)，在叫停采購合同的同時，追究供應商及采購人對其所造成的損失并要求承擔賠償責任。

（七）突破實際控制人有限責任

《修訂草案》第一百一十二條雖詳細闡述了供應商發(fā)生嚴重違法行為須承擔的罰款、沒收違法所得、列入政府采購嚴重失信名單、禁止參與政府采購活動、吊銷營業(yè)執(zhí)照等違法責任，但沒有突破有限責任“防火墻”，對其背后的經(jīng)營者、股東、實際控制人、管理人員予以懲處。

本文認為，對于危害公眾利益群體的違法行為，尤其是針對戚城中學營養(yǎng)餐事件這類食品安全追責問題，可以參照《證券法》第九十五條關(guān)于投資者保護機制的規(guī)定，即投資者因上市公司及其控股股東、高級管理人員發(fā)生欺詐、虛假陳述等重大違法行為而遭受損失的，可適用代表人訴訟制度，投資者保護機構(gòu)受50 名及以上投資者委托，可直接作為訴訟代表人，并采取“明示退出，默示加入”的機制，打破有限公司以其注冊資本為限的賠償責任，同時適用舉證責任倒置及先行賠付制度，便于投資者維護自身合法權(quán)益。

針對本次營養(yǎng)餐事件，可成立公眾利益群體保護機構(gòu)，公眾利益使用者在受到侵害后，可委托公眾利益群體保護機構(gòu)作為訴訟代表人，適用舉證責任倒置原則，打破實際控制人承擔有限責任的限制，讓經(jīng)營者、股東、實際控制人、管理人員、具體操作人承擔連帶賠償責任，從嚴處以罰金，并對相關(guān)人員予以禁止從業(yè)處罰，從而起到懲治作用。

結(jié)語

封丘戚城中學營養(yǎng)餐事件所帶來的教訓是深刻的。校園食品安全問題關(guān)乎學生體質(zhì)健康、增強一代人體質(zhì)，進而關(guān)乎國家的未來。因此，從制度環(huán)節(jié)加強營養(yǎng)餐采購及合同履行的規(guī)范性必須被進一步提上日程。在政府采購人與實際使用者不一致的情況下充分保障實際使用者的權(quán)利，在降低采購成本的同時享受大品牌的科學化供應鏈管理，消除政府采購具體負責人的違法僥幸心理，多途徑保護利益受損方并減少司法資源的浪費，賦予政府采購的實際使用者說“不”的權(quán)利，還原政府采購為實際使用者提供有保障的產(chǎn)品及服務的初衷。