賴隹文

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228）

犯罪是客觀違法與主觀責(zé)任的統(tǒng)一，主觀責(zé)任包括刑事責(zé)任能力、故意或過失、期待可能性與違法性認(rèn)識四項(xiàng)要素。由于我國刑法只規(guī)定了犯罪故意、犯罪過失，沒有明確規(guī)定違法性認(rèn)識，這導(dǎo)致刑法理論中產(chǎn)生違法性認(rèn)識必要說與不要說之爭。[1]而刑事司法實(shí)踐由于長期堅(jiān)持傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論，該理論又不認(rèn)為違法性認(rèn)識屬于成立犯罪的要件，這導(dǎo)致長期以來刑事司法實(shí)踐對違法性認(rèn)識的漠視，“不知法不免責(zé)”[2]幾乎成了金科玉律。但是，我們所面臨的是劇變的時(shí)代龐雜的社會，新型犯罪頻發(fā)、法律修改頻繁，這其中變化最大的又?jǐn)?shù)非法經(jīng)營罪等法定犯?？梢哉f，我們已經(jīng)身處法定犯時(shí)代。[3]與法定犯立法頻繁變動相對應(yīng)的是配套刑事司法解釋的立改廢釋，這帶來更為復(fù)雜的法律適用問題，其中又以違法性認(rèn)識、犯罪故意之認(rèn)定為困難之最。因而，對刑事歸責(zé)領(lǐng)域違法性認(rèn)識的實(shí)然狀況與應(yīng)然功能展開論析具有意義。基于此種問題意識，本文選取司法解釋溯及力作為切入點(diǎn)，就違法性認(rèn)識在刑法評價(jià)中的角色功用予以展開，同時(shí)結(jié)合非法經(jīng)營罪這個(gè)典型法定犯，就如何在當(dāng)前規(guī)范條件下合理運(yùn)用違法性認(rèn)識實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平進(jìn)行嘗試，最后對擺正違法性認(rèn)識在刑事歸責(zé)領(lǐng)域的角色進(jìn)行更為深入的理論展開。

一、司法解釋溯及力的有限承認(rèn)

我國《刑法》第12 條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！庇纱丝梢?，我國刑法的溯及力實(shí)行“從舊兼從輕”原則。僅在刑法條文層面考慮該原則是相當(dāng)直觀的，基本上不會發(fā)生理解分歧。為該原則帶來挑戰(zhàn)的是司法解釋，這是由于司法解釋在我國屬于有權(quán)解釋，而且還常常不單純是“解釋”，而是創(chuàng)設(shè)規(guī)范的解釋性立法。[4]再者，司法解釋的數(shù)量多，這不僅造成一般的社會民眾理解掌握較為困難，而且即便是專司法律的專業(yè)人員也常常在龐雜的司法解釋面前望洋興嘆。相對于刑事立法，司法解釋的變動更為頻繁，這使得司法解釋同樣面臨溯及力問題。為解決司法解釋對“從舊兼從輕”原則造成的困惑，2001 年12 月7 日最高法、最高檢《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》區(qū)分兩種情形作了規(guī)定：（1）對于行為時(shí)有司法解釋，行為后出現(xiàn)新的司法解釋的情形，其規(guī)定：“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！保?）對于行為時(shí)無司法解釋，行為后出現(xiàn)司法解釋的情形，其規(guī)定：“對于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！?/p>

第一種情形的處理符合“從舊兼從輕”，但第二種情形的處理卻有違“從舊兼從輕”之嫌，刑法理論對此也批評頗多。[5]第二種情形的處理規(guī)則可能源于理想化地認(rèn)為司法解釋能保持“解釋”本色，不會溢出刑法條文的含義，充其量只是對刑法條文本身規(guī)則的明確，不是對規(guī)則的新設(shè)。但是，其一，這明顯不符合我國司法解釋的現(xiàn)實(shí)。其二，刑法條文規(guī)則本就不是明確的而是需要解釋的，在作出清晰明確的解釋之前，條文含義是什么仍是未知狀態(tài)。其三，即使司法解釋真的只是扮演“解釋”角色，但如果是依靠司法解釋才使得刑法規(guī)則明確，也就意味著司法解釋之前，相應(yīng)的刑法規(guī)定處于模糊不定、難以把握的狀態(tài)，這對于通常的社會民眾而言，無異于是“無法”狀態(tài)。此問題對于傳統(tǒng)的自然犯或許稍可緩解，但在法定犯領(lǐng)域卻異常突出、無法回避。這其中折射的主觀歸責(zé)難題，會在具體個(gè)案中帶來實(shí)質(zhì)的不公平，甚至?xí)κ聦?shí)上無犯意的人予以刑事歸責(zé)，造成“沒有責(zé)任仍有犯罪”。

對于行為時(shí)無司法解釋、行為后才出現(xiàn)司法解釋的情形，由于行為時(shí)處于“無法”狀態(tài)，故可將行為后頒布施行的司法解釋稱為“事后法”。當(dāng)下實(shí)際上秉持的是肯定司法解釋事后法溯及力的立場，但是不得不說此種立場違背了“從舊兼從輕”原則。由于禁止事后法是罪刑法定的形式側(cè)面，[6]因而又可以說此種立場實(shí)質(zhì)上違背了罪刑法定原則。對此問題的再次重申并非重點(diǎn)，重點(diǎn)是在司法解釋事后法溯及力規(guī)則未改變的現(xiàn)實(shí)面前，如何在具體個(gè)案中化解、突圍以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。目前來看，囿于前述時(shí)間效力司法解釋的存在，司法機(jī)關(guān)意圖緩解個(gè)案的不公平頗感捉襟見肘。這固然有生效司法解釋的客觀障礙存在，同時(shí)也有刑法適用方法偏差的原因：（1）對行為進(jìn)行犯罪成立與否的評價(jià)未區(qū)分客觀違法與主觀責(zé)任；[7]（2）評價(jià)行為是否構(gòu)成犯罪完全基于裁判規(guī)范視角，缺失了行為規(guī)范視角的分析。[8]這直接導(dǎo)致入罪機(jī)制暢通但出罪空間狹小。實(shí)際上，即便肯認(rèn)司法解釋的溯及力，也僅僅是對行為的客觀評價(jià)，體現(xiàn)的只是“評價(jià)規(guī)范”而已。這還不是犯罪認(rèn)定的完結(jié)，除此之外，入罪還需兼及“意思規(guī)范”，對行為人的主觀側(cè)面予以衡量。只有在具體個(gè)案審查中全面兼顧這兩個(gè)側(cè)面，才可以最大限度緩沖司法解釋溯及力對“從舊兼從輕”的沖擊。

二、法定犯認(rèn)定的擴(kuò)張與評價(jià)視角轉(zhuǎn)換

當(dāng)下已經(jīng)步入法定犯時(shí)代，可以預(yù)見相應(yīng)的司法解釋也將恒常地出現(xiàn)從無到有、從舊到新的變動，這無疑會放大“行為后才出現(xiàn)司法解釋”情形的缺陷。如學(xué)者所言：“司法解釋的性質(zhì)所呈現(xiàn)的理想與現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)位，造成了刑事司法解釋溯及力問題的困境?！盵9]任何一個(gè)法律規(guī)則的微小紕漏都可能導(dǎo)致具體案件中個(gè)體權(quán)益的受損乃至命運(yùn)的改變。當(dāng)前我國有限承認(rèn)司法解釋的溯及力，無疑會增加法定犯的入罪基數(shù)，由此帶來法定犯在司法上的急劇擴(kuò)張。這既值得進(jìn)行價(jià)值妥當(dāng)與否的深層思考，也必須盡可能對條文表述模糊、司法解釋又滯后的法定犯尋找細(xì)致的分析路徑，使犯罪成立與否的評價(jià)回歸行為人本身，避免無關(guān)第三人視角的冰冷傲慢乃至上帝視角的刁鉆苛酷造成法律強(qiáng)人所難。接下來，以李某代購股權(quán)被控非法經(jīng)營案作為基礎(chǔ)素材，對化解司法解釋溯及力的消極影響與設(shè)身處地分析行為人責(zé)任進(jìn)行嘗試。

（一）代購股權(quán)案的脈絡(luò)回溯

【李某非法經(jīng)營案】被告人李某于2003 年注冊成立某羊資產(chǎn)管理有限公司，公司經(jīng)營范圍：受托資產(chǎn)管理、企業(yè)管理咨詢、農(nóng)業(yè)技術(shù)開發(fā)、企業(yè)形象策劃、信息咨詢等。被告人李某擔(dān)任法定代表人及總經(jīng)理。2007 年5 月，被告人李某在自身已經(jīng)購買ITAT 集團(tuán)原始股之后，向6 名親友介紹該投資，6 名親友決定投資，并無償委托被告人李某代為購買。雙方還簽署《委托協(xié)議》，約定由被告人李某作為受托代理人完成購買相應(yīng)原始股的流程。購得原始股后，被告人李某將相應(yīng)的原始股憑證悉數(shù)交給6 名委托人，全部行為均在2007 年8 月完成。后因ITAT 集團(tuán)上市失敗，且受2008 年全球金融海嘯影響，該集團(tuán)隨后破產(chǎn)，投資購買了原始股的6 人不滿投資虧損，于2009 年報(bào)案，同年公安機(jī)關(guān)刑事立案。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定李某非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，向人民法院提起公訴。

對于該案，公訴機(jī)關(guān)和審判法院均認(rèn)為被告人李某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由是李某客觀上實(shí)施了代購原始股行為，主觀上李某對于自己所從事的行為也明知，加之當(dāng)?shù)氐淖C監(jiān)局也在案發(fā)后出具了該資產(chǎn)管理有限公司以及李某均無證券從業(yè)資格的書面“證據(jù)”。法律依據(jù)方面，公訴機(jī)關(guān)和審判法院援引2008 年1 月2 日最高法、最高檢、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》），認(rèn)定李某的行為違反了該司法解釋。這也是對李某入罪的主要法律依據(jù)。該司法解釋規(guī)定，“任何單位和個(gè)人經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，必須經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，未經(jīng)批準(zhǔn)的，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，應(yīng)予以取締。對于中介機(jī)構(gòu)非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百二十五條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。”

（二）從違法性評價(jià)到違法性認(rèn)識的雙重考察

控方以及審理法院也承認(rèn)了李某的代購股權(quán)行為與2008 年《通知》的時(shí)空間隔，但最終還是認(rèn)定李某構(gòu)成犯罪，依據(jù)的是《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》。但此種認(rèn)定的內(nèi)在邏輯無視、虛化涉案行為與事后才出臺的司法解釋的時(shí)空錯(cuò)位，把司法解釋理想化地認(rèn)定為是對刑法含義的解釋。這樣的邏輯完全是站在裁判者角度從事后進(jìn)行的審查。但妥當(dāng)?shù)男袨樵u價(jià)應(yīng)是站在行為人角度從事中的時(shí)間點(diǎn)展開的，分析如下：

李某代購原始股行為發(fā)生在2007 年，在行為實(shí)施時(shí)，根本沒有禁止代理買賣非上市公司股票并將之認(rèn)定為犯罪的司法解釋，而且當(dāng)時(shí)的法律、行政法規(guī)等國家規(guī)定也沒有相應(yīng)的禁止性規(guī)定。即李某行為實(shí)施時(shí)并不存在“不得代理買賣非上市公司股票”的一般法律規(guī)則，更不存在相應(yīng)的刑法規(guī)則。值得說明的是，雖然1999 年《刑法修正案》已經(jīng)規(guī)定“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的”，即現(xiàn)行《刑法》第225 條第3 項(xiàng)，但是，非法經(jīng)營罪的構(gòu)罪前提是“違反國家規(guī)定”，且《刑法》第225 條第3 項(xiàng)只是抽象的態(tài)度表達(dá)，根本沒有明確構(gòu)成要件內(nèi)容，由此可知非法經(jīng)營罪對非法經(jīng)營證券型行為的規(guī)定屬于空白罪狀，構(gòu)成要件內(nèi)容只能依據(jù)前置法確定。證券業(yè)務(wù)是專業(yè)性十分強(qiáng)的領(lǐng)域，證券業(yè)務(wù)的界定只能根據(jù)《證券法》等前置法確定，前置法沒有規(guī)定的，只能視為刑法無規(guī)定。問題是，無論是在1999 年還是在李某實(shí)施代購股權(quán)行為的2007 年，雖有《證券法》等法律法規(guī)存在，但《證券法》的規(guī)定偏原則，沒有清晰具體的非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。亦即，《證券法》作為《刑法》第225 條第3 項(xiàng)的行政前置法，同樣沒有對何種情形下會構(gòu)成非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)設(shè)置清晰明確的規(guī)則，并且，也不存在提示情節(jié)嚴(yán)重追究刑事責(zé)任之類的附屬刑法條款。由此，根本沒有向民眾提供明確的行政前置法，也不存在提示民眾何者不可為的行為指引。這種狀況的改變是在2008 年1 月2 日出現(xiàn)的，即言之，把非法代理買賣非上市公司股票行為認(rèn)定為非法經(jīng)營證券，為此明確相應(yīng)刑法規(guī)則的是2008 年1 月2 日的《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》。

還應(yīng)深入考慮的角度包括，其一，民事主體購買、受讓公司的股權(quán)完全合乎民事法規(guī)定。其二，民事法律中歷來存在民事委托民事代理制度，公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓與購買也符合《公司法》規(guī)定。也就是說，李某接受6 人委托代購公司股權(quán)，委托人為“主”，受托人李某為“從”，這在形式上完全符合民事法律，相應(yīng)地，其主觀上認(rèn)識到的是正在從事合法行動，沒有背離法秩序。其三，受委托的代理人與購買人是捆綁在一起的整體，需對其進(jìn)行統(tǒng)一評價(jià)，進(jìn)行人為撕裂不合適。是否具備違法性，主行為才是評價(jià)的對象，從行為、輔行為在違法性評價(jià)中沒有獨(dú)立意義。只有充分正視購買行為中的主從架構(gòu)，才不會出現(xiàn)購買人合法、代理人違法的悖論，這是法律世界的普適法理。在主行為合法時(shí)，沒有理由認(rèn)定從行為違法甚至犯罪。

由此，否定李某構(gòu)成非法經(jīng)營罪是公允的評價(jià)。首先，從客觀層面評析，李某在行為實(shí)施時(shí)不存在客觀意義上的禁止規(guī)范，缺乏對其行為違法性評價(jià)的法律基礎(chǔ)?！胺ǘǚ甘菍?yīng)于自然犯的一種犯罪形態(tài)，它具有行政違法性與刑事違法性的雙重屬性”[10]，這是法定犯的特點(diǎn)。非法經(jīng)營罪的構(gòu)成前提是違反國家規(guī)定，行政違法性是法定犯構(gòu)成要件的規(guī)范要素。行為能否評價(jià)為非法經(jīng)營罪，是否違反前置法是第一層的評價(jià)。非法經(jīng)營罪是典型的法定犯，具有的并非自體惡而是法定惡，非法經(jīng)營行為的違法性并非一目了然，只能結(jié)合特定領(lǐng)域的行政管理法才能獲得合法或違法的評價(jià)結(jié)論。行政犯的判定需要行政前置法定性和刑事法定量兩者結(jié)合才能完成，[11]行政法是特定領(lǐng)域的管制法，特定領(lǐng)域內(nèi)什么樣的行為違法或者不違法，得回歸前置法本身判斷。《通知》是2008 年1 月2日頒發(fā)的，在此之前根本沒有就代理買賣公司股票行為頒行過“國家規(guī)定”，即前置法處于空白狀態(tài)。對于2007 年的行為，2008 年1 月2 日的《通知》是真正意義上的事后法。在2007 年接受委托代為購買股權(quán)被法所允許，沒有法律所保護(hù)的特定市場秩序，也沒有創(chuàng)設(shè)法不允許的風(fēng)險(xiǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓被法律所允許，購買、投資公司股權(quán)也是投資者本來享有的自由。它是民眾自由的領(lǐng)地，不是特定行為不得為之的空間。其次，從主觀層面審視，權(quán)衡行為人是否存在犯罪故意，是否“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，仍然追究結(jié)果發(fā)生或者放任結(jié)果發(fā)生”，前提是既要認(rèn)知純粹客觀意義上“裸”的事實(shí)，還必須包含關(guān)于事實(shí)的“意義”的違法性認(rèn)識，客觀違法性無法替代主觀違法性判斷。當(dāng)行為實(shí)施時(shí)根本不存在禁止性規(guī)范，行為人就不可能產(chǎn)生違法性認(rèn)識，相應(yīng)地也就無法形成犯罪的故意。[12]如果要求行為人遵守事后才出現(xiàn)的法或司法解釋，這種強(qiáng)人所難將“引起限制人民自由行動的寒蟬效應(yīng)”[13]，毫無疑問會消弭國民的自由行動空間。

（三）堅(jiān)守先形式后實(shí)質(zhì)、先客觀后主觀的評價(jià)順序

刑法評價(jià)必須遵循先形式后實(shí)質(zhì)、先客觀后主觀、先違法后責(zé)任的評價(jià)順序，[14]不能顛倒，更不能無標(biāo)準(zhǔn)無原則地隨意變換。因而，在評判李某之行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時(shí)應(yīng)分為三個(gè)步驟進(jìn)行。第一步，先進(jìn)行形式判斷。即審查在2007 年是否存在將代購股權(quán)行為規(guī)定為非法經(jīng)營的法規(guī)范，而不是以投資人的損失或社會危害性作為優(yōu)先的判斷素材。具備社會危害性的行為廣泛存在，但是否構(gòu)成犯罪、能否作為犯罪處理，刑法對行為類型的框定才是第一位。而且，社會危害性概念飄忽不定，缺乏基本的規(guī)范特征，[15]無法論證犯罪性的基礎(chǔ)，這早已經(jīng)是刑法學(xué)的共識。第二步，再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。行為違反了形式上客觀存在的法，只是形式上的行為符合，所具備的只是形式違法性，在此基礎(chǔ)上還需結(jié)合法益侵害的犯罪本質(zhì)，從法規(guī)范的立場、法益衡量出發(fā)展開實(shí)質(zhì)違法性考量。第三步，進(jìn)入最后的主觀判斷?？陀^層面的實(shí)質(zhì)違法不必然導(dǎo)致主觀層面的有責(zé)，還需回歸具體個(gè)案的場景，從行為人視角展開事中判斷，審視在具體的個(gè)案場景下行為人是否存在違法性認(rèn)識及是否具備犯罪故意。

在此，列舉一個(gè)著名案例，以說明先形式后實(shí)質(zhì)、先客觀后主觀的評價(jià)方法，并進(jìn)一步闡明，在前置法發(fā)生變動尤其是行為時(shí)缺乏相關(guān)法律的主觀歸責(zé)，直接受制于客觀上法規(guī)范的存否，即客觀規(guī)范對主觀歸責(zé)形成了基礎(chǔ)制約。

【繆綠偉非法經(jīng)營案】在2008 年11 月28 日，最高人民法院做出關(guān)于被告人繆綠偉非法經(jīng)營一案的《批復(fù)》，其中指出：“《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第二十條雖然規(guī)定鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)由各級鹽業(yè)公司統(tǒng)一經(jīng)營，但并無相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定。1995 年國家計(jì)委、國家經(jīng)貿(mào)委下發(fā)的《關(guān)于改進(jìn)工業(yè)鹽供銷和價(jià)格管理辦法的通知》明確取消了工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證和準(zhǔn)運(yùn)章制度，工業(yè)鹽已不再屬于國家限制買賣的物品。因此，被告人繆綠偉經(jīng)營工業(yè)鹽的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪?！?/p>

這對于行為時(shí)不存在相關(guān)規(guī)定、工業(yè)鹽已不屬于限制買賣物品的經(jīng)營行為做出了合法性確認(rèn)，進(jìn)而否認(rèn)了非法經(jīng)營定性。其否認(rèn)的理由，客觀上是限制性規(guī)定的欠缺，不存在否定性的法規(guī)范，主觀上則是經(jīng)營者根本不可能產(chǎn)生違法性認(rèn)識和非法經(jīng)營故意。這也印證了客觀對主觀的約束不是刑法理論上的說教，而是切切實(shí)實(shí)可在刑事司法實(shí)踐中產(chǎn)生影響的評價(jià)準(zhǔn)則。刑法評價(jià)行為，只能用行為時(shí)法，只有當(dāng)事后法有利于行為人時(shí)才能例外適用，即無論是事實(shí)存疑還是刑法存疑都應(yīng)作出有利于被告人的解釋。[16]這同樣適用于作為類規(guī)范的司法解釋。在2007 年李某代購股權(quán)時(shí)，無論是《證券法》等行政前置法還是刑法、司法解釋等都沒有關(guān)于代買股權(quán)的限制性、禁止性規(guī)定。這種情況下，沒有理由認(rèn)定李某在行為時(shí)具有非法經(jīng)營的違法性認(rèn)識與犯罪故意，相應(yīng)地也就欠缺主觀歸責(zé)的基礎(chǔ)。

三、責(zé)任主義視域下違法性認(rèn)識的角色擺正

刑事司法實(shí)踐對違法性認(rèn)識的淡化，導(dǎo)致行為人的出罪空間被壓縮，這對數(shù)量上逐漸在刑法占據(jù)壓倒多數(shù)的法定犯的認(rèn)定將帶來質(zhì)的改變，久而久之也將使刑法蛻變成壓制型而不是回應(yīng)型的刑法。[17]所以，其對違法性認(rèn)識的詮釋需鄭重放置于責(zé)任主義語境中進(jìn)行，重新擺正違法性認(rèn)識的位子，充分發(fā)揮相應(yīng)的角色作用。

（一）以違法性認(rèn)識構(gòu)筑責(zé)任故意

“行為者僅僅實(shí)施了該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件的違法行為還不能處以刑罰，還必須要就他所實(shí)施的違法行為對他加以規(guī)范的非難，確定其責(zé)任，這叫做責(zé)任主義?！盵18]據(jù)此，對犯罪行為的歸責(zé)，歸根結(jié)底是主觀歸責(zé)，而不是結(jié)果歸責(zé)。刑事責(zé)任在本質(zhì)上是對行為人的譴責(zé)，這相異于民事責(zé)任的補(bǔ)償面向。[19]對法益的客觀侵害或者威脅只是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)素材，這建構(gòu)的是實(shí)質(zhì)違法性，在此基礎(chǔ)上更為重要的是對實(shí)質(zhì)違法性的認(rèn)識或者認(rèn)識可能性。當(dāng)行為人所認(rèn)知的只是純粹客觀意義“裸”的素材，并沒有認(rèn)識到行為的違法性（即行為被法律禁止或被整體法規(guī)范秩序反對），所具有的不過是中立無色的主觀認(rèn)知，根本不可能據(jù)此構(gòu)筑作為刑事責(zé)任本質(zhì)的非難可能性或譴責(zé)可能性。只有行為人不僅明確認(rèn)識到“裸”的事實(shí)之存在，還對其被法秩序反對的非價(jià)判斷具有清楚認(rèn)知時(shí)，才能夠認(rèn)定其明知故犯，進(jìn)而才可對其施加嚴(yán)厲的刑罰。

特別值得提及的是，應(yīng)當(dāng)對行為故意（心理故意）與犯罪故意進(jìn)行區(qū)分，行為故意指的是對“裸”的客觀事實(shí)的知與欲，其對象是純客觀、記述的、中性的構(gòu)成要件事實(shí)，也就是古典三階層犯罪論體系中構(gòu)成要件該當(dāng)性階層對應(yīng)的事實(shí)。[20]行為故意不涉及價(jià)值考察、違法性判斷，只是一種形式化的表達(dá)，屬于對事實(shí)的存在或者發(fā)生的認(rèn)識、預(yù)見。[21]在三階層體系之下，犯罪故意對應(yīng)的是罪責(zé)故意，指的是有責(zé)性階層的責(zé)任故意，是在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性兩個(gè)階層之后，結(jié)合違法性認(rèn)識、期待可能性等責(zé)任要素考察后的評價(jià)。[22]我國《刑法》第14 條規(guī)定的正是責(zé)任歸咎意義上的犯罪故意，而不是形式化的行為故意。該條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”可見，它不是對中性無色的“裸”的事實(shí)的認(rèn)識，而是對“發(fā)生危害社會的結(jié)果”的危害性認(rèn)識，所謂的社會危害性實(shí)質(zhì)是“實(shí)質(zhì)違法性”，意指整體法規(guī)范視野下的反價(jià)值性以及不被允許。那么，“關(guān)鍵就在于判斷行為人主觀上是否具有抵觸行為規(guī)范的意思。”[23]因此，危害性認(rèn)識實(shí)際上就是違法性認(rèn)識，犯罪故意也就包含單純的行為故意與違法性認(rèn)識兩個(gè)側(cè)面。

以往由于對大陸法系三階層犯罪論體系中的構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意未細(xì)加區(qū)分，更沒有關(guān)注我國刑法規(guī)定中犯罪故意的特殊性，從而粗糙地把我國的犯罪故意與構(gòu)成要件故意、行為故意、責(zé)任故意一并等而視之，這一定程度上造成話語體系的紊亂。這也導(dǎo)致刑法理論通說的犯罪構(gòu)成理論過于簡單地以《刑法》第14 條為由拒斥違法性認(rèn)識在犯罪成立理論體系的地位，值得反思。行為故意屬于前設(shè)，違法性認(rèn)識是犯罪故意的基礎(chǔ)，在行為故意之上具備違法性認(rèn)識或違法性認(rèn)識可能性的，才可評價(jià)為具有犯罪故意。尤其是，在法定犯時(shí)代下，后工業(yè)社會中各種風(fēng)險(xiǎn)逐漸升格，古典自由主義刑法理論地位受到動搖。[24]法定犯由于倫理道德色彩淡薄，[25]判斷犯罪故意應(yīng)更加注重違法性認(rèn)識的判斷，而違法性認(rèn)識實(shí)際是對設(shè)定“不得為之”的法規(guī)則的認(rèn)識。而法定犯的罪狀是依靠司法解釋得以明確，在行為實(shí)施時(shí)不存在相應(yīng)司法解釋的，“不得為之”的法規(guī)則就不存在，根本無違法性認(rèn)識可言，也就無法形成犯罪故意。

（二）區(qū)分抽象的條文與清晰的規(guī)則

明確性是刑法的基本形式要求，但為了尋求法律穩(wěn)定性與社會復(fù)雜性之間的平衡，刑法只能是相對明確性而非絕對的明確性已是理論共識。[26]“在對犯罪行為構(gòu)成要件和法律后果的規(guī)定上，刑法條文必須具有一個(gè)最起碼的明確性?！盵27]而此種相對明確性在自然犯與法定犯的刑法規(guī)定中也存在差別。而基于此種差別，則相應(yīng)的需要注意行政犯和自然犯在罪過判定上的差異。[28]對于自然犯，即便刑法分則規(guī)定的是簡單罪狀，也可通過刑法解釋達(dá)成共識，無論是對自然犯構(gòu)成要件的擴(kuò)張解釋還是限縮解釋一般都不會引發(fā)突兀感，這是由于自然犯天然地與道德倫理相關(guān)，“侵害或者威脅法益的行為同時(shí)也違反了倫理道德”[29]。相應(yīng)地，所展開的刑法解釋實(shí)質(zhì)上都受到當(dāng)下社會普遍認(rèn)可的倫理道德感這一言伴語境的影響。可是，法定犯的解釋卻呈現(xiàn)出截然不同的面貌，法定犯常常采用空白罪狀，從而導(dǎo)致法定犯的判定高度依賴前置法。而且法定犯是對行政管理行政取締等的違反，與倫理道德沒有關(guān)聯(lián)或只有極其微弱的關(guān)聯(lián)，[30]關(guān)于法定犯構(gòu)成要件的把握較難尋求情感道義層面的共鳴，更多的是對行政法民事法等前置法的具體技術(shù)層面的拿捏。換言之，它關(guān)乎形式化的法律，而非實(shí)質(zhì)上的道德倫理。抽象簡單的條文設(shè)定可以滿足規(guī)制自然犯的需求，但這種條文設(shè)定方式不適用于法定犯。法定犯只能通過清晰明確具體的條文設(shè)定，其條文是由刑法與相應(yīng)的前置法共同組成的。刑法條文要么以詳盡的敘明罪狀規(guī)定法定犯，要么采用空白罪狀完成法定犯構(gòu)成要件的規(guī)定。但是倘若只有空白罪狀或模糊的刑法規(guī)定，卻缺乏可援引的前置法，這種情況下屬于不明確甚至可以說是缺乏規(guī)定構(gòu)成要件的“法”，不能將之作為入罪處刑的依據(jù)。而且，在只有抽象的刑法規(guī)定卻缺乏前置法的情況下，法定犯的罪狀無從把握，適用時(shí)就只能借助類推解釋，這無疑是被禁止的。2001 年12 月7 日《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》之所以有限認(rèn)可司法解釋的溯及力，是先驗(yàn)地認(rèn)為司法解釋是對刑法的“解釋”，其還認(rèn)為哪怕刑法只是空泛的不明確的規(guī)定，也同樣具有對具體行為的客觀法律效力，只要行為發(fā)生在刑法施行后便被規(guī)制。行為后出臺的司法解釋是對刑法隱含含義的解釋，那么司法解釋理所當(dāng)然地適用于此前的行為。此種邏輯把刑法的符號化表達(dá)等同于行為規(guī)則的設(shè)定，是錯(cuò)誤的。尤其是法定犯領(lǐng)域，光有符號化表達(dá)或空靈的隱含含義，比如非法經(jīng)營證券之類，沒有對應(yīng)的清晰具體的前置法，所謂的行為規(guī)則或者說構(gòu)成要件實(shí)際上都不存在，根本不可能作為司法指針或行動指南。在清晰明確的司法解釋出臺前，此類模糊抽象的刑法規(guī)定不能作為入罪依據(jù)。只有在清晰明確的司法解釋出臺后，相應(yīng)的刑法規(guī)則才產(chǎn)生，才有作為入罪處刑依據(jù)的正當(dāng)性。抽象的刑法條文與清晰的刑法規(guī)則存在本質(zhì)差別，對此須有清醒認(rèn)識，唯一如此才可以避免對違法性認(rèn)識判斷的大而化之，才可以最大限度防止以事實(shí)上的“事后法”——事后司法解釋入罪處刑的不公平。

（三）規(guī)范二重性視角下對行為規(guī)范的側(cè)重

作為“罪刑價(jià)目表”的刑法具有規(guī)范二重性，既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范。雖然刑法理論對于是將行為規(guī)范擺在第一位還是將裁判規(guī)范擺在第一位存在爭議，但承認(rèn)刑法規(guī)范的二重性早已是理論共識。[31]將何種規(guī)范屬性列為第一位，實(shí)際上涉及行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的立場選擇。認(rèn)為刑法首先是行為規(guī)范，其次才是裁判規(guī)范的觀點(diǎn)，[32]歸屬于行為無價(jià)值立場，主張刑法首先是為民眾提供行動準(zhǔn)則的法，重視的是從行為人視角出發(fā)的事中判斷、一般人判斷。主張刑法首先是裁判規(guī)范，其次才是行為規(guī)范的觀點(diǎn)，[33]歸屬于結(jié)果無價(jià)值立場，主張刑法主要是為司法人員定罪量刑的法律，行為規(guī)范只不過是附隨效用。相應(yīng)地，其重視的是從裁判者角度出發(fā)的事后判斷、科學(xué)判斷。在刑法機(jī)能方面，主張行為規(guī)范為第一屬性的觀點(diǎn)重視刑法的人權(quán)保障機(jī)能，主張裁判規(guī)范為第一屬性上的觀點(diǎn)把刑法的法益保護(hù)機(jī)能放在首要位置。[34]對比兩者的差異可以發(fā)現(xiàn)，我國當(dāng)前有限承認(rèn)司法解釋溯及力的立場選擇，折射出對裁判規(guī)范為第一屬性之觀點(diǎn)的親和性。司法解釋制定者并不是沒有覺察數(shù)量繁多、變動頻繁的司法解釋可能帶來具體場景中“不知法仍追責(zé)”“無犯意仍構(gòu)罪”的齟齬，只不過是在當(dāng)下刑事政策語境下側(cè)重法益保護(hù)機(jī)能而已。但是，在法定犯日漸增多甚至呈壓倒之勢、且法定犯的司法適用高度依賴司法解釋的情況下，仍然站在裁判規(guī)范角度堅(jiān)持有限肯定司法解釋溯及力的立場，將事實(shí)上導(dǎo)致數(shù)量眾多的法定犯失去實(shí)質(zhì)考察違法性認(rèn)識與犯罪故意存在與否的機(jī)會，進(jìn)而可能制造出大量形式合法卻實(shí)質(zhì)不合理的犯罪，引發(fā)刑罰權(quán)的不當(dāng)啟動，這值得謹(jǐn)慎注意。所以，把行為規(guī)范作為刑法的第一屬性是更為妥當(dāng)?shù)牧鲞x擇。只有如此，在進(jìn)行犯罪與否的認(rèn)定時(shí)才會從行為人角度出發(fā)進(jìn)行設(shè)身處地的考察，才會具體地、場景化地給予行為人人性化體恤。由此一來，一方面，能為反思《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》有限承認(rèn)司法解釋溯及力的規(guī)則提供適切的理論分析工具；另一方面，也能促使在有限承認(rèn)司法解釋溯及力之背景下，通過刑法解釋技巧與刑法評價(jià)方法的調(diào)整，妥當(dāng)衡量行為人是否具有違法性認(rèn)識與犯罪故意。這能夠相對有效地化解有限承認(rèn)司法解釋溯及力的消極影響，不啻為較為優(yōu)越的價(jià)值選擇。

（四）否定司法解釋溯及力為根本之策

前文在充分論證違法性認(rèn)識是犯罪故意的必備要素也是刑事歸責(zé)的基礎(chǔ)之后，進(jìn)一步反證了罪刑法定的禁止事后法的合理，也有力說明了我國刑法“從舊兼從輕”溯及力規(guī)則應(yīng)當(dāng)一以貫之。但是，目前只是刑法層面嚴(yán)格遵循該規(guī)則，對刑事司法實(shí)踐具有實(shí)際規(guī)范效力的司法解釋卻只是有限承認(rèn)，這已經(jīng)使得“從舊兼從輕”溯及力原則的實(shí)效與功能大打折扣。可以說，有限承認(rèn)司法解釋的溯及力在日益擴(kuò)張的法定犯領(lǐng)域?qū)嶋H上會面臨愈加嚴(yán)峻的客觀歸罪風(fēng)險(xiǎn)，諸多法定犯的犯罪故意與違法性認(rèn)識，將由于行為時(shí)無司法解釋同樣構(gòu)罪的基本立場，逐漸被虛化乃至被消解?，F(xiàn)代刑法理論應(yīng)該對此明確拒絕，違法性認(rèn)識與犯罪故意必須得到無條件堅(jiān)持，責(zé)任主義原則作為啟動刑罰權(quán)的最后一道關(guān)卡應(yīng)予保留。[35]從這種理論立場推演，改變當(dāng)前有限承認(rèn)司法解釋溯及力的立場就合乎邏輯。2001 年12 月7 日《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》承認(rèn)“行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，行為后才出臺相關(guān)司法解釋”情形司法解釋能夠適用此前的行為，例外地承認(rèn)了司法解釋的溯及力，違背了《刑法》第12 條的“從舊兼從輕”溯及力規(guī)則，導(dǎo)致適用相關(guān)司法解釋的行為人失去了以缺乏違法性認(rèn)識與缺乏犯罪故意進(jìn)行抗辯的機(jī)會，相當(dāng)于適用事后法與對行為的客觀歸罪，這不當(dāng)?shù)叵袅俗鳛楝F(xiàn)代刑法犯罪認(rèn)定支柱之一的責(zé)任主義原則，缺乏應(yīng)有的正當(dāng)性支撐。雖然可在刑法適用時(shí)運(yùn)用階層犯罪論體系為行為人提供阻卻責(zé)任的機(jī)會，但在刑事司法實(shí)踐已慣用犯罪構(gòu)成四要件理論的背景下，期待司法人員運(yùn)用如此精密的階層犯罪論考量具體案件的行為人責(zé)任，過于理想化，也帶有相當(dāng)?shù)呐既恍浴６?，分析方法上的改良終究不觸及根本，要杜絕司法解釋溯及力對責(zé)任主義原則帶來的破壞，廢止《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》，將司法解釋與刑法一視同仁，無條件適用“從舊兼從輕”溯及力規(guī)則，才是正本清源之策。

結(jié)語

運(yùn)用刑法認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)是非常精細(xì)化的過程，違法性認(rèn)識不應(yīng)在刑事歸責(zé)中離場，“尤其是法定犯時(shí)代的到來，更使得違法性認(rèn)識不要說喪失了原有的存在基礎(chǔ)和價(jià)值?！盵36]妥當(dāng)?shù)牧鰬?yīng)是區(qū)別審視自然犯與法定犯，承認(rèn)違法性認(rèn)識在法定犯認(rèn)定中的體系位置與價(jià)值功能。除了一般意義上討論違法性認(rèn)識及其可能性，還應(yīng)關(guān)注刑法溯及力規(guī)則與違法性認(rèn)識的關(guān)聯(lián)，因?yàn)榻故潞蠓ㄊ菑淖镄谭ǘㄔ瓌t析出的子原則，“從舊兼從輕”也為我國刑法所遵循。禁止事后法不僅指的是客觀上拒絕事后法的評價(jià)，還囊括行為人關(guān)于事后法認(rèn)知的阻卻，進(jìn)而說明行為人的可譴責(zé)性的缺乏，這是對行為人而不是對行為的責(zé)任主義考量。針對法定犯的分析同樣應(yīng)當(dāng)重視從禁止事后法角度展開違法性認(rèn)識存在與否的判斷，由于我國具有龐大的司法解釋群，因而從司法解釋溯及力角度考察法定犯違法性認(rèn)識存否的意義重大。